TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN A DOCENTE - Los cotizados al sistema / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 De la revisión de la providencia objeto de tutela, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada no desconoció que los docentes están exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993, como lo alega la demandante.

Por el contrario, en la sentencia acusada se partió de la base de que los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones y que tienen un régimen especial regulado por la Ley 91 de 1989, que, a su vez, remite a la Ley 33 de 1985, según la fecha de vinculación al magisterio.(…) Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal Administrativo de Nariño no incurrió en defecto sustantivo, pues no desconoció que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales están exceptuados de la Ley 100 de 1993 y que tienen régimen especial.

(…) La sentencia cuestionada no se refirió a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado. Por tanto, en principio, podría decirse que la sentencia objeto de tutela desconoció la interpretación fijada por la Sección Segunda de esta Corporación, especializada en asuntos de derecho laboral administrativo.

Sin embargo, la Sala no puede desconocer que esa interpretación fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018. (…) Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones.

Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En conclusión, en la sentencia cuestionada están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00181-01(AC) Actor: CIELO SALAZAR RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Cielo Salazar Rodríguez contra la sentencia del 7 de marzo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, que denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Cielo Salazar Rodríguez, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la seguridad social, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: SEGUNDO- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el honorable Tribunal Administrativo-Sala De Decisión del Sistema Oral, Como la sentencia proferida en primera Instancia por el Juzgado Quinto Administrativo carecen de efectos judiciales.

TERCERO- En su lugar, ORDENAR a la corporación judicial demandada para que realicen los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de Segundo Grado fundamentada en la vigencia del régimen exceptuado del magisterio contenido en el Acto legislativo 01 de 2005 y la línea jurisprudencial referida en la ratio decidendi de la demanda Constitucional que sostiene que las liquidaciones y reliquidaciones de las pensión de los regímenes excepcionales de que trata el artículo 279 de La ley 100 de 1993, deben incluirse en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) todos los factores salariales devengados, teniendo en cuenta el precedente del Consejo de Estado, contenido en la sentencia Unificación SUJ-11-S2, Radicado 2500023420002013046830 del 21 de Junio de 2018, sentencia del 28 de agosto de 2018 expediente 52001-23-33-000- 2012-00143-01, la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y la sentencia proferida por la Corte Constitucional a C-461-95 que declaró exequible el artículo 279 de la ley 100 de 1993[1]. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Cielo Salazar Rodríguez se desempeñó como docente oficial por más de 20 años. 2.2. Mediante Resolución N°. 3733 del 20 de mayo de 2014, la Secretaría de Educación de Tumaco reconoció y liquidó la pensión de jubilación de la señora Cielo Salazar Rodríguez. 2.3.

Por Resolución 802 del 17 de noviembre de 2016, la Secretaría de Educación de Tumaco denegó a la actora la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 2.4. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Salazar Rodríguez pidió la nulidad de la Resolución 802 de 2016 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.5.

El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Quinto Administrativo de Pasto, que, mediante sentencia del 17 de mayo de 2018, denegó las pretensiones. 2.6. La demandante apeló y el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 3 de octubre de 2018, confirmó la decisión, al estimar que, conforme con el precedente fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, sólo deben incluirse los factores salariales sobre los que se han efectuado aportes a la seguridad social. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. Luego de hacer un recuento de los hechos que dieron lugar a la providencia cuestionada y de estimar cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la señora Cielo Salazar Rodríguez alegó que la sentencia del 3 de octubre de 2018 incurrió en los siguientes defectos: 3.1.1.

Defecto sustantivo. A juicio de la actora, la sentencia cuestionada aplicó indebidamente la Ley 100 de 1993. Que, según el artículo 279 de esa norma, los docentes no hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social. Que para la liquidación de la pensión debía tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, toda vez que la demandante se vinculó antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2009. 3.1.2.

