ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / PROCESO DE CONTROVERSIAS CONSTRACTUALES – Contrato de Interventoría a las obras de rehabilitación de calzadas de Transmilenio / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NULIDAD PROCESAL POR FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA – No fue alegada en las instancias del proceso ordinario / PROCEDENCIA DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN / RÉGIMEN CONTRACTUAL APLICABLE [C]orresponde a la Sala determinar si con ocasión del fallo de 29 de octubre de 2018, la SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” de esta Corporación incurrió en los defectos sustantivo, orgánico y procedimental absoluto, a la manera como lo esgrimen las compañías accionantes.

(…) Respecto de los yerros orgánico y procedimental absoluto, [l]as demandantes señalan que la autoridad acusada incurrió en éstos, por cuanto tramitó y decidió el proceso de controversias contractuales acusado, a pesar de no ser la jurisdicción facultada para ello, habida cuenta de la cláusula compromisoria que se introdujo al contrato de interventoría Nº. 142 de 2000, suscrito entre el IDU y las consorciadas, según la cual los litigios surgidos de ese negocio jurídico debían ser dirimidos por la justicia arbitral.

Se trata así de un alegato que podría ser cobijado bajo la denominación de “falta de jurisdicción y competencia” que, (…) constituía causal de nulidad procesal, la cual podía ser propuesta en cualquiera de las dos instancias, a las voces del artículo 142 del estatuto procesal civil, mecanismo que no fue agotado por las accionantes en el trámite acusado (…) Esta premisa (…) se refuerza aún más si se tiene en cuenta que este cuestionamiento puede ser igualmente ventilado a través del recurso extraordinario de revisión. (…) Respecto del defecto sustantivo, [l]as compañías demandantes sostienen que la obligatoriedad de la cláusula compromisoria para la resolución de las controversias surgidas entre las partes del contrato de interventoría Nº. 142 de 2000 y, por consiguiente, la correlativa imposibilidad del IDU para declarar unilateralmente el siniestro, se desprendía del mandato contenido en el inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993.

(…) Pero a pesar de lo anterior, la autoridad judicial demandada, en su fallo de 29 de octubre de 2018, centró sus consideraciones en explicar el por qué, a pesar de la existencia de la cláusula compromisoria en el texto del contrato de interventoría Nº. 142 de 2000, la prerrogativa unilateral del IDU para declarar la ocurrencia de un siniestro no se veía diezmada, sin dar respuesta alguna al cargo relacionado con el régimen contractual aplicable a dicho negocio, a saber, aquel contenido en la Ley 80 de 1993 o en el reglamento de la entidad financiera internacional en punto de la prevalencia o no de esa cláusula sobre las disposiciones legales del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

(…) El punto relativo al régimen contractual aplicable fue así desestimado por el Consejo de Estado, sin que, frente a esta situación, que materializaba una INCONGRUENCIA entre los planteamientos propuestos y los decididos por la autoridad demandada, la parte actora puede poner en marcha los mecanismos extraordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico, esto es, el recurso extraordinario de revisión (…) Bajo estas consideraciones, la Sala declarará igualmente la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, de cara al argumento del desconocimiento del inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por cuanto respecto de éste las accionantes tampoco agotaron los mecanismos judiciales extraordinarios que permiten debatir este punto.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01729-00(AC) Actor: INTEGRAL S.A. Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Y OTRO La Sala resuelve la solicitud de amparo presentada por las sociedades INTEGRAL S.A., SILVA CARREÑO & ASOCIADOS S.A. y SILVA FAJARDO Y CIA. LTDA[1]. contra el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Las sociedades INTEGRAL S.A., SILVA CARREÑO & ASOCIADOS S.A. y SILVA FAJARDO Y CIA. LTDA. formularon, por conducto de sus representantes legales[2], acción de tutela[3] contra el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Ello, con ocasión de las decisiones de 29 de octubre de 2018[4] y 5 de agosto de 2009[5], por medio de las cuales las autoridades judiciales censuradas denegaron las pretensiones de la demanda de controversias contractuales presentada por las accionantes contra el Instituto de Desarrollo Urbano –en adelante IDU–, bajo el radicado 25000-23-26-000-2005- 02611-01. 2.

Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así[6]: 1.2.1. En su calidad de miembros del CONSORCIO INTEGRAL S.A., SILVA CARREÑO Y ASOCIADOS S.A. y SILVA FAJARDO Y COMPAÑÍA LTDA.[7], las sociedades demandantes suscribieron con el IDU el contrato Nº. 146 de 2000[8], con el fin de ejercer la interventoría técnica, administrativa y financiera del contrato de obra Nº.

IDU–403/2000, cuyo objeto era la rehabilitación de las calzadas centrales de tráfico mixto y adecuación para la operación de Transmilenio en la autopista norte, desde los Héroes hasta la calle 176 en Bogotá. 1.2.2. En marzo de 2001, se evidenció la ruptura y hundimiento de algunas losas del carril Nº. 3 del costado occidental de la autopista norte.

Las investigaciones realizadas demostraron que esta situación tuvo como causa eficiente la utilización de relleno fluido para la nivelación de la vía. El empleo de este material fue prescrito en el pliego de condiciones elaborado por el IDU[9], luego de los acuerdos que esa entidad celebró con ASOCRETOS[10]. 1.2.3. Frente a esta circunstancia, el IDU declaró la ocurrencia de un siniestro y, como consecuencia, afectó la garantía única de calidad que las demandantes habían ofrecido para el efecto, mediante la expedición de las Resoluciones Nº. 2000 de 28 de abril de 2005[11] y 6056 de 15 de septiembre de 2005[12]. 1.2.4.

El 17 de noviembre de 2005, la parte actora interpuso demanda contractual contra el IDU con el propósito de que se declarara la nulidad de las resoluciones antes citadas y se profirieran las órdenes que permitieran el restablecimiento de sus derechos[13] con fundamento en los siguientes cargos: • Violación al debido proceso, pues las controversias surgidas durante la ejecución del contrato no fueron dirimidas por un tribunal de arbitramento, tal y como lo estipulaba el numeral 7.2.[14] de las condiciones generales del contrato de interventoría Nº. 146 de 2000, y lo permitía el inciso 4º del artículo 13[15] de la Ley 80 de 1993 para los contratos financiados con recursos provenientes de organismos multilaterales. • Vulneración de los principios que orientan la función administrativa, por cuanto los acuerdos suscritos entre el IDU y ASOCRETOS para el empleo de relleno fluido en la nivelación de la vía impidieron la participación de proveedores de otros materiales, en desmedro de la igualdad, moralidad e imparcialidad que guían el ejercicio de esa función. 1.2.5.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda, mediante providencia de 5 de agosto de 2009, en la que consideró que, aunque podía corroborarse la existencia de la cláusula compromisoria a la que aludían las demandantes, lo cierto era que el IDU había renunciado tácitamente a la misma al utilizar las facultades exorbitantes –declaratoria unilateral del siniestro– otorgadas por la Ley 80 de 1993.

Por otro lado, estimó que en el trámite del proceso no se habían demostrado las restricciones a la libre competencia alegadas por las compañías accionantes, ya que no se acreditó que se hubiere impedido “…el ingreso al mercado a otros proveedores de materiales similares al relleno fluido”[16], por lo que no existía desconocimiento de los principios de la función administrativa, compilados en el artículo 209 de la Carta Política. 1.2.6.

Contra esa decisión, las demandantes formularon recurso de apelación, en el que reprodujeron, esencialmente, los argumentos expuestos en la demanda de controversias contractuales, alzada que fue resuelta por la SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, a través de decisión de 29 de octubre de 2018, con la que se confirmó la sentencia de primera instancia. Lo anterior, por cuanto, en sentir de la autoridad judicial acusada, la imposición de sanciones y la afectación de las garantías ante siniestros era una obligación legal del IDU, que no podía estar supeditada a la convocatoria de un tribunal de arbitramento, al ser una forma de protección del patrimonio público y de la efectiva prestación de los servicios públicos, mediante la construcción de obras.

