ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / APELACIÓN DEL AUTO EN AUDIENCIA INICIAL / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Minas y Energía contra el auto del 20 de febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el desarrollo de la audiencia inicial, por cuanto la providencia objeto de impugnación es apelable, en los términos del inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A. y, además, el proceso dentro del cual fue proferida ostenta vocación de doble instancia, en los términos del artículo 152 ibídem.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 EXCEPCIÓN DE INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / EXCEPCIÓN PREVIA / APELACIÓN CONTRA EXCEPCIÓN PREVIA / AGOTAMIENIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – No se exige frente al litisconsorte / LITISCONSORCIO NECESARIO PASIVO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La Nación – Ministerio de Minas y Energía –aquí apelante y vinculada como litisconsorte necesario por pasiva– alega que se configura la excepción de inepta demanda, por haberse interpuesto ésta sin el previo agotamiento del trámite de conciliación prejudicial previsto en el numeral 1 del artículo 161 del C.P.A.C.A., respecto de dicho litisconsorte.

(…) Ahora bien, en el presente asunto la demanda se interpuso contra el departamento de Bolívar, el municipio de Turbaco, CARDIQUE, Cimaco S.A.S. y Cementos Argos S.A, sujetos procesales frente a los cuales debía agotar el requisito de procedibilidad, precisamente porque era a ellos a quienes iba a demandar, como en efecto lo hizo, pero sin saber que, en sede judicial, se determinaría que también debía vincularse a la actuación, en calidad de litisconsorte necesario, al precitado ministerio, razón por la cual no le resultaba exigible convocarlo a la conciliación prejudicial y mal puede pensarse que tal circunstancia pueda retrotraer el proceso, invalidarlo, terminarlo o suspenderlo hasta que se adelante un nuevo trámite de conciliación extrajudicial con ese tercero vinculado por el tribunal, pues ni la ley ni la jurisprudencia establecen que respecto de los litisconsortes necesarios por pasiva se deba agotar el mencionado requisito.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias del 14 de septiembre de 2015; Exp. 25000-23-36-000-2013-01437-01(52378); C.P. Hernán Andrade Rincón (E); de 30 de agosto de 2016, Exp. 13001-23-33-000-2014- 00220-01(57534); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 161 NUMERAL 1 CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL La legitimación en la causa consiste en la calidad que ostenta una persona para formular (activa) o contradecir (pasiva) las pretensiones de una demanda, en virtud de una relación jurídica sustancial derivada de la participación (por acción u omisión) en una circunstancia fáctica o en una situación jurídica que puede ser de índole contractual, legal o reglamentaria.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 12 de octubre de 2017; Exp. 40039; C.P. Danilo Rojas Betancourth. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL [L]a legitimación de hecho en la causa surge a partir del momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues surge del despliegue de un acto procesal: la interposición de la demanda y la notificación de la misma.

La legitimación material en la causa no corre la misma suerte, pues, para su definición, se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta formula o la defensa que aquélla realiza. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 23 de abril de 2009; Exp. 16837.

LITISCONSORCIO NECESARIO PASIVO / INTERÉS DIRECTO / VINCULACIÓN AL PROCESO [E]n un asunto similar al que ahora se estudia, en el cual se demandó en ejercicio de la acción de reparación directa a las mismas entidades aquí demandadas, por unos presuntos daños ocasionados también como consecuencia de la explotación minera autorizada por el departamento de Bolívar a Cementos Argos S.A. y a Cimaco S.A.S,. en el sector de las Tres Marías, en el municipio de Turbaco, esta Subsección vinculó al proceso como litisconsorte necesario a la Nación – Ministerio de Minas y Energía, por considerar que ésta, en calidad de autoridad minera nacional, tenía un interés directo e inmediato en el referido proceso (…) De conformidad con la providencia transcrita y en aras de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, considera el despacho que la Nación – Ministerio de Minas y Energía debe permanecer vinculada al caso, sin perjuicio de lo que se pruebe en etapas posteriores.

