TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 y SU del 25 de abril de 2019 Para la Sala, el Tribunal Administrativo de Córdoba no incurrió en defecto sustantivo, por interpretación errónea del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, toda vez que es cierto que esa norma enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación y, además, establece que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden, «siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».
Como el tribunal encontró probado que los factores solicitados por la actora no se encuentran en el listado estipulado en la ley, hizo bien en denegar las pretensiones. Se descarta, entonces, el defecto sustantivo alegado, pues el Tribunal Administrativo de Córdoba aplicó la norma que regulaba el asunto por resolver (artículo 3 de la Ley 33 de 1985) y le otorgó el alcance que correspondía. Incluso, la decisión del tribunal coincide con la reciente sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que unificó sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial (…) [L]a Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Córdoba sí se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010, como puede corroborarse en la página 9 de la providencia cuestionada.
Otra cosa es que, en virtud de la libertad de interpretación que rige la actividad judicial, el tribunal concluyera que para resolver el caso no era procedente aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de 4 de agosto de 2010. Ahora, la Sala no puede desconocer que la interpretación fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018.
(…) Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones.
Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. Por lo tanto, se descarta el desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01082-00(AC) Actor: ROSMERY PETRO HOYOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Rosmery Petro Hoyos contra la sentencia 30 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Rosmery Petro Hoyos, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería y el Tribunal Administrativo de Córdoba.
En concreto, formuló las siguientes pretensiones: 2. (…) se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÒRDOBA, (…); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 150012331000200502159- 01, radicación interna No. 1738-2008, de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila[1]. 2.
Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Rosmery Petro Hoyos se desempeñó como docente oficial por 33 años. 2.2. Mediante Resolución 001591 del 4 de agosto de 2015, la Secretaría de Educación de Córdoba reconoció y liquidó la pensión de jubilación a favor de la Rosmery Petro Hoyos. 2.3. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Rosmery Petro Hoyos pidió la nulidad de la Resolución 001591 del 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.4.
El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Montería, que, mediante providencia del 18 de mayo de 2018, denegó las pretensiones. 2.5. La señora Petro Hoyos apeló y, mediante sentencia del 30 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Córdoba confirmó la decisión, al estimar que sólo deben incluirse los factores salariales que se encuentren estrictamente fijados en la ley. 2.5.1.
El magistrado Pedro Olivella Solano salvó el voto. A su juicio, el régimen pensional de los docentes está regulado por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que establece que cuando los docentes cumplan los requisitos de ley se les reconocerá una pensión de jubilación equivalente al 75 % del salario mensual promedio del último año «sin indicar que sea el que sirvió o no de base para los aportes»[2].
Que, por lo tanto, la liquidación debe incluir todos los factores devengados. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. Luego de hacer un recuento de los hechos que dieron lugar a la providencia cuestionada y de estimar cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la señora Rosmery Petro Hoyos alegó que la sentencia del 30 de octubre de 2018 incurrió en los siguientes defectos: 3.1.1.
Defecto sustantivo y falta de motivación. A juicio de la actora, la sentencia cuestionada es incongruente, porque si bien la autoridad judicial demandada advirtió que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes del 27 de junio de 2003 —como es el caso de la actora—, se les aplican las disposiciones previstas en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que el tribunal demandado concluyó que la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Rosmery Petro Hoyos solo debe incluir los factores salariales sobre los que realizó aportes a la seguridad social. 3.1.2.
Desconocimiento del precedente judicial. Para la parte actora, el fallo cuestionado desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes se deben incluir todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.
Que ese fallo constituye un precedente jurisprudencial aplicable a las personas sometidas al régimen de la Ley 33 de 1985, con base en el principio de favorabilidad que rige en materia laboral. 3.1.3. Violación directa de la Constitución. Además, la actora alegó que el Tribunal Administrativo de Córdoba violó de manera directa el artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de favorabilidad en materia laboral.
Que, en efecto, debió preferir la interpretación que el Consejo de Estado ha fijado sobre la Ley 33 de 1985, que establece que el ingreso base de liquidación debe incluir todos los factores salariales que fueron devengados por el trabajador en el último año de servicio, interpretación que resultaba más favorable a la demandante. 4. Trámite procesal 4.1.
Mediante auto del 19 de marzo de 2019[3], el Despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó la notificación, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba y al juez tercero administrativo oral de Montería y, como terceros con interés, a la Ministra de Educación Nacional y a la Presidencia de la Fiduprevisora S.A. 4.2.
En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes[4]. 5. Intervención de las autoridades judiciales demandadas. 5.1. El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería se limitó a remitir de manera digital el proceso ordinario, pero no se pronunció frente a los argumentos expuestos en la solicitud de amparo. 5.2.
Los magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba no se pronunciaron sobre los hechos que motivaron la interposición de la acción de tutela de la referencia, a pesar de que, como se vio, fueron notificados de la admisión de la demanda. 6. Intervención de terceros 6.1. La Fiduprevisora S.A. solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.
Adicionalmente, pidió la desvinculación del proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 6.2. El Ministerio de Educación Nacional guardó silencio. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[5], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.
Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.
Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.
Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[7]. 2.
Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, corresponde a la Sala estudiar el asunto de fondo. 2.2. Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, la señora Petro Hoyos alegó que la providencia del 30 de octubre, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, incurrió en defecto sustantivo, en falta de motivación, en desconocimiento del precedente y en violación directa de la Constitución. 2.3.