En punto de los acuerdos que habrían limitado la participación de otro tipo de proveedores de materiales de nivelación de la vía –distintos al relleno fluido–, el Consejo de Estado afirmó: “…tampoco existe prueba en el expediente que demuestre que la utilización del relleno fluido fue una decisión exclusiva del IDU y ASOCRETO y menos aún que ella estuvo motivada por intereses distintos a los establecidos en el ordenamiento jurídico.

Lo que hay al respecto son meras afirmaciones de la parte actora, pero carentes de sustento probatorio.” 3. Sustento de la vulneración Las accionantes sostienen que las autoridades accionadas incurrieron en los defectos orgánico y procedimental absoluto, toda vez que tramitaron y decidieron la demanda de controversias contractuales propuesta por éstas, a pesar de que la jurisdicción de la que hacían parte no era la competente para ello, habida cuenta de la existencia de la cláusula compromisoria al interior del contrato de interventoría Nº. 142 de 2000, suscrito entre el IDU y las demandantes[17], que otorgaba la facultad a un tribunal de arbitramento.

Por otra parte, las demandantes afirman que la sentencia de 29 de octubre de 2018 de la SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” de esta Corporación adolece de un defecto sustantivo por desconocimiento del inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, vigente para el momento de suscripción del contrato[18], al estimar que el IDU sí podía declarar unilateralmente la ocurrencia de un siniestro y, por ende, afectar la garantía única de calidad que habían extendido, sin acudir al tribunal de arbitramento, como lo prescribía la cláusula 7.2 de las condiciones generales del contrato Nº. 142 de 2000.

En ese orden, la parte actora refirió que ese negocio jurídico se encontraba sometido a un régimen contractual que exceptuaba el general de la Ley 80 de 1993, por cuanto se trataba de un contrato financiado con recursos provenientes de un organismo multilateral, a saber, el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, miembro del Banco Mundial, que habilitaba la inclusión de cláusulas compromisorias para la resolución de los conflictos que se presentaban entre las partes, como lo establecía el mencionado inciso 4º del artículo 13 del Estatuto de Contratación de la Administración Pública[19].

Lo anterior, impedía que el IDU hiciera uso de la prerrogativa unilateral de declaratoria del siniestro, como lo había afirmado y aceptado el Consejo de Estado en su providencia del 29 de octubre de 2018. 4. Pretensiones Con fundamento en los hechos y alegaciones descritos, las accionantes deprecaron amparar sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y, como consecuencia, dejar sin efectos las decisiones de 29 de octubre de 2018 y 5 de agosto de 2009, proferidas por el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”, respectivamente[20]. 1.5.

Trámite en primera instancia Por medio de auto de 2 de mayo de 2019[21], el Despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó notificar por el medio más expedito a los miembros de la SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” de esta Corporación y a los integrantes del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”, para que en el término de tres días formularan la contestación. Asimismo, al IDU, en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso.

Remitidas las misivas del caso[22], se allegaron las siguientes contestaciones: 1.6. Contestaciones 1.6.1. Del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A” Con memorial de 9 de mayo de 2019[23], el magistrado ponente de la decisión censurada se opuso a las pretensiones de la acción constitucional de la referencia y solicitó denegarlas.

Para el efecto, señaló que las demandantes están al origen del proceso contractual que se censura, toda vez acudieron a la jurisdicción de lo contencioso administrativo por voluntad propia, sin expresar, en ningún momento, la intención de convocar a un tribunal de arbitramento. Precisó que las accionantes mencionaron en su recurso de apelación la existencia de la cláusula compromisoria del contrato de interventoría Nº. 142 de 2000 para cuestionar la facultad unilateral utilizada por el IDU para la declaratoria del siniestro y la respectiva afectación de la póliza de calidad, “…pero no para solicitarle al Consejo de Estado que remitiera las diligencias a un tribunal de arbitramento…”[24].

En su concepto, éste era un argumento nuevo. 1.6.2. Del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU El director técnico judicial de esa entidad, por medio de escrito de 9 de mayo de 2019[25], deprecó negar el amparo solicitado, pues las decisiones impugnadas fueron dictadas de conformidad con la normativa aplicable al caso. 1.6.3. Del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”[26] El magistrado ponente de la sentencia de primera instancia manifestó que el amparo resulta improcedente, por cuanto no cumple con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que las demandantes pretenden reabrir el debate sustancial y probatorio decidido en la sentencia demandada.