LITISCONSORCIO NECESARIO / INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO / CONCEPTO DE LITISCONSORCIO NECESARIO La figura del litisconsorcio necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que estén vinculados a ella (artículo 61 del C. G. del P.), lo cual impone la necesaria comparecencia de todos aquellos sujetos que puedan resultar afectados por la decisión que se adopte, pues es un requisito imprescindible para adelantar válidamente el proceso.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar auto de 24 de septiembre de 2012; Exp. 43594; C.P. Hernán Andrade Rincón (E). FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 61 INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO / MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA / TÍTULO MINERO / DELEGACIÓN DE FUNCIONES DEL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA / AUTORIDAD MINERA / AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA En su recurso de apelación el Ministerio de Minas y Energía adujo que no estaba debidamente integrado el contradictorio, porque, a su juicio, debió vincularse también al Servicio Geológico Colombiano y a la Agencia Nacional de Minería, en virtud de la delegación de funciones que hizo en éstas; además, dijo que dicha delegación fue conforme a la ley (…) Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 317 del Código de Minas (ley 685 de 2011), la autoridad competente para conceder títulos mineros, celebrar contratos de concesión minera y, por consiguiente, vigilar y fiscalizar las obligaciones emanadas de dichos títulos es el Ministerio de Minas y Energía; no obstante, según el artículo 320 del mismo código, éste puede delegar dichas funciones en los gobernadores y en los alcaldes de las ciudades capitales, a lo cual se agrega que el artículo 3 del decreto 4134 de 2011 dispone que el Ministerio de Minas y Energía puede delegar dichas funciones en la Agencia Nacional de Minería FUENTE FORMAL: DECRETO 4134 DE 2011 ARTÍCULO 3 / DECRETO 4134 DE 2011 – ARTÍCULO 15 / LEY 685 DE 2011 – ARTÍCULO 317 / LEY 68 DE 2011 -ARTÍCULO 320 / DECRETO 4134 DE 2011 – ARTÍCULO 3 AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA- Creada con posterioridad a los hechos del proceso / IMPROCEDENCIA DE LA VINCULACIÓN DE DEMANDADO Sin embargo, debe repararse en que la Agencia Nacional de Minería fue creada por el decreto 4134 del 3 de noviembre de 2011, esto es, mediante una norma expedida con posterioridad al 11 de octubre del mismo año, fecha en la cual ocurrieron los hechos por los cuales aquí se demanda; por ende, no es posible vinculársele como parte demandada en el presente asunto, ya que no se puede evaluar su responsabilidad por unos daños supuestamente causados cuando ella aún no existía. FUENTE FORMAL: DECRETO 4134 DE 2011 SERVICIO GEOLÓGICO COLOMBIANO / DELEGACIÓN DE FUNCIONES / CARGA DE LA PRUEBA / INEXISTENCIA DE PRUEBA DE DELEGACIÓN DE FUNCIONES Por otra parte, en relación con el Servicio Geológico Colombiano no obra en el plenario prueba alguna de la supuesta delegación de funciones que el Ministerio de Minas y Energía hizo en él, que sería el acto que eventualmente podría generar respecto de este último alguna responsabilidad frente a los daños alegados por los demandantes.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2014-00012-01 (63986) Actor: HERNANDO MARRUGO GONZÁLEZ Y OTRO Demandado: DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Y OTROS Radicación: Reparación directa Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto por la Nación - Ministerio de Minas y Energía contra el auto del 20 de febrero de 2019, dictado en la audiencia inicial del artículo 180 del C.P.A.C.A., por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró no probadas unas excepciones.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 15 de enero de 2014, Hernando Marrugo González y Martha Luz Cortina Pájaro, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, interpusieron demanda[1] contra el departamento de Bolívar, el municipio de Turbaco, la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique (CARDIQUE), Cimaco S.A.S. y Cementos Argos S.A.[2], con el fin de que se les declare responsables por la pérdida del valor de los predios de propiedad de los demandantes, lo cual, afirman, fue consecuencia de la concesión minera otorgada por el departamento de Bolívar a Cimaco S.A.S. y a Cementos Argos S.A. para “la explotación minera extractiva de las canteras”(fl. 2. c.1) en el municipio de Turbaco.

Para el efecto, la parte demandante señaló que el 11 de octubre de 2011, en el municipio de Turbaco (departamento de Bolívar), en el sector de las Tres Marías se derrumbó una ladera, lo cual causó el detrimento de gran parte de los inmuebles ubicados en la zona, dentro de los cuales resultaron afectados los predios de los demandantes; además, “destruyó las vías de acceso y modificó el suelo dejando zanjas en los predios y una capa de tierra no consolidada, que genera inestabilidad en el suelo” (fl. 2 c. 1).

Según la parte actora, ese derrumbe fue consecuencia de “la explotación minera extractiva de las canteras realizadas (sic) por las firmas CIMACO S.A.S., (sic) y ARGOS S.A., que no cumplieron con realizar las obras civiles de infraestructura necesarias para canalizar las aguas y la realización de las piscinas de decantación sin (sic) las condiciones técnicas necesarias” (fl. 2 ibídem); además, adujo que el departamento de Bolívar y la Corporación Autónoma Regional del Canal del Dique debían ser condenadas solidariamente, toda vez que el primero fue el que les confirió la concesión minera a Cimaco S.A.S. y a Cementos Argos S.A.[3] y la segunda les otorgó la licencia ambiental para la explotación, sin exigirles a los concesionarios la construcción de obras para evitar “que las escorrentías erosionaran el suelo”[4].

