RECURSO ORDINARIO DE SÚPLICA – Contra decisión que adecuó el medio de control de nulidad a nulidad y restablecimiento del derecho y rechazó la demanda por caducidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Es el que procede cuando se deriva de la nulidad del acto un restablecimiento automático / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER PARTICULAR - Lo es aquel por medio del cual se otorga un certificado de obtentor de una variedad vegetal El Consejero conductor del proceso de la referencia, mediante auto de 5 de marzo de 2018, rechazó la demanda al considerar que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad en el entendido de que el acto administrativo controvertido era de carácter particular y concreto y, por lo tanto, el medio de control procedente no era el de nulidad sino el de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene un término para acceder a la jurisdicción de solo cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la decisión administrativa. […] [L]a Sala comparte la argumentación expuesta en el sentido de considerar que la resolución por medio de la cual se otorga un certificado de obtentor de una variedad vegetal es un acto administrativo de carácter particular que crea una situación jurídica concreta no solo para el obtentor sino también para cualquier tercero que pretenda utilizar comercialmente la variedad, puesto que requerirá una autorización previa de aquél, […] Así las cosas, es evidente que al declarar la nulidad de la resolución demandada se produciría un restablecimiento automático del derecho para todos aquellos terceros interesados en la variedad vegetal frente a la cual se otorgó el certificado de obtentor, debido a que podrían realizar las actuaciones establecidas en el artículo 24 de la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena, como la producción, venta, importación o exportación de la variedad vegetal, sin necesidad del consentimiento previo del titular.

Por lo precedente, la demanda incoada por el actor no puede ser tramitada como de nulidad sino de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como bien lo explicó el Magistrado conductor del proceso y, en ese entendido, se le deberá aplicar el término de caducidad establecido en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Debe contabilizarse para los terceros interesados a partir de la fecha en que el certificado se publica en la Gaceta de Variedades Vegetales Protegidas del Instituto Colombiano Agropecuario ICA [E]l Consejero conductor del proceso optó por contar el término de caducidad a partir del día siguiente al de la notificación personal de la Resolución 2308 de 18 de agosto de 2006; sin embargo, para esta Sala dicha fecha no podía tenerse en cuenta porque los terceros que eventualmente estuviesen interesados en la variedad vegetal no tenían como conocer la existencia del referido acto administrativo, teniendo en cuenta que la notificación allí surtida únicamente fue para el solicitante.

En efecto, a folio 5 del cuaderno principal se observa copia del acta de la notificación personal de la resolución demandada al apoderado de la sociedad solicitante ROSEN TANTAU, MATHIAS TANTAU NACHFOLGER de fecha 23 de agosto de 2006; no obstante, para ese momento ninguno de los terceros que eventualmente tuviesen interés en demandar conocían la decisión y, por lo tanto, no es procedente que se le cuente la caducidad a partir de dicha fecha.

Por lo anterior, lo que correspondía en este caso, a juicio de esta Sala, era requerir el actor para que allegase la constancia de publicación del certificado de obtentor en la Gaceta de Variedades Vegetales Protegidas del ICA, toda vez que es a partir de ese momento que la decisión se da a conocer públicamente y los terceros pueden acceder a la misma.