En ese mismo orden, sostuvo que no existió en el trámite del proceso contractual vulneración de algún derecho fundamental. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia en atención a lo consagrado por el Decreto Nº. 2591[27] de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto Nº. 1069 de 2015[28], modificado por el artículo 1° del Decreto Nº. 1983 de 2017[29] y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Asunto bajo análisis De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si con ocasión del fallo de 29 de octubre de 2018, la SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A” de esta Corporación incurrió en los defectos sustantivo, orgánico y procedimental absoluto, a la manera como lo esgrimen las compañías accionantes. En este punto, la Sala de Decisión precisa que, aunque la solicitud de amparo censura igualmente la sentencia de 5 de agosto de 2009, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B” –que decidió la primera instancia del proceso contractual acusado– el análisis de los reproches constitucionales formulados se centrará en la providencia dictada por el Consejo de Estado en segunda instancia por ser aquella que materializaría la eventual vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de las demandantes.

Para resolver los cuestionamientos elevados, esta Judicatura examinará los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva del recurso de amparo de la referencia y, de encontrarlos superados; (iii) el estudio del caso concreto. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[30], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[31], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[32] (Negrilla fuera de texto).

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[33] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva-.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad en el sub judice Para comenzar por el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que no se trata de una solicitud de amparo contra decisión de tutela, pues el fallo censurado se dictó en el curso de una acción de controversias contractuales, consagrada en el artículo 87 del antiguo estatuto procesal en materia contencioso–administrativa[34], bajo el radicado 25000-23-26-000-2005-02611-01.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia que se censura se dictó el 29 de octubre de 2018 y quedó ejecutoriada el 22 de noviembre de ese mismo año[35], mientras que el recurso de amparo fue formulado el 29 de abril de 2019, término de presentación que resulta ser razonable para esta Sala de Sección. Ahora bien, en lo que respecta al presupuesto adjetivo de la subsidiariedad, la Sala estima que no es superado por ninguno de los argumentos puestos a consideración por las demandantes por las razones que pasan a esbozarse enseguida: • Respecto de los yerros orgánico y procedimental absoluto Las demandantes señalan que la autoridad acusada incurrió en éstos, por cuanto tramitó y decidió el proceso de controversias contractuales acusado, a pesar de no ser la jurisdicción facultada para ello, habida cuenta de la cláusula compromisoria[36] que se introdujo al contrato de interventoría Nº. 142 de 2000, suscrito entre el IDU y las consorciadas, según la cual los litigios surgidos de ese negocio jurídico debían ser dirimidos por la justicia arbitral.

Se trata así de un alegato que podría ser cobijado bajo la denominación de “falta de jurisdicción y competencia” que, al tenor del artículo 140[37] del Código de Procedimiento Civil[38], aplicable por remisión expresa del artículo 165[39] del Código Contencioso Administrativo –cuerpo normativo bajo el cual se desarrolló el proceso censurado en esta oportunidad– constituía causal de nulidad procesal, la cual podía ser propuesta en cualquiera de las dos instancias, a las voces del artículo 142[40] del estatuto procesal civil, mecanismo que no fue agotado por las accionantes en el trámite acusado, como se concluye de un análisis pormenorizado del expediente ordinario y lo ratifica en su contestación el magistrado ponente en segunda instancia[41].

Esta premisa –el argumento de falta de jurisdicción y competencia no sobrepasa la subsidiariedad– se refuerza aún más si se tiene en cuenta que este cuestionamiento puede ser igualmente ventilado a través del recurso extraordinario de revisión, como lo dispone el numeral 5º del artículo 250[42] del CPACA[43], conforme al cual la cosa juzgada formal de las providencias puede ser desvirtuada cuando sobre la sentencia que pone fin al proceso recae nulidad, sin que proceda el recurso de apelación en su contra.