Finalmente, dijo que el municipio de Turbaco también tuvo responsabilidad, dado que permitió que la gobernación de Bolívar celebrara contratos de concesión, sin hacer ninguna clase de observación y a sabiendas de que en la zona estaba restringido el uso de canteras[5]. 2. Excepciones Admitida la demanda[6] y notificada en debida forma, fue contestada por los demandados, los cuales propusieron excepciones, así: el municipio de Turbaco, Cimaco S.A.S. y el departamento de Bolívar propusieron la excepción de “falta de integración del litisconsorcio necesario”, Cimaco S.A.S. propuso la excepción de “caducidad del medio de control de reparación directa”, CARDIQUE formuló la excepción de falta de jurisdicción y competencia y, de forma conjunta con el departamento de Bolívar, la de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Por su parte, la Nación – Ministerio de Minas y Energía fue vinculada por el Tribunal Administrativo de Bolívar como litisconsorte necesario[7] y, en la contestación de la demanda, ella propuso las siguientes excepciones: 2.1. “Falta de requisitos previos”: adujo que los demandantes no presentaron “reclamación o solicitud a la entidad, referente a las pretensiones de la demanda”, lo cual constituye un requisito de procedibilidad, conforme lo establece el artículo 161 del C.P.A.C.A., toda vez que la acción impetrada es la de reparación directa y, en consecuencia, existe una ineptitud de la demanda, por no agotar la conciliación extrajudicial con el Ministerio de Minas y Energía (fl. 482 c. 3). 2.2.

Falta de legitimación en la causa por pasiva: afirmó que “no tiene ninguna clase de responsabilidad legal o funcional por acción o por omisión en tales hechos”, ya que las funciones en materia de seguimiento de la actividad minera corresponden actualmente a la Agencia Nacional de Minería, “de conformidad con el Decreto 4134 de 2011”; además, dijo que, en uso de las facultades que la ley le confiere, “delegó las funciones de otorgamiento y fiscalización de operaciones mineras en la región donde ocurrieron los hechos” a diferentes entidades autónomas[8] y, por tanto, como las funciones y competencias relacionadas con los hechos de la demanda no corresponden al Ministerio de Minas y Energía, éste carece de legitimación en la causa por pasiva (fl. 483 ibídem). 2.3.

“Falta de integración del litis consorte necesario”: manifestó que, de existir responsabilidad en el presente asunto, aquella recaería en cabeza de la Agencia Nacional de Minería y del Servicio Geológico Colombiano, en virtud de la delegación de funciones que realizó en estas entidades; en consecuencia, sostuvo que las mismas debían ser citadas como demandadas, so pena de que se atente contra el debido proceso (fl. 482 ibídem). 3.

Providencia impugnada 3.1. En la audiencia inicial, celebrada el 20 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró no probadas las excepciones propuestas por los demandados, decisión que no fue recurrida (fls. 530 a 534, c. Ppal.). 3.2. Respecto de las que propuso el litisconsorte decidió así: 3.2.1. En relación con la excepción de “falta de requisitos previos”, manifestó que la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, contenido en el numeral 1 del artículo 161 del C.P.A.C.A., sólo es exigible para la presentación de la demanda, de modo que, como la vinculación de la Nación – Ministerio de Minas y Energía como litisconsorte necesario se efectúo a través de auto del 17 de enero de 2017 y no con la demanda, no es necesario agotarlo respecto de aquélla. 3.2.2.

En cuanto a la de falta de legitimación en la causa por pasiva, el tribunal, con base en un auto del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, del 21 de mayo de 2015 (exp. 52.081), dijo que la Nación – Ministerio de Minas y Energía, en calidad de autoridad minera nacional, tenía un interés directo e inmediato en el proceso de la referencia y, por ello, debía ser parte del mismo (se trascribe conforme obra): “… según la delegación establecida en los términos dispuestos en los artículos 320 y 323 del actual Código de Minas … estima la Sala que resulta indispensable la presencia dentro del litigio de la Nación – Ministerio de Minas y Energía, en calidad de autoridad minera nacional, pues, sin perjuicio de lo que se logre probar dentro del proceso, existe una clara relación sustancial que determina la conformación del litisconsorcio necesario, esto es, la que se presenta entre la entidad contratante –Nación – Ministerio de Minas y Energía – y el contratista –Cimaco S.A.S. y Argos S.A. –.