Por consiguiente, esa debe ser la fecha a tener en cuenta para efectos de determinar si la demanda se instauró dentro del término legalmente establecido. Cabe recordar que el propio artículo 4º de la Resolución 2308 de 18 de agosto de 2006, ordenó la publicación del certificado de obtentor en la referida Gaceta. En virtud de lo anterior, se revocará el auto suplicado proferido por el Magistrado conductor del proceso y, en su lugar, se le ordenará requerir al actor para que allegué la Gaceta de Variedades Vegetales Protegidas del ICA en la que se publicó el certificado de obtentor de la variedad denominada TAN97544 de la especie Rosa (Rosa L), con el fin de determinar si la demanda se instauró dentro del término legalmente establecido.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA ANULACIÓN DE CERTIFICADO DE OBTENTOR DE UNA VARIEDAD VEGETAL – Eventos en que procede. Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena / COMPETENCIA DEL INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO ICA – Para declarar nulo el derecho del obtentor de una variedad vegetal / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA ANULACIÓN DE CERTIFICADO DE OBTENTOR DE UNA VARIEDAD VEGETAL – Naturaleza jurídica / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PARA LA ANULACIÓN DE CERTIFICADO DE OBTENTOR DE UNA VARIEDAD VEGETAL – No es una acción contenciosa jurisdiccional de aplicación preferente frente a los medios de control existentes en el ordenamiento jurídico nacional / ACTO QUE OTORGA UN CERTIFICADO DE OBTENTOR DE UNA VARIEDAD VEGETAL – Control judicial [E]n lo que respecta al argumento del actor en cuanto a la existencia de una acción especial de aplicación preferente para demandar los actos administrativos por medio de los cuales se otorgan certificados de obtentor de variedades vegetales, supuestamente prevista en el artículo 33 de la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena, la Sala advierte que dicha norma lo que establece es un procedimiento administrativo para anular dicha decisión, pero de ninguna manera una acción o medio de control de carácter contencioso jurisdiccional. […] [P]ara la Sala es claro que la anulación referida en la norma supranacional es un trámite de índole administrativo y no una acción contenciosa jurisdiccional de aplicación preferente frente a los medios de control existentes en el ordenamiento jurídico nacional, toda vez que el encargado de su trámite y resolución es el ICA, entidad de naturaleza gubernamental o administrativa que no hace parte de la Rama Judicial ni cumple funciones jurisdiccionales en estos asuntos.

Así las cosas, para demandar este tipo de actos que otorgan un certificado de obtentor de variedad vegetal, se debe acudir a los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico colombiano, en este caso, al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dado que existen intereses particulares y concretos, como ampliamente se explicó en líneas anteriores.

FUENTE FORMAL: DECISIÓN 345 DEL ACUERDO DE CARTAGENA – ARTÍCULO 24 / DECISIÓN 345 DEL ACUERDO DE CARTAGENA – ARTÍCULO 33 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL D CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00624-00 Actor: JAVIER TARAZONA FRENCH Demandado: INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO -ICA Referencia: Medio de control de nulidad Asunto: resuelve recurso de suplica Tesis: SE REVOCA EL AUTO RECURRIDO.

SI BIEN ES CIERTO QUE LA DEMANDA SE DEBE ADECUAR AL TRÁMITE DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, EN ESTE CASO NO ES PROCEDENTE CONTAR LA CADUCIDAD A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE A LA FECHA DE NOTIFICACIÓN DEL ACTO, TODA VEZ QUE EN ESE MOMENTO LOS INTERESADOS EN DEMANDAR NO CONOCEN LA DECISIÓN, EN EL ENTENDIDO DE QUE ESTA SOLO SE LE NOTIFICA AL OBTENTOR DE LA VARIEDAD VEGETAL.

LA CADUCIDAD SE DEBE CONTAR A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE AL DE LA PUBLICACIÓN DEL CERTIFICADO DE OBTENTOR EN LA GACETA DE VARIEDADES VEGETALES PROTEGIDAS DEL ICA, QUE ES EL MOMENTO A PARTIR DEL CUAL LA DECISIÓN ES CONOCIDA PÚBLICAMENTE AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso ordinario de súplica interpuesto por el actor contra el auto de 5 de marzo de 2018, proferido por la Sala Unitaria del señor Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés, por medio del cual rechazó la demanda al considerar que el medio de control se encuentra caducado.

I.- FUNDAMENTOS DEL AUTO SUPLICADO El Consejero conductor del proceso rechazó la presente demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: “[…] El ciudadano Javier Tarazona French, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación en contra de la Resolución número 2308 de 18 de agosto de 2006, “Por la cual se otorga Certificado de Obtentor a la sociedad ROSEN TANTAU, MATHIAS TANTAU NACHFOLGER por la variedad denominada TAN97544 de la especie Rosa (Rosa L.)”, proferida por el entonces Subgerente de Protección y Regulación Agrícola del Instituto Agropecuario - ICA.