Dentro de los motivos que pueden dar lugar a la interposición de demandas de revisión por nulidad originada en la sentencia, tal y como ha sido señalado por esta Corporación, se encuentra: “… la nulidad que tiene origen en la sentencia puede ocurrir, en conformidad con la disposición referida – se hace alusión al artículo 140[44] del C. de P.C.-, cuando se provee sobre aspectos para los que no tiene el juez jurisdicción o competencia (numerales 1 y 2)…”[45].

Todo ello lleva a declarar la improcedencia respecto de los defectos orgánico y procedimental absoluto, al no superar el requisito de la subsidiariedad, pues, como pudo colegirse, las demandantes no agotaron las vías ordinarias y extraordinarias con las que contaban o cuentan en la actualidad. Debe decirse, sin que resulte menos importante, que este argumento[46] tampoco fue propuesto durante el trámite del proceso contractual cuestionado, lo que conlleva dotar de mayor asidero la conclusión a la que arriba la Sala[47]. • Respecto del defecto sustantivo por desconocimiento del inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 Las compañías demandantes sostienen que la obligatoriedad de la cláusula compromisoria para la resolución de las controversias surgidas entre las partes del contrato de interventoría Nº. 142 de 2000 y, por consiguiente, la correlativa imposibilidad del IDU para declarar unilateralmente el siniestro, se desprendía del mandato contenido en el inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, que en su tenor literal consagraba[48]: “Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.” Se colige de lo anterior que la disposición transcrita establecía una excepción al régimen contractual contenido en la Ley 80 de 1993, al prescribir, entre otros eventos que, luego de que los contratos estatales eran financiados con recursos provenientes de organismos multilaterales, éstos podían regirse por los reglamentos de dichas entidades en todo lo concerniente a su formación, adjudicación, cumplimiento, pago y ajustes.

De allí que las accionantes, teniendo en cuenta el origen de los recursos que financiaron el contrato de interventoría Nº. 142 de 2000 –resultantes de un préstamo efectuado por el IDU ante el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, miembro del Banco Mundial– manifestaron que el régimen contractual aplicable a dicho negocio jurídico, era aquel adoptado por la entidad internacional y no el del Estatuto General de Contratación, de donde se desprendía la prevalencia de la cláusula compromisoria contenida en el numeral 7.2 de las Condiciones Generales del Contrato sobre las prerrogativas unilaterales empleadas por el IDU para la declaratoria del siniestro[49].

Este argumento fue igualmente reproducido en el escrito de apelación con el que la parte actora cuestionó el fallo de 5 de agosto de 2009, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA –SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”, al explicar: “El planteamiento del Tribunal desconoce el ordenamiento jurídico interno y la jerarquía normativa a que está sometido este tipo de contratos, por expresa disposición de la ley 80 de 1993.

Lo anterior, por cuanto al permitir el inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80 de 1993, que en este tipo de contratos pueda pactarse al sometimiento a las normas del Organismo multilateral en todo lo relacionada con los procedimientos de formación, adjudicación, ejecución y cumplimiento, como expresamente lo prevé la norma, y como en efecto ocurrió, con preferencia a las de dicho estatuto, dando así prevalencia a la voluntad de las partes, estableció una excepción con carácter vinculante para los contratantes y con pleno soporte legal, que no puede ser desatendida…”[50] El cargo descrito fue propuesto por las demandantes, en el contexto del recurso de alzada, así como en el libelo de la demanda, dentro del cuestionamiento denominado “…Violación al debido proceso con la expedición de las dos resoluciones”, en el que se propuso igualmente el desconocimiento del artículo 1602 del Código Civil –el contrato es ley para las partes–.