Violación directa de la Constitución. La actora alegó que el Tribunal Administrativo de Nariño violó de manera directa el Acto Legislativo 05 de 2005, que señala que el régimen pensional de los docentes oficiales es el establecido en las disposiciones vigentes antes de la Ley 812 de 2003. 3.1.3. Desconocimiento del precedente judicial. Para la parte actora, el fallo cuestionado desconoció el precedente fijado en las siguientes providencias: (i) sentencia del 21 de junio de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado[2];

(ii) sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado[3], (iii) sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado[4] y (iv) sentencia proferida por la Corte Constitucional a C-461 de 1995. Que esas providencias indican que solo los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2013 serían sujetos del régimen pensional previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 3.1.3.1.

Que «el régimen exceptuado del magisterio quedó por fuera de la interpretación jurídica establecida por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, lo que significa que para efectos de la liquidación de las pensiones sigue incólume lo contemplado en la ley 33 de 1985 y la ley 91 de 1989»[5]. Que, siendo así, en el caso de la actora sería aplicable la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación se deben incluir todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. 3.1.3.2.

Que, por último, en sentencia de tutela del 27 de septiembre de 2018[6], la Sección Quinta de esta Corporación amparó los derechos de un docente en similar y ordenó la aplicación del precedente fijado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1. El Tribunal Administrativo de Nariño no intervino, pese a que fue notificado de la admisión de la demanda de tutela. 5.

Intervención de terceros con interés 5.1. El Juzgado Quinto Administrativo de Pasto no intervino, pese a que también fue notificado de la admisión de la tutela de la referencia. 5.2. El Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora S.A. manifestaron que no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

Adicionalmente, pidieron la desvinculación del proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 6. Sentencia impugnada 6.1. El Consejo de Estado, Sección Primera, mediante sentencia del 7 de marzo de 2019, denegó el amparo solicitado, pues, en síntesis, la providencia cuestionada coincide con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que estableció que la liquidación de la pensión solo debe incluir los factores que sirvieron de base para las cotizaciones. 7.

Impugnación 7.1. La demandante impugnó el fallo de primera instancia. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera al amparo solicitado. Para el efecto, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela, esto es, que la decisión acusada incurrió en defecto sustantivo, en violación directa de la Constitución Política y desconocimiento del precedente judicial.

En aras de la economía, la Sala no repetirá los argumentos de la impugnación, pues coinciden con los que ya se resumieron al momento de exponer los cargos de la demanda (ver numeral 3° de los antecedentes de esta sentencia). 7.2. Adicionalmente, la demandante alegó que varios casos de tutela han sido fallados a favor de los docentes que reclamaban la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 2012[7], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[9]. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 3 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, cuando concluyó que la pensión de la señora Cielo Salazar Rodríguez debía liquidarse únicamente con los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes. 3.

El defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 3.1. El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. La falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3.

La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica.

Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando[10]: (i) La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma;

(iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la que se aplicó. 4.

Sobre el defecto sustantivo en el caso concreto. 4.1. La señora Cielo Salazar Rodriguez alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció el parágrafo transitorio primero del Acto Legislativo 01 de 2005 y aplicó indebidamente la Ley 100 de 1993. Que dicho acto legislativo establece que los docentes tienen régimen especial y están exceptuados del régimen general de pensiones en la mencionada ley. 4.2.

Para resolver, conviene decir que, en efecto, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial, gozan de un régimen pensional especial previsto en la Ley 812 de 2003, régimen que, de hecho, fue reiterado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] "Parágrafo transitorio 1o.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 4.3.

Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del ámbito de aplicación de esa ley a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]. 4.4.

De la revisión de la providencia objeto de tutela, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada no desconoció que los docentes están exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993, como lo alega la demandante. Por el contrario, en la sentencia acusada se partió de la base de que los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones y que tienen un régimen especial regulado por la Ley 91 de 1989, que, a su vez, remite a la Ley 33 de 1985, según la fecha de vinculación al magisterio.