Sin embargo, los argumentos expuestos para sustentar tales vicios apuntan más a un defecto sustantivo, por interpretación errónea del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, pues, según la demandante, la interpretación más favorable de la norma permite incluir en la liquidación todos los factores devengados y hacer los descuentos correspondientes.
Igualmente, sostiene que se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que la liquidación pensional incluye todos los factores devengados, con los descuentos a que haya lugar. 2.4. En consecuencia, corresponde a la Sala determinar si la providencia del 30 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, cuando concluyó que la pensión de la señora Rosmery Petro Hoyos debía liquidarse únicamente con los factores salariales previstos en la Ley 33 y que sirvieron de base para calcular los aportes. 3.
El defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 3.1. El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. La falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.
También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3.
La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica.
Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando[8]: (i) La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma;
(iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la que se aplicó. 4.
Sobre el defecto sustantivo en el caso concreto. 4.1. La señora Rosmery Petro Hoyos alega que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por interpretación errónea del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, que sobre la liquidación de las pensiones establece: ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. (…). 4.2. La Sala encuentra que la autoridad judicial demandada precisó que, para el caso de los docentes, «por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, que es el régimen legal general».
Luego, resolvió el caso propuesto por la demandante de la siguiente manera: Revisado el expediente se advierte que el acto administrativo de reconocimiento Resolución N°. 001591 de fecha 04 de agosto de 2014, expedida por la Secretaría de Educación Departamental en nombre y representación de la Nación, reconoció la pensión de la demandante con fundamento en lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985, Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003, y para cuya liquidación se tomó como factores salariales la asignación básica, prima de navidad y prima vacacional, sin embargo, revisado el certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación Departamental se evidencia que la señora Rosmery Petro Hoyos, durante el año de servicios anterior a la adquisición del status octubre de 2013 a octubre de 2014 (que fue el que se tomó como referencia para efectos de la liquidación de la pensión), amén de dichos factores devengó prima de navidad, prima de vacaciones, prestaciones sobre las cuales pretende su reliquidación ya fueron reconocidas en la Resolución N°. 1591 de 2015.
En cuanto a la prima de servicios solicitada (…) debe señalarse que solo es viable para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación regida por la Ley 33 de 1985, incluidos los factores enlistados en la Ley 62 de esa misma anualidad, por ser taxativos, factores dentro de los cuales no se encuentran enlistadas las prestaciones perseguidas por la parte demandante, prima de navidad, prima de servicios y de vacaciones (…)[9]. 4.3.
Para la Sala, el Tribunal Administrativo de Córdoba no incurrió en defecto sustantivo, por interpretación errónea del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, toda vez que es cierto que esa norma enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación y, además, establece que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden, «siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».
Como el tribunal encontró probado que los factores solicitados por la actora no se encuentran en el listado estipulado en la ley, hizo bien en denegar las pretensiones. 4.4. Se descarta, entonces, el defecto sustantivo alegado, pues el Tribunal Administrativo de Córdoba aplicó la norma que regulaba el asunto por resolver (artículo 3 de la Ley 33 de 1985) y le otorgó el alcance que correspondía. 4.4.1.
Incluso, la decisión del tribunal coincide con la reciente sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019[10], dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que unificó sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial. En efecto, la Sección Segunda de esta Corporación fijó la siguiente regla cuando se trata de docentes que se vincularon antes de la Ley 812 de 2003 (como ocurre en el caso de la demandante): En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.
En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 5.
El desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 5.1. Grosso modo, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para decidir otros conflictos semejantes, esto es, los conflictos en los que exista identidad jurídica y fundamentalmente identidad fáctica.
Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 5.2. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[11]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 5.3.
Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 5.4. En cuanto al precedente vertical —que es el que aquí interesa—, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.
Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 5.4.1. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.
Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, vulnera el derecho a la igualdad. 5.5. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.
Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos con supuestos fácticos y jurídicos idénticos se decidan de la misma forma. 5.5.1. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. 6.
Sobre el desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto 6.1. La demandante alega que la providencia acusada desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados.
Que, además, si respecto de esos factores no se hicieron cotizaciones, lo procedente es que se hagan los descuentos correspondientes. 6.2. Una vez revisada la sentencia cuestionada, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Córdoba sí se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010, como puede corroborarse en la página 9 de la providencia cuestionada[12].
Otra cosa es que, en virtud de la libertad de interpretación que rige la actividad judicial, el tribunal concluyera que para resolver el caso no era procedente aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de 4 de agosto de 2010. 6.3. Ahora, la Sala no puede desconocer que la interpretación fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018[13].
En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado interpretó la Ley 33 de 1985 y concluyó lo siguiente: 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. (Resalta la Sala). 6.4.
Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas.
En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. Por lo tanto, se descarta el desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora. 6.5. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: la sentencia del 30 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba, no incurrió en defecto sustantivo, por cuanto están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión de la señora Rosmery Petro Hoyos no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, y sobre los que no se efectuaron cotizaciones.
Tampoco incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018. 6.6.
En consecuencia, la Sala denegará el amparo solicitado por la señora Rosmery Petro Hoyos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Denegar el amparo solicitado por la señora Rosmery Petro Hoyos, por las razones expuestas en esta providencia. 2.
Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada Ausente con excusa MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 3 del expediente de tutela. [2] Folio 86 del expediente. [3] Folio 90 del expediente de tutela. [4] Folios 91 a 96 del expediente de tutela. [5] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [6] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [7] SU-573 de 2017. [8] Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. [9] Folio 83 del expediente. [10] Radicado 680012333000201500569-01. [11] Sentencia T-158 de 2006. [12] Folio 80 del expediente. [13] Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.