Pero a pesar de lo anterior, la autoridad judicial demandada, en su fallo de 29 de octubre de 2018, centró sus consideraciones en explicar el por qué, a pesar de la existencia de la cláusula compromisoria en el texto del contrato de interventoría Nº. 142 de 2000, la prerrogativa unilateral del IDU para declarar la ocurrencia de un siniestro no se veía diezmada, sin dar respuesta alguna al cargo relacionado con el régimen contractual aplicable a dicho negocio, a saber, aquel contenido en la Ley 80 de 1993 o en el reglamento de la entidad financiera internacional en punto de la prevalencia o no de esa cláusula sobre las disposiciones legales del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Al respecto el fallo de 29 de octubre de 2018, consideró: “Si bien es cierto que en el contrato de interventoría 146 de 2000 se estableció que, en caso de controversia, se acudiría al arbitraje, también es cierto que en el estatuto de contratación estatal se incluye, como uno de los deberes de las entidades estatales contratantes, la obligación de adelantar las actuaciones administrativas encaminadas a imponer las sanciones pecuniarias y a lograr la efectividad de las garantías a que hubiere lugar (numeral 2 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993); por lo tanto, es un imperativo legal que, en el evento de un incumplimiento demostrado por parte del contratista y más aún cuando el contrato ya se terminó y liquidó, se acuda a las garantías constituidas y no esperar a que se convoque a un tribunal de arbitramento.

Esta exigencia se da en protección del patrimonio público y en cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en particular de la efectiva prestación de los servicios públicos a través de la realización de obras públicas, y constituye una obligación legal que, por lo mismo que prevista en la ley, prevalece sobre cualquier cláusula convenida en el contrato para acudir a tribunales de arbitramento, lo cual permite concluir que la actuación adelantada por el IDU se ajustó al ordenamiento jurídico.

Además, independientemente de que exista una liquidación de mutuo acuerdo del contrato de interventoría, el interventor continúa con la responsabilidad derivada de acciones u omisiones suyas que se hayan presentado durante la ejecución del mismo y, por ello, el IDU conserva la competencia para hacer efectiva la póliza respectiva, en el evento de evidenciarse un incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, incluidas las relativas a la calidad del bien o del servicio prestado.

Por lo tanto, el IDU, no vulneró el debido proceso al no convocar al Tribunal de Arbitramento, pues como se explicó, la entidad contratante tenía la obligación legal de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la póliza de cumplimiento.” (Negrilla fuera de texto) Se desprende de lo anterior que el Consejo de Estado, para desestimar el alcance de la cláusula compromisoria, consideró: (i) el deber que recae sobre las entidades públicas de sancionar y adelantar los procedimientos necesarios para efectivizar las garantías otorgadas dentro de los contratos, de conformidad con el artículo 4º de la Ley 80 de 1993;

(ii) la prevalencia de las disposiciones legales que imponen estos deberes sobre los acuerdos de las partes; (iii) las finalidades perseguidas por esa posición jurisprudencial, consistentes en la efectiva prestación de los servicios públicos y la protección del patrimonio público. El punto relativo al régimen contractual aplicable fue así desestimado por el Consejo de Estado, sin que, frente a esta situación, que materializaba una INCONGRUENCIA entre los planteamientos propuestos y los decididos por la autoridad demandada, la parte actora puede poner en marcha los mecanismos extraordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico, esto es, el recurso extraordinario de revisión con fundamento en la mencionada causal del ordinal 5º del artículo 250 del CPACA, relativa a la nulidad originada en la sentencia, como en otras oportunidades lo ha explicado esta Sala de Decisión: “En efecto, la sociedad demandante acusa la decisión de 9 de agosto de 2018 de haber omitido pronunciarse, entre otros temas[51], sobre el término de prescripción que se tiene para formular la solicitud de devolución del pago de lo no debido, circunstancia que, como en otras oportunidades lo ha admitido esta Judicatura[52], puede dar lugar a la interposición del recurso extraordinario de revisión, con apoyo en la causal contenida en el ordinal 5º del artículo 250 del CPACA[53], relativo a la nulidad originada en la sentencia por el quebrantamiento del principio de congruencia externa[54] del que deben, en principio, estar imbuidos los fallos[55].