La sentencia dice[11]: Conforme a las particularidades que rodean el caso objeto de estudio no es dable proceder a ordenar el reajuste pensional invocado, incluyendo todos los factores salariales percibidos por la parte actora durante el último años de servicios anterior a la adquisición del status pensional. Lo anterior por cuanto si bien el articulado aplicable a la parte demandante es el contenido en la Ley 91 de 1989, por criterios de especialidad de la norma, ello no se constituye en un obstáculo para que simultáneamente concurra la aplicación del régimen general de pensiones de servidores públicos dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de la misma anualidad.

Aunado a esto se tiene que la normatividad especial, regula el monto y el índice base de liquidación (IBL) para docentes, a voces del artículo 15 numeral 2 literal B de la Ley 91 de 1989 y la normativa general reseñada complementariamente (Ley 33 y 62 de 1985) regula los aspectos de edad, semanas cotizadas o tiempo de servicios, monto de la pensión y factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para liquidar la pensión (IBL). 4.5.

Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal Administrativo de Nariño no incurrió en defecto sustantivo, pues no desconoció que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales están exceptuados de la Ley 100 de 1993 y que tienen régimen especial. Se descarta, entonces, el defecto sustantivo alegado. 5. El desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 5.1.

Grosso modo, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para decidir otros conflictos semejantes, esto es, los conflictos en los que exista identidad jurídica y fundamentalmente identidad fáctica. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 5.2.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[12]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 5.3.

Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 5.4. En cuanto al precedente vertical —que es el que aquí interesa—, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 5.4.1. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, vulnera el derecho a la igualdad. 5.5. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos con supuestos fácticos y jurídicos idénticos se decidan de la misma forma. 5.5.1. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. 6.

Sobre el desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto 6.1. La demandante alega que la providencia acusada desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados.

Que, además, si respecto de esos factores no se hicieron cotizaciones, lo procedente es que se hagan los descuentos correspondientes. 6.2. Es cierto que la sentencia cuestionada no se refirió a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado. Por tanto, en principio, podría decirse que la sentencia objeto de tutela desconoció la interpretación fijada por la Sección Segunda de esta Corporación, especializada en asuntos de derecho laboral administrativo.

Sin embargo, la Sala no puede desconocer que esa interpretación fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018[13]. En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado interpretó la Ley 33 de 1985 y concluyó lo siguiente: 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. (Resalta la Sala). 6.3.

Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas.

En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. 6.4. En conclusión, en la sentencia cuestionada están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión del demandante no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Se descarta, en consecuencia, el desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora. 6.5.

Por último, la Sala debe precisar que es cierto en otras oportunidades ha concedido el amparo solicitado[14], porque los Tribunales Administrativos habían aplicado a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015 sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 6.5.1.

Esas circunstancias, sin embargo, no se presentan en este caso, pues la sentencia objeto de tutela fue clara en precisar que los docentes se encuentran exceptuados del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y que la aplicación de la Ley 33 de 1985 se deriva de la Ley 91 de 1989, mas no del régimen de transición previsto en la Ley 100. 6.6.

Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: la sentencia del 3 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, no incurrió en defecto sustantivo, por cuanto reconoció que los docentes están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993 y tienen régimen especial de pensiones. Tampoco incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018. 6.7.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 7 de marzo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Primera, pero por las razones aquí expuestas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada Ausente con excusa MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Folios 2 y 3 del expediente de tutela. [2] Radicado 2500023420002013046830. [3] Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 [4] Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [5] Folio 11 del cuaderno principal. [6] Expediente 11001-03-15-000-2018-02467-00 [7] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [8] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [9] SU-573 de 2017. [10] Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. [11] Páginas 5 de la sentencia cuestionada (folio 138 del proceso ordinario). [12] Sentencia T-158 de 2006. [13] Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [14] Ver, entre otras, la sentencia del 4 de octubre de 2018, dictada en el proceso de tutela N°. 11001-03-15-000-2018-01772-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.