Este Despacho, mediante auto de 08 de agosto de 2017, dispuso inadmitir la demanda al considerar que la resolución atacada, es un acto administrativo de contenido particular, el cual únicamente podría demandarse a través del medio de control de nulidad si se acredita una de las excepciones consagradas en el citado artículo 137 del CPACA[1], razón por la cual se requirió al actor para que acreditara el interés que le asiste en las resultas del proceso y precisara el medio de control a ejercer.

Mediante escrito radicado el 1 de septiembre de 2017 el señor Javier Libardo Tarazona French, presentó escrito mediante el cual precisó que el medio de control a ejercer es el de nulidad, argumenta que su único interés es “el de la protección del ordenamiento jurídico”, además manifiesta no conocer la existencia de un derecho en cabeza de algún tercero o de él mismo que pueda ser restablecido por la declaratoria de nulidad del mencionado acto.

Ahora bien, el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, Magistrado (E) de la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del proceso con número de radicado 11001032400020160062800, mediante auto de 22 de febrero de 2017, al estudiar la admisibilidad de una demanda de nulidad en contra del mismo acto administrativo atacado en este proceso, esto es, la Resolución número 2308 de 18 de agosto de 2006, consideró lo siguiente: “… este Despacho observa que el citado acto administrativo es de carácter particular, y no se encuentra incluido dentro de las excepciones consagradas en el artículo 137 del CPACA para la procedencia de la nulidad contra actos particulares.

Lo anterior en razón a que el certificado de obtentor, en los términos previstos en el artículo 24 de la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena – Régimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales-, confiere a su titular, el derecho a impedir que terceros realicen sin su consentimiento actos de reproducción, multiplicación y propagación de la variedad protegida, lo que conlleva a que de prosperar la nulidad del acto se generaría un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor de terceros […]” En ese orden de ideas, al observar que de decretarse la nulidad de la citada Resolución acaecería un restablecimiento de derechos tanto de terceros como de la sociedad ROSEN TANTAU MATHIAS TANTAU NACHFOLGER, a la cual se le otorgó el certificado de obtentor que se discute, y en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 137 del CPACA, en concordancia con el artículo 171 ibídem, el Despacho tramitara la presente demanda como de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora bien, según consta en el acta de notificación de la Resolución 2308 de 2006 la misma fue notificada personalmente el 23 de agosto de 2006 a la sociedad ROSEN TANTAU, MATHIAS TANTAU NACHFOLGER (fl. 5). Teniendo en cuenta lo anterior y como quiera que la demanda fue presentada el 24 de noviembre de 2016, en virtud de lo dispuesto en el literal d) del numeral 2º del artículo 264 del CPACA[2], la acción se encuentra caducada.

Por tal razón, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º artículo 169 ibídem, procede el rechazo de la misma, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. […]”. (Negrillas y subrayas del texto original). II.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor sostuvo que si bien el acto administrativo controvertido era de carácter general, con la demanda no se buscaba restablecimiento del derecho alguno ni este se producía automáticamente, por cuanto su única finalidad era la salvaguarda del ordenamiento jurídico.

Señaló que en el auto recurrido no se indicó en qué consistía el restablecimiento del derecho ni se especificó cuáles eran los terceros que resultarían automáticamente beneficiados con la decisión de declarar la nulidad del acto demandado. Adujo que en el presente caso no se generaría ningún restablecimiento automático para alguna persona natural o jurídica, toda vez que el derecho en controversia no le pertenecía a nadie antes de que el Instituto Colombiano Agropecuario - ICA expidiera la Resolución 2308 de 18 de agosto de 2006[3], por lo tanto, la declaración de nulidad de dicha decisión lo único que produciría sería la extinción de un derecho reconocido con absoluta violación del ordenamiento jurídico.

Recordó que, según la Jurisprudencia del Consejo de Estado, las sentencias que declaran la nulidad de los actos administrativos tienen efectos “ex tunc”, por ende no afectan situaciones jurídicas consolidadas previamente, en el entendido de que no se pueden desconocer derechos surgidos durante la vigencia de la decisión anulada. Expresó que, en este caso particular, si la Resolución demandada es declarada nula, el derecho del poseedor actual del certificado de obtentor deja de existir, pero las situaciones jurídicas que se hayan consolidado bajo su vigencia conservan su validez, de manera que si ese acto vulneró algún derecho de un tercero, este no lo verá restablecido de forma automática por el simple hecho de que se profiera la sentencia de nulidad.