“Lo anterior se debe a que la delegación establecida en el Código de Minas implica que los actos expedidos por la autoridad delegada –Departamento de Bolívar–, se consideran, para todos los efectos legales, como actos administrativos de carácter nacional, de manera que, a la luz de la unidad de relación sustancial antes señalada, resulta forzoso concluir que la Nación – Ministerio de Minas y Energía, tiene un interés directo e inmediato en el sub lite y, por consiguiente, debe vinculársele al proceso como parte”. 3.2.3.

En lo atinente a la excepción de falta de integración del litisconsorcio necesario, el a quo adujo que no existe prueba de la delegación que invocó haber hecho el Ministerio de Minas y Energía al Servicio Geológico Colombiano y a la Agencia Nacional de Minería y, por ello, “no existe imposibilidad de fallar de mérito sin la comparecencia al proceso de tales entidades” (fl. 533 c. Ppal.), pues no se evidencia una relación sustancial que obligue a vincularlas al proceso. 4.

Recurso de apelación La Nación – Ministerio de Minas y Energía presentó recurso de apelación[9] contra la decisión anterior, en cuanto se declararon no probadas sus excepciones de “falta de requisitos previos”, falta de legitimación en la causa por pasiva y falta de integración del litisconsorcio necesario. 4.1. Respecto a la excepción de “falta de requisitos previos”, insistió en que los demandantes no lo convocaron a la audiencia de conciliación prejudicial, lo cual es un requisito de procedibilidad para la presentación de la demanda y, en consecuencia, se configura una inepta demanda. 4.2.

En cuanto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, adujo que las pretensiones de la demanda están fundadas en hechos que presuntamente causaron los daños en los inmuebles de los demandantes, los cuales, a su juicio, no son imputables al Ministerio de Minas y Energía, ya que no existe nexo de causalidad entre los supuestos daños y las actuaciones de éste, pues, según el decreto 381 de 2012, modificado y adicionado por el decreto 1617 de 2013, en lo atiente a asuntos mineros “éste [alude al citado] tiene únicamente la obligación de tipo macro”, esto es, definir directrices y políticas generales del sector minero energético (cd audiencia inicial min. 8:12 a 8:30) y, por tanto, funciones específicas como la “de realizar seguimiento y control frente a los hechos de presunta vulneración, se escapan del alcance de sus atribuciones” (min. 8:48 a 8:53 ibídem)., pues las mismas fueron delegadas al departamento de Bolívar, al Servicio Geológico Colombiano y a la Agencia Nacional de Minería. 4.3.

En relación con la excepción de falta de integración del litisconsorte necesario, manifestó que el Servicio Geológico Colombiano y la Agencia Nacional de Minería debían ser vinculadas al proceso, dada la delegación de funciones que realizó en aquéllas; además, sostuvo que el decreto 4134 de 2011, por el cual se creó la Agencia Nacional de Minería, estableció en sus artículos 3 y 15 como funciones de esta última, las de “promover, celebrar, administrar y hacer seguimiento a los contratos de concesión y demás títulos mineros para la exploración y explotación de minerales de propiedad del Estado cuando le sea delegada esta función por el ministerio de Minas y Energía” (min 9:19 a 9:33 ibídem).

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Minas y Energía contra el auto del 20 de febrero de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar en el desarrollo de la audiencia inicial, por cuanto la providencia objeto de impugnación es apelable, en los términos del inciso cuarto del numeral 6 del artículo 180 del C.P.A.C.A.[10] y, además, el proceso dentro del cual fue proferida ostenta vocación de doble instancia, en los términos del artículo 152 ibídem[11]. 2.

Caso concreto 2.1. Agotamiento del requisito de procedibilidad respecto del litisconsorte necesario por pasiva vinculado oficiosamente La Nación – Ministerio de Minas y Energía –aquí apelante y vinculada como litisconsorte necesario por pasiva– alega que se configura la excepción de inepta demanda, por haberse interpuesto ésta sin el previo agotamiento del trámite de conciliación prejudicial previsto en el numeral 1 del artículo 161 del C.P.A.C.A., respecto de dicho litisconsorte.

En torno al argumento esgrimido por la recurrente para proponer la excepción y presentar el recurso, cabe precisar que el mecanismo de la conciliación extrajudicial constituye un requisito previo y de obligatoria observancia, previsto en el ordenamiento jurídico, para poder acudir a la jurisdicción, según lo disponen los artículos 13 de la ley 1285 de 2009, 52 de la ley 1395 de 2010 (que modificó el artículo 35 de la ley 640 de 2001) y 161 (numeral 1) de la ley 1437 de 2011.