Por lo anterior, la Sala declarará en la parte resolutiva de este fallo la improcedencia en relación con el yerro descrito en precedencia.” Bajo estas consideraciones, la Sala declarará igualmente la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, de cara al argumento del desconocimiento del inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, por cuanto respecto de éste las accionantes tampoco agotaron los mecanismos judiciales extraordinarios que permiten debatir este punto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la solicitud de amparo presentada por las sociedades INTEGRAL S.A., SILVA CARREÑO & ASOCIADOS S.A. y SILVA FAJARDO Y CIA. LTDA., contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección “A” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”, bajo las consideraciones de la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente decisión, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Hoy Terra Ingenieros Civiles LTDA. [2] Folios 214 y s.s. del cuaderno de anexos. [3] 29 de abril de 2019. [4] Proferida, en segunda instancia, por la Sección Tercera – Subsección “A” de esta Corporación. [5] Dictada, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B”. [6] Con el propósito de dar claridad al relato, la Sala se apoya en los supuestos fácticos relacionados en las sentencias de instancia. [7] Consorcio conformado mediante documento privado de 31 de enero de 2000. [8] La suscripción del contrato se realizó el 30 de marzo de 2000, con una duración que se extendió desde el 17 de abril de ese mismo año y hasta el 20 de febrero de 2002.

Su liquidación se produjo el 6 de septiembre de 2002. [9] Para el contrato de obra. [10] Asociación Colombiana de Productores de Concreto. [11] “por la cual se declara la ocurrencia de un siniestro y se hace efectiva la garantía única en el amparo de calidad.” [12] “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”. [13] Las demandantes solicitaron la expedición de las siguientes órdenes: (i) Ordenar al IDU abstenerse de iniciar cualquier acción judicial para el cobro de la garantía única de cumplimiento;

(ii) La restitución de los valores que hubieren cancelado por ese motivo; (iii) La reparación de los daños y perjuicios que se hubieren causado en contra de éstas. [14] “Toda controversia entre las Partes relativa cuestiones que surjan en virtud de este contrato que no haya podido solucionarse en forma amigable dentro de los treinta (30) días siguientes a la recepción por una de las Partes de la solicitud de la otra Parte para encontrar una solución amigable, podrá ser presentada por cualquiera de las Partes para su solución conforme a lo dispuesto en las CEC” (las CEC son las condiciones especiales del contrato).” [15] “Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.” [16] Folio 5. [17] “De tal manera que el juez natural del contrato era la justicia arbitral y no la justicia contencioso administrativa, como lo tuvieron por sentado los dos fallos proferidos dentro del proceso…”. [18] Inciso que fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. [19] Entiéndase Ley 80 de 1993. [20] Folios 2 y 3.

Como pretensiones formularon: “PRIMERO. Declarar que las sentencias proferidas, en segunda instancia, por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera, con fecha 29 de octubre de 2018; y en primera instancia, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, con ponencia del Magistrado Ramiro Pazos Guerrero, con fecha 5 de agosto de 2009, dentro del proceso 2005-2611, instaurado por las sociedades INTEGRAL S.A., SILVA CARREÑO & ASOCIADOS S.A., y SILVA FAJARDO Y CIA. LIMITADA contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU, vulneraron los derechos al debido proceso (…) y acceso a la administración de justicia (…) de las sociedades demandantes, configurando una vía de hecho que por lo mismo impone su revocatoria.

SEGUNDO. Como consecuencia de la declaración anterior dejar sin valor ni efecto las sentencias proferidas dentro del proceso 2005-2611, por el CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A (…) y por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B.

TERCERO. Como consecuencia de las declaraciones anteriores, tutelar los derechos al debido proceso (…), así como de acceso a la administración de justicia (…) que les asisten a las sociedades INTEGRAL S.A., SILVA CARREÑO & ASOCIADOS S.A., y SILVA FAJARDO Y CIA. LIMITADA, ordenando al CONSEJO DE ESTADO – SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A (…) proferir nuevamente fallo de fondo con base en las normas aplicables al caso sometido a su decisión, al igual que con los hechos y las pruebas obrantes en el proceso.” [21] Folio 41. [22] Folios 42-50. [23] Folio 51. [24] Ibídem. [25] Folios 54 a 55. [26] Folios 71 a 74. [27] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [28] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” [29] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [30] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M. P.: María Elizabeth García González. [31] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [32] Ídem. [33] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [34] Decreto–Ley 01 de 1984. [35] La decisión fue notificada por edicto fijado entre los días 15 y 19 de noviembre de 2018, por lo que su término de ejecutoria corrió, de conformidad con el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil entre el 20 y 22 de noviembre de esa misma anualidad. [36] Contenida en el numeral 7º de las Condiciones Generales del Contrato y en el ordinal 7.2 de sus Condiciones Específicas. [37] “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 1.