Reiteró que cuando se demanda un acto administrativo de carácter particular a través del medio de control de nulidad, el numeral 1 del artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[4] únicamente exige que no se genere el restablecimiento automático de un derecho y ese requisito se cumple en este caso.

Afirmó que si el Magistrado conductor del proceso consideraba que la excepción del numeral 1 del artículo 137 del CPACA no era aplicable al asunto objeto de debate y que, por lo tanto, era necesario adecuar el trámite a otro medio de control, no debió hacerlo al de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que no hay derecho que restablecer ni sujeto objeto del mismo, sino que debió darle a la demanda el trámite de la acción de nulidad prevista en el artículo 33 de la Decisión 345 de 21 de octubre de 1993[5] de la Comisión del Acuerdo de Cartagena –hoy Comisión de la Comunidad Andina-, que establece que la autoridad nacional competente, de oficio o a solicitud de parte, declarará nulo el certificado de obtentor cuando se compruebe que, -entre otras causales-, se ha conferido a una persona que no tenía derecho al mismo.

Manifestó que estos casos se pueden asimilar con los temas marcarios y de patentes en los que se aplican preferentemente las acciones previstas en las normas supranacionales, como por ejemplo, la nulidad relativa de la Decisión 486 de 14 de septiembre de 2000[6] de la Comisión de la Comunidad Andina. Finalmente, aseguró que el desconocimiento de la aplicación preferente del derecho comunitario también constituye una vulneración de sus derechos.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA El Consejero conductor del proceso de la referencia, mediante auto de 5 de marzo de 2018, rechazó la demanda al considerar que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad en el entendido de que el acto administrativo controvertido era de carácter particular y concreto y, por lo tanto, el medio de control procedente no era el de nulidad sino el de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene un término para acceder a la jurisdicción de solo cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la decisión administrativa, de conformidad con lo establecido en el literal d) numeral 2 del artículo 164 del CPACA.

En el referido auto se explicó que en un caso similar al estudiado otro Magistrado de la Sección Primera ya había señalado que la declaración de nulidad de la Resolución 2308 de 18 de agosto de 2006, acarrearía un restablecimiento automático del derecho, por lo tanto, pese a que el actor instauró la demanda como de nulidad, lo procedente era la aplicación del término de caducidad establecido para el medio de control del artículo 138 del CPACA.

Por su parte, el recurrente reiteró que el medio de control procedente era el de nulidad, toda vez que no había derecho alguno a restablecer ni sujeto objeto de dicho restablecimiento, en la medida en que únicamente se buscaba la salvaguarda del ordenamiento jurídico. Sostuvo que, en el auto suplicado no se especificó cuáles eran los terceros a los que se les restablecería su derecho con la declaratoria de nulidad del acto administrativo demandado, ni se explicó en qué consistía el supuesto derecho a restablecer.

Finalmente, aseguró que si no se consideraba procedente el medio de control de nulidad, se debían aplicar las normas supranacionales, en este caso, el artículo 33 de la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena que prevé una acción de nulidad en la que la autoridad nacional competente, de oficio o a solicitud de parte, puede declarar nulo el certificado de obtentor cuando se compruebe que fue concedido a una persona que no tenía derecho al mismo.

Teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, es importante señalar que contra la Resolución 2308 de 18 de agosto de 2006 se instauró otra demanda de nulidad ante la Sección Primera de esta Corporación (por un actor diferente)[7], la cual le correspondió por reparto al Consejero (E) Carlos Enrique Moreno Rubio, quien mediante auto de 16 de febrero de 2017, la rechazó al considerar que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad en el entendido de que el medio de control idóneo para controvertir la legalidad del referido acto administrativo era el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de nulidad.