En tanto requisito de procedibilidad de la acción ejercida con la demanda, la conciliación tiene como fin precaver el respectivo litigio y, dado que se trata de un trámite previo al juicio, se erige como una carga para el demandante quien, por consiguiente, debe convocar a la conciliación a todos los sujetos contra los cuales pretende activar el aparato jurisdiccional.

Ahora bien, en el presente asunto la demanda se interpuso contra el departamento de Bolívar, el municipio de Turbaco, CARDIQUE, Cimaco S.A.S. y Cementos Argos S.A, sujetos procesales frente a los cuales debía agotar el requisito de procedibilidad, precisamente porque era a ellos a quienes iba a demandar, como en efecto lo hizo, pero sin saber que, en sede judicial, se determinaría que también debía vincularse a la actuación, en calidad de litisconsorte necesario, al precitado ministerio, razón por la cual no le resultaba exigible convocarlo a la conciliación prejudicial y mal puede pensarse que tal circunstancia pueda retrotraer el proceso, invalidarlo, terminarlo o suspenderlo hasta que se adelante un nuevo trámite de conciliación extrajudicial con ese tercero vinculado por el tribunal, pues ni la ley ni la jurisprudencia establecen que respecto de los litisconsortes necesarios por pasiva se deba agotar el mencionado requisito.

Sobre el tema ya se ha pronunciado esta Subsección, así: “… los litisconsortes necesarios podrán ser vinculados en la demanda, de lo contrario el juez, a petición de parte o de oficio, los vinculará al proceso en el auto admisorio de la misma o en cualquier momento antes de proferirse la sentencia de primera instancia, esto con el fin de otorgarles la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses dado que la sentencia los puede afectar.

“(…) “En este asunto no le asiste la razón a la parte recurrente en el sentido de que respecto de ella debió surtirse la conciliación extrajudicial, dado que la vinculación al proceso de la compañía adjudicataria del contrato no devino de la demanda interpuesta, sino como consecuencia de la decisión del Tribunal Administrativo a quo –por demás acertada– en el auto admisorio de la demanda y, en tal sentido, no se requería que la parte demandante agotara tal presupuesto de procedibilidad del medio de control.

Se reitera que el litisconsorte necesario –como lo es el aquí apelante– puede o, mejor, debe ser vinculado al proceso hasta antes de dictar sentencia de primera instancia, motivo por el cual no es dable predicar que respecto de aquél opera la caducidad de la acción y mucho menos que debió ser objeto de una conciliación extrajudicial cuando no fue sujeto pasivo de la demanda y su vinculación puede darse, incluso, agotado todo el trámite procesal en sede de primera instancia, es decir, cuando el proceso claramente ya ha iniciado su curso y se encuentra a la espera de dictar sentencia”[12] (negrilla fuera de texto).

El anterior criterio jurisprudencial tiene aplicación en el presente asunto, dado que en el plenario obra prueba de que, el 8 de octubre de 2013, los demandantes radicaron solicitud de conciliación prejudicial (fl. 10 c. 1), en la cual se convocó a los demandados en el proceso de la referencia. Por su parte, como se señaló anteriormente, la Nación – Ministerio de Minas y Energía fue vinculada de oficio como litisconsorte necesario, mediante auto del 17 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar[13], en cumplimiento de lo dispuesto en una norma imperativa, a saber, la contenida en el artículo 61 del Código General del Proceso, situación que permite concluir que, en el sub judice, se agotó en debida forma el requisito de procedibilidad previsto en el numeral 1 del artículo 161 del C.P.A.C.A., razón por la cual se confirmará la decisión del a quo, que declaró no probada la excepción de inepta demanda por “falta de requisitos previos”. 2.2.

Legitimación en la causa por pasiva La legitimación en la causa consiste en la calidad que ostenta una persona para formular (activa) o contradecir (pasiva) las pretensiones de una demanda, en virtud de una relación jurídica sustancial derivada de la participación (por acción u omisión) en una circunstancia fáctica o en una situación jurídica que puede ser de índole contractual, legal o reglamentaria.

Esta Corporación ha señalado que es posible diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa, así: “La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, ‘de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda’.

“… la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la Sala haya indicado que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción …”[14].

Así, la legitimación de hecho en la causa surge a partir del momento en que se traba la litis y se define a partir de quienes componen los extremos del litigio, lo cual no merece mayor análisis, pues surge del despliegue de un acto procesal: la interposición de la demanda y la notificación de la misma. La legitimación material en la causa no corre la misma suerte, pues, para su definición, se requiere establecer si existe o no una relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que ésta formula o la defensa que aquélla realiza[15].