Cuando corresponda a distinta jurisdicción. 2. Cuando el juez carece de competencia.” [38] Cuerpo normativo al que se remitía el Decreto–Ley 01 de 1984, norma que orientó el proceso de controversias contractuales de la referencia. [39] “Serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto.” Aunque la norma hace referencia a los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, lo cierto es que debe entenderse que la referencia se hace a las disposiciones contenidas en los artículos 140 y 142 de ese mismo cuerpo normativo, por cuanto las primeras desarrollan los temas relativos a los impedimentos y recusaciones. [40] “Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias, antes de que se dicte sentencia, o durante la actuación posterior a ésta si ocurrieron en ella.” [41] Ver numeral 1.6.1 del apartado de antecedentes de esta providencia. [42] “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” [43] Se hace referencia a la Ley 1437 de 2001, pues como lo ha manifestado el Consejo de Estado el recurso extraordinario de revisión da origen a un nuevo proceso que debe ser tramitado bajo las prescripciones procesales vigentes para el momento de su interposición. [44] Hoy artículo 133 del Código General del Proceso. [45] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 11 de mayo de 1998. Expediente: REV-93. Actor: Gabriel Mejía Vélez. C.P.: Dr. Mario Alario Méndez. [46] Falta de jurisdicción y competencia. [47] Como se desprende de la demanda ordinaria y el recurso de apelación, los cargos propuestos se limitan a cuestionar la facultad unilateral de la administración para declarar la ocurrencia del siniestro de calidad de la obra y la consecuente afectación de la póliza, pues según las demandantes ello era competencia de un tribunal de arbitramento, así como las intenciones subrepticias que posiblemente tuvieron funcionarios del IDU para la renivelación de las losas con el relleno fluido.

Ver, folios 39 a 84 de los anexos de la tutela. [48] Norma derogada por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007. [49] En la tutela, las demandantes manifiestan a folio 19: “La decisión del Consejo de Estado desconoce abiertamente el acuerdo de voluntades consignado en la cláusula 7 de las Condiciones Generales del Contrato (…) a las cuales ha debido sujetarse para la expedición del fallo, y que no podían ser ignoradas con el argumento de que la entidad no podía esperar a que se convocara un tribunal de arbitramento porque la efectiva prestación de los servicios públicos y el cumplimiento de los fines esenciales del Estado constituyen una obligación legal que por lo mismo prevalece sobre cualquier cláusula del contrato para acudir a tribunales de arbitramento, como se consignó en la sentencia, en tanto al permitir el inciso 4º del artículo 13 de la ley 80 de 1993, que en este tipo de contratos pueda pactarse el sometimiento de las partes a los reglamentos de los organismos multilaterales de crédito, en lo relacionado con procedimientos de ejecución y cumplimiento, de preferencia a las normas del Estatuto de la Contratación Pública, estableció una excepción con carácter vinculante para las partes, y por supuesto para el Estado colombiano, que no podía ser ignorada por el máximo Organismo de cierre de lo Contencioso Administrativo sin vulnerar el derecho al debido proceso que les asistía a las demandantes.” [50] Folio 437 del expediente ordinario. [51] Igualmente mencionó como argumentos carentes de pronunciamiento la existencia o no de pago de lo no debido en relación con el asunto puesto a consideración de la Sección Cuarta y la capacidad de la devolución de saldos con independencia de la firmeza de las declaraciones privadas. [52] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Rad. 11001-03-15-000-2018-02154-00. C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Actores: Libardo Sucre García Nassar y otros. [53] Artículo 250. Causales de Revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. [54] Respecto de los conceptos de congruencia externa e interna, ver: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Rad. 11001-03-15- 000-2013-00358-00(REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 7 de abril de 2015. [55] En punto de la procedencia del recurso extraordinario de revisión y no de la solicitud de adición, consultar: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 11001-03-15-000-2018-01382- 01.

C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Sentencia de 21 de noviembre de 2018.