En la referida providencia, el Consejero consideró: “[…] Estudiada la demanda instaurada por Dayan Mahecha Vega a través del medio de control de simple nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA, contra la Resolución 2308 del dieciocho (18) de agosto de dos mil seis (2006) expedida por el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO – ICA, por medio de la cual se otorga certificado de obtentor a la Sociedad Rosen Tantau Mathias Tantau Nachfolger, por la variedad denominada TAN97544 de la especie Rosa (ROSA L), este Despacho observa que el citado acto administrativo es de carácter particular, y no se encuentra incluido dentro de las excepciones consagradas en el artículo 137 del CPACA para la procedencia de la nulidad contra actos particulares.

Lo anterior en razón a que el certificado de obtentor, en los términos previstos en el artículo 24 de la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena – Régimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales-, confiere a su titular, el derecho a impedir que terceros realicen sin su consentimiento actos de reproducción, multiplicación y propagación de la variedad protegida, lo que conlleva a que de prosperar la nulidad del acto se generaría un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor de terceros.

En vista de lo anterior y con fundamento en el parágrafo del artículo 137 del CPACA, este Despacho, le dará el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho a la demanda de la referencia. No obstante, se observa que a folio cinco (5) del expediente obra constancia de notificación personal de la Resolución 2308 del dieciocho (18) de agosto de dos mil seis (2006), calendada el día veintitrés (23) de agosto de dos mil seis (2006), lo que permite concluir, con sujeción al literal C, del numeral 2º, del artículo 164 del CPACA, que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se encuentra caducado […]”.[8] (Negrillas y subrayas fuera del texto original).

Cabe resaltar que la posición jurisprudencial transcrita en líneas anteriores fue la misma en la que se fundamentó el Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés para expedir el auto objeto del recurso de súplica que se resuelve a través de la presente providencia. Frente a lo anterior, la Sala comparte la argumentación expuesta en el sentido de considerar que la resolución por medio de la cual se otorga un certificado de obtentor de una variedad vegetal es un acto administrativo de carácter particular que crea una situación jurídica concreta no solo para el obtentor sino también para cualquier tercero que pretenda utilizar comercialmente la variedad, puesto que requerirá una autorización previa de aquél, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena[9].

Así las cosas, es evidente que al declarar la nulidad de la resolución demandada se produciría un restablecimiento automático del derecho para todos aquellos terceros interesados en la variedad vegetal frente a la cual se otorgó el certificado de obtentor, debido a que podrían realizar las actuaciones establecidas en el artículo 24 de la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena, como la producción, venta, importación o exportación de la variedad vegetal, sin necesidad del consentimiento previo del titular.

Por lo precedente, la demanda incoada por el actor no puede ser tramitada como de nulidad sino de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como bien lo explicó el Magistrado conductor del proceso y, en ese entendido, se le deberá aplicar el término de caducidad establecido en el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA. Ahora bien, en el presente caso, el Consejero conductor del proceso optó por contar el término de caducidad a partir del día siguiente al de la notificación personal de la Resolución 2308 de 18 de agosto de 2006; sin embargo, para esta Sala dicha fecha no podía tenerse en cuenta porque los terceros que eventualmente estuviesen interesados en la variedad vegetal no tenían como conocer la existencia del referido acto administrativo, teniendo en cuenta que la notificación allí surtida únicamente fue para el solicitante.

En efecto, a folio 5 del cuaderno principal se observa copia del acta de la notificación personal de la resolución demandada al apoderado de la sociedad solicitante ROSEN TANTAU, MATHIAS TANTAU NACHFOLGER de fecha 23 de agosto de 2006; no obstante, para ese momento ninguno de los terceros que eventualmente tuviesen interés en demandar conocían la decisión y, por lo tanto, no es procedente que se le cuente la caducidad a partir de dicha fecha.

Por lo anterior, lo que correspondía en este caso, a juicio de esta Sala, era requerir el actor para que allegase la constancia de publicación del certificado de obtentor en la Gaceta de Variedades Vegetales Protegidas del ICA[10], toda vez que es a partir de ese momento que la decisión se da a conocer públicamente y los terceros pueden acceder a la misma.