Según los hechos de la demanda, la explotación de minerales que ocasionó el daño alegado estuvo a cargo de Cimaco S.A.S. y Cementos Argos S.A., en virtud de las concesiones mineras otorgadas por el departamento de Bolívar, mediante los contratos ICQ-083113 del 7 de julio de 2008 e IKT-14281 y 14301 del 12 de junio de 2009, respectivamente; por otra parte, se solicitó, entre otras cosas, ordenar al departamento de Bolívar “cancelar la concesión otorgada a la firma Argos S.A., (sic) y Cimaco S.A.S” (fl. 4 c. 1).

El departamento de Bolívar señaló en la contestación de la demanda que actuó en tales concesiones como representante del Ministerio de Minas y Energía, para llevar a cabo las funciones específicas de tramitación, suscripción y otorgamiento de títulos mineros establecidas en la ley 685 de 2001 y, además, “que el Gobernador (sic) de Bolívar dentro del ámbito territorial de su jurisdicción fue delegado para cumplir con las funciones antes enunciadas, mediante Resolución 18-0253 del 10 de marzo de 2003 por el término de 5 años” (folio 400 c. 2, se subraya).

Pues bien, en un asunto similar al que ahora se estudia, en el cual se demandó en ejercicio de la acción de reparación directa a las mismas entidades aquí demandadas, por unos presuntos daños ocasionados también como consecuencia de la explotación minera autorizada por el departamento de Bolívar a Cementos Argos S.A. y a Cimaco S.A.S,. en el sector de las Tres Marías, en el municipio de Turbaco, esta Subsección vinculó al proceso como litisconsorte necesario a la Nación – Ministerio de Minas y Energía, por considerar que ésta, en calidad de autoridad minera nacional, tenía un interés directo e inmediato en el referido proceso; al respecto dijo (se trascribe textualmente): “La característica esencial del litisconsorcio necesario es que la decisión adoptada tiene que ser única y de igual contenido para la pluralidad de sujetos que integran la relación jurídico-procesal, unidad que impide adoptar decisiones sin todos los integrantes.

“Así pues, en los eventos en que sea factible dictar sentencia sin necesidad de vincular a otro sujeto de derecho, que habría podido ser parte en el mismo proceso o en otro distinto con fundamento en los mismos hechos, no se estaría en presencia de un litisconsorcio necesario. “No obstante lo anterior, en el caso concreto, advierte la Sala que, según se afirmó en la demanda, la explotación de minerales que ocasionó el daño alegado estaba a cargo de Cimaco S.A.S. y Cementos Argos S.A., por las concesiones mineras otorgadas por el Departamento de Bolívar los días 10 de agosto de 2007 y 12 de junio de 2009, a través de los contratos ICQ-083113 de 2008 y IKT-14281 y 14301, respectivamente.

“Por su parte, el Departamento de Bolívar –como ya se dijo- señaló que actuó en tales concesiones como representante del Ministerio de Minas y Energía, para llevar a cabo las funciones específicas de tramitación, suscripción y otorgamiento de títulos mineros establecidas en la Ley 685 de 2001, mediante Resolución 10-0253 del 10 de marzo de 2003 por el término de cinco años.

“En este caso, según la delegación establecida en los términos dispuestos en los artículos 320 y 323 del actual Código de Minas y en virtud de lo expuesto en el acápite anterior [se refiere a la delegación de funciones según la Constitución Política y la ley], estima la Sala que resulta indispensable la presencia dentro del litigio de la Nación - Ministerio de Minas y Energía, en calidad de autoridad minera nacional, pues, sin perjuicio de lo que se logre probar dentro del proceso, existe una clara relación sustancial que determina la conformación del litisconsorcio necesario, esto es, la que se presenta entre la entidad contratante -Nación–Ministerio de Minas y Energía- y el contratista –Cimaco S.A.S. y Argos S.A.-.

“Lo anterior se debe a que la delegación establecida en el Código de Minas implica que los actos expedidos por la autoridad delegada -Departamento de Bolívar-, se consideran, para todos los efectos legales, como actos administrativos de carácter nacional, de manera que, a la luz de la unidad de la relación sustancial antes señalada, resulta forzoso concluir que la Nación - Ministerio de Minas y Energía, tiene un interés directo e inmediato en el sub lite y, por consiguiente, debe vinculársele al proceso como parte, con el fin de que tenga la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses.