Por consiguiente, esa debe ser la fecha a tener en cuenta para efectos de determinar si la demanda se instauró dentro del término legalmente establecido. Cabe recordar que el propio artículo 4º de la Resolución 2308 de 18 de agosto de 2006[11], ordenó la publicación del certificado de obtentor en la referida Gaceta. En virtud de lo anterior, se revocará el auto suplicado proferido por el Magistrado conductor del proceso y, en su lugar, se le ordenará requerir al actor para que allegué la Gaceta de Variedades Vegetales Protegidas del ICA en la que se publicó el certificado de obtentor de la variedad denominada TAN97544 de la especie Rosa (Rosa L), con el fin de determinar si la demanda se instauró dentro del término legalmente establecido.

Por otra parte, en lo que respecta al argumento del actor en cuanto a la existencia de una acción especial de aplicación preferente para demandar los actos administrativos por medio de los cuales se otorgan certificados de obtentor de variedades vegetales, supuestamente prevista en el artículo 33 de la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena, la Sala advierte que dicha norma lo que establece es un procedimiento administrativo para anular dicha decisión, pero de ninguna manera una acción o medio de control de carácter contencioso jurisdiccional.

Para corroborar lo anterior, basta con traer a colación lo previsto en el artículo 33 de la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena y también lo establecido en la Resolución ICA 1893 de 29 de junio de 1995[12], que es una de las normas nacionales que reglamenta la referida decisión comunitaria. La norma supranacional invocada por el actor, dispone: “[…] 33.

La autoridad nacional competente, de oficio o a solicitud de parte, declarará nulo el certificado de obtentor cuando se comprueba que: a) La variedad no cumplía con los requisitos de ser nueva y distinta al momento de su otorgamiento; b) La variedad no cumplía con las condiciones fijadas en los artículos 11 y 12 de la presente Decisión, al momento de su otorgamiento; c) Se comprueba que fue conferido a una persona que no tenía derecho al mismo […]”.

(Negrillas y subrayas fuera del texto original). Por su parte, el artículo 24 de la Resolución ICA 1893 de 29 de junio de 1995, establece: “[…] Articulo 24.- El ICA de oficio o a solicitud de parte, declarará nulo el derecho de obtentor cuando se compruebe que: 1. La variedad no cumplía con los requisitos de ser nueva y distinta al momento de su otorgamiento. 2.

La variedad no cumplía con las condiciones de homogeneidad, y estabilidad al momento de su otorgamiento. 3. El certificado fue conferido a una persona que no tenía derecho al mismo […]”. (Negrillas y subrayas fuera del texto original). Nótese que la norma reglamentaria traída a colación no contiene cosa distinta que la transcripción casi literal del artículo 33 de la Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena, con la única diferencia en que ya no se refiere a la “autoridad nacional competente” sino que menciona directamente a la entidad que cumple esa función en Colombia, esto es, el ICA.

Para complementar lo anterior, el artículo 25 de la misma resolución prevé: “[…]

ARTICULO 25. - La solicitud de anulación deberá ser escrita y podrá ser presentada por cualquier persona. La solicitud no se considera presentada si no se ha cancelado la tarifa establecida.

PARAGRAFO. -No podrá presentarse solicitud de anulación dentro del período durante el cual pueda recurrirse todavía contra la concesión del derecho de obtentor, o mientras se encuentre por resolver este recurso ante autoridad competente […]”. Por lo anterior, para la Sala es claro que la anulación referida en la norma supranacional es un trámite de índole administrativo y no una acción contenciosa jurisdiccional de aplicación preferente frente a los medios de control existentes en el ordenamiento jurídico nacional, toda vez que el encargado de su trámite y resolución es el ICA, entidad de naturaleza gubernamental o administrativa que no hace parte de la Rama Judicial ni cumple funciones jurisdiccionales en estos asuntos.

Así las cosas, para demandar este tipo de actos que otorgan un certificado de obtentor de variedad vegetal, se debe acudir a los mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico colombiano, en este caso, al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho dado que existen intereses particulares y concretos, como ampliamente se explicó en líneas anteriores.

Lo precedente, impone a la Sala revocar el auto suplicado de 5 de marzo de 2018 proferido por la Sala Unitaria del señor Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés, como en efecto se dispondrá en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el auto de 5 de marzo de 2018, proferido por la Sala Unitaria del señor Consejero Roberto Augusto Serrato Valdés, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia y, en su lugar, ORDENAR que requiera al actor para que allegue la Gaceta de Variedades Vegetales Protegidas del ICA en la que se publicó el certificado de obtentor de la variedad denominada TAN97544 de la especie Rosa (Rosa L), con el objeto de determinar si la demanda se instauró dentro del término legalmente establecido.

SEGUNDO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión celebrada el 20 de junio de 2018. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PENA GARZÓN Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Ausente en comisión ----------------------- [1] “[…]

ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2.

Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente […]”. [2] “[…] Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […]. [3] Por la cual se otorga Certificado de Obtentor a la sociedad ROSEN TANTAU, MATHIAS TANTAU NACHFOLGER por la variedad denominada TAN97544 de la especie Rosa (Rosa L.). [4] En adelante CPACA. [5] Régimen Común de Protección a los Derechos de los Obtentores de Variedades Vegetales.

En adelante, Decisión 345 del Acuerdo de Cartagena. [6] Régimen Común sobre Propiedad Industrial. En adelante, Decisión 486 de 2000. [7] 2016-00628-00. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 16 de febrero de 2017, Consejero Ponente (E) Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado núm. 2016-00628-00. [9] “[…] 24.

La concesión de un certificado de obtentor conferirá a su titular el derecho de impedir que terceros realicen sin su consentimiento los siguientes actos respecto del material de reproducción, propagación o multiplicación de la variedad protegida: a) Producción, reproducción, multiplicación o propagación; b) Preparación con fines de reproducción, multiplicación o propagación; c) Oferta en venta; d) Venta o cualquier otro acto que implique la introducción en el mercado, del material de reproducción, propagación o multiplicación, con fines comerciales. e) Exportación; f) Importación; g) Posesión para cualquiera de los fines mencionados en los literales precedentes; h) Utilización comercial de plantas ornamentales o partes de plantas como material de multiplicación con el objeto de producir plantas ornamentales y frutícolas o partes de plantas ornamentales, frutícolas o flores cortadas; i) La realización de los actos indicados en los literales anteriores respecto al producto de la cosecha, incluidas plantas enteras y partes de plantas, obtenido por el uso no autorizado del material de reproducción o multiplicación de la variedad protegida, a menos que el titular hubiese podido razonablemente ejercer su derecho exclusivo en relación con dicho material de reproducción o de multiplicación. El certificado de obtentor también confiere a su titular el ejercicio de los derechos previstos en los literales precedentes respecto a las variedades que no se distingan claramente de la variedad protegida, conforme lo dispone el artículo 10 de la presente Decisión y respecto de las variedades cuya producción requiera del empleo repetido de la variedad protegida.

La autoridad nacional competente podrá conferir al titular, el derecho de impedir que terceros realicen sin su consentimiento los actos indicados en los literales anteriores, respecto a las variedades esencialmente derivadas de la variedad protegida salvo que ésta sea a su vez una variedad esencialmente derivada […]” [10] Resolución 1893 de 29 de junio de 1995.

“[…] Artículo 31.- El ICA publicará la Gaceta de Variedades Vegetales Protegidas, la cual deberá informar sobre presentación de una solicitud, su fecha de presentación, identificando al solicitante, la dirección, la variedad que se pretende proteger, la denominación asignada, principales caracteres de la variedad, admisión o rechazo de la solicitud, otorgamiento de derecho de obtentor, declaratorias de caducidad o nulidad de un derecho de obtentor y todos los actos jurídicos que sean objeto de registro[…]”. [11] “[…]

ARTÍCULO 4. - El Certificado de Obtentor concedido por la presente Resolución deberá publicarse en la Gaceta de Variedades Vegetales Protegidas […]”. [12] Por la cual se ordena la apertura del Registro Nacional de Variedades Vegetales Protegidas, se establece el procedimiento para la Obtención del Certificado de Obtentor y se dictan otras disposiciones.