“(…) “En consecuencia, se revocará la decisión tomada por el a quo sobre este punto, se declarará probada la excepción de falta de integración del litisconsorte necesario y se ordenará la vinculación de la Nación – Ministerio de Minas y Energía para que comparezca al proceso”[16](negrilla fuera del texto). De conformidad con la providencia transcrita y en aras de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso, considera el despacho que la Nación – Ministerio de Minas y Energía debe permanecer vinculada al caso, sin perjuicio de lo que se pruebe en etapas posteriores, razón por la cual se confirmará también la decisión del tribunal que declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de aquélla (la nación). 2.3.

Integración del litis consorcio necesario La figura del litisconsorcio necesario se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que estén vinculados a ella (artículo 61 del C. G. del P.), lo cual impone la necesaria comparecencia de todos aquellos sujetos que puedan resultar afectados por la decisión que se adopte, pues es un requisito imprescindible para adelantar válidamente el proceso.

Se ha sostenido, igualmente, que la figura del litisconsorcio necesario “se caracteriza, fundamentalmente, por la existencia de una única relación jurídica o de un acto jurídico respecto de los cuales existe pluralidad de sujetos o, dicho en otros términos, hay litisconsorcio necesario cuando el asunto objeto de conocimiento por parte de la jurisdicción reclama una decisión uniforme para todos los litisconsortes, titulares de la misma relación jurídica o del mismo acto jurídico que es objeto de controversia”[17].

En su recurso de apelación el Ministerio de Minas y Energía adujo que no estaba debidamente integrado el contradictorio, porque, a su juicio, debió vincularse también al Servicio Geológico Colombiano y a la Agencia Nacional de Minería, en virtud de la delegación de funciones que hizo en éstas; además, dijo que dicha delegación fue conforme a la ley, toda vez que el decreto 4134 de 2011, por el cual se creó la Agencia Nacional de Minería, en sus artículos 3 y 15 estableció dentro de las funciones de esta última las de “celebrar, administrar y hacer seguimiento a los contratos de concesión y demás títulos mineros para la exploración y explotación de minerales de propiedad del Estado cuando le sea delegada esta función por el ministerio de Minas y Energía”[18].

Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el artículo 317 del Código de Minas (ley 685 de 2011)[19], la autoridad competente para conceder títulos mineros, celebrar contratos de concesión minera y, por consiguiente, vigilar y fiscalizar las obligaciones emanadas de dichos títulos es el Ministerio de Minas y Energía; no obstante, según el artículo 320 del mismo código[20], éste puede delegar dichas funciones en los gobernadores y en los alcaldes de las ciudades capitales, a lo cual se agrega que el artículo 3 del decreto 4134 de 2011 dispone que el Ministerio de Minas y Energía puede delegar dichas funciones en la Agencia Nacional de Minería: “ARTÍCULO 3o.

OBJETO. El objeto de la Agencia Nacional de Minería, ANM, es administrar integralmente los recursos minerales de propiedad del Estado, promover el aprovechamiento óptimo y sostenible de los recursos mineros de conformidad con las normas pertinentes y en coordinación con las autoridades ambientales en los temas que lo requieran, lo mismo que hacer seguimiento a los títulos de propiedad privada del subsuelo cuando le sea delegada esta función por el Ministerio de Minas y Energía de conformidad con la ley” (se resalta).

Sin embargo, debe repararse en que la Agencia Nacional de Minería fue creada por el decreto 4134 del 3 de noviembre de 2011[21], esto es, mediante una norma expedida con posterioridad al 11 de octubre del mismo año, fecha en la cual ocurrieron los hechos por los cuales aquí se demanda[22]; por ende, no es posible vinculársele como parte demandada en el presente asunto, ya que no se puede evaluar su responsabilidad por unos daños supuestamente causados cuando ella aún no existía. Por otra parte, en relación con el Servicio Geológico Colombiano no obra en el plenario prueba alguna de la supuesta delegación de funciones que el Ministerio de Minas y Energía hizo en él, que sería el acto que eventualmente podría generar respecto de este último alguna responsabilidad frente a los daños alegados por los demandantes.

Ahora, si en gracia de discusión se admitiera lo dicho por la apelante en la contestación de la demanda, en el sentido de que mediante “resolución 18 1878 del 7 de junio de 2012” delegó las “funciones de otorgamiento y fiscalización de operaciones mineras en la región donde ocurrieron los hechos” (fl. 483 c. 3) al Servicio Geológico Colombiano, igualmente, no sería procedente vincular a éste como parte demandada en el presente asunto, dado que, como ya se dijo, el 11 de octubre de 2011, se derrumbó la ladera que originó el presunto daño en los inmuebles y el acto de delegación es varios meses posterior a esos hechos, razón por la cual no se le podría endilgar responsabilidad alguna por la ocurrencia de unas presuntas fallas acaecidas cuando ni siquiera se le habían delegado las funciones antes mencionadas.

Por consiguiente, se confirmará también esta decisión. En mérito de lo expuesto, se lll.

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia del 20 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaría, luego de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA VBA ----------------------- [1] Después de presentar la demanda, los accionantes hicieron un contrato de cesión de derechos litigiosos a favor de Garcilaso de la Vega Serna (fls. 468 y 469 c. 3) y el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante auto del 11 de octubre de 2017, aceptó dicha cesión (fls. 500 y 501 ibídem). [2] Mediante memorial del 23 de marzo de 2017, la parte actora desistió “de las pretensiones de la demanda únicamente respecto de CEMENTOS ARGOS S.A.” (fl. 496 c. 3) y el tribunal, en auto del 11 de octubre de 2017, aceptó el mencionado desistimiento (fls. 500 y 501 ibídem). [3] Mediante contratos ICQ – 83113 del 7 de julio de 2008 e IKT 14301y 14281 del 12 de junio de 2009, respectivamente. [4] Folio 3 c. 1. [5] Folios 1 a 6 c. 1 [6] Mediante auto del 17 de febrero de 2014 (fls. 119 a 123 c. 1). [7] Mediante auto del 17 de enero de 2017 (fl. 456 c. 3). [8] A la gobernación de Bolívar, a la Agencia Nacional de Minería y al Servicio Geológico Colombiano. [9] Cd de audiencia inicial folio 535 c. Ppal. [10] “Artículo 180 Audiencia inicial: “(…) “6.

Decisión de excepciones previas. “(…) “El auto que decida sobre las excepciones será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso” (se resalta). [11] “Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) “6.

De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. En el presente asunto, no se especificó en las pretensiones el valor de los perjuicios materiales reclamados; sin embargo, en el acápite de la estimación razonada de la cuantía, la misma se estimó en $458’509.200 “teniendo en cuenta la devaluación que sufrieron los inmuebles de mis poderdantes en un porcentaje del 40%”(fl. 4 c. 1), suma que supera los 500 SMLMV que exige el numeral 6 del artículo 152 del C.P.A.C.A., para que un proceso como el de la referencia ostente vocación de doble instancia. Lo anterior, teniendo en cuenta que el salario mínimo para la época de presentación de la demanda (2014) era de $ 616.000. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2015, exp. 25000-23-36-000-2013-01437-01(52.378).

Al respecto, consúltese también la sentencia del 30 de agosto de 2016, exp. 13001-23-33-000-2014-00220-01(57.534) Sección Tercera, Subsección C. [13] Folio 456 c. 3. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 12 de octubre de 2017, exp. 40.039. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, exp. 16.837. [16] Auto del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, del 21 de mayo de 2015, exp. 52.081. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 24 de septiembre de 2012, exp. 43.594). [18] Cd audiencia inicial, folio 535 c. Ppal.

(min 9:19 a 9:33). [19] “ARTÍCULO 317. AUTORIDAD MINERA. Cuando en este Código se hace referencia a la autoridad minera o concedente, sin otra denominación adicional, se entenderá hecha al Ministerio de Minas y Energía o en su defecto a la autoridad nacional, que de conformidad con la organización de la administración pública y la distribución de funciones entre los entes que la integran, tenga a su cargo la administración de los recursos mineros, la promoción de los aspectos atinentes a la industria minera, la administración del recaudo y distribución de las contraprestaciones económicas señaladas en este Código, con el fin de desarrollar las funciones de titulación, registro, asistencia técnica, fomento, fiscalización y vigilancia de las obligaciones emanadas de los títulos y solicitudes de áreas mineras”. [20] “ARTÍCULO 320.

DELEGACIÓN EXTERNA. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> La autoridad minera, previa reglamentación, podrá delegar en forma permanente, temporal u ocasional, sus funciones de tramitación y celebración de los contratos de concesión, así como la vigilancia y control de su ejecución, en los gobernadores de departamento y en los alcaldes de ciudades capitales de departamento”. [21] Conforme el artículo 25 de dicho decreto, éste entró a regir a partir de la fecha de su publicación, es decir, desde el 3 de noviembre de 2011(http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_4134_2011.htm l). [22] Recuérdese que según los hechos de la demanda, en esta fecha se derrumbó una ladera, en el sector de las Tres Marías, en el municipio de Turbaco (departamento de Bolívar), lo cual causó el detrimento de los inmuebles de propiedad de los demandantes.