ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL Y LAUDO ARBITRAL / DEFECTO FÁCTICO - En relación con el laudo arbitral / ACTUACIONES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DESCONOCEN DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES - Artículos 22 y 229 superiores / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / DECLARATORIA DE CADUCIDAD - Para algunas pretensiones / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL - Afectación indirecta por el laudo declarado parcialmente defectuoso [La Sala] analizará si [incurrieron en defecto sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución, las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas, al interpretar en indebida forma la figura de la caducidad de la demanda de controversias contractuales y, de igual manera, al pretender que se trasladara la responsabilidad de un posible fallo inhibitorio a la parte actora, por no haber ejercido en tiempo el derecho de acción].

(…) [S]e advierte en forma clara cómo el Tribunal de Arbitramento concatena todas y cada uno de los medios de control (demanda laudatoria y demanda de controversias contractuales) en una mixtura por demás errada que evidencia la afectación en los propósitos demandatorios de la tutelante y que se itera, en últimas ninguna decidió sobre los cuestionamientos sobre la legalidad del acto administrativo de liquidación unilateral, más allá de la decisión que adoptó sobre la cláusula 29 contractual contentiva de la facultad de liquidar unilateralmente el contrato o de los alcances de la demanda de reconvención por parte de la UAESP en cuanto a no darle alcance de revocatoria de la liquidación unilateral o de la censura de desviación de poder que se sustentó en la supuesta invalidez de la cláusula contractual referida, aspectos éstos que si bien se relacionan con el acto de liquidación unilateral del contrato no convergen en el todo del cuestionamiento contra la legalidad de ese acto.

Con todo, se advierte por la Sala que el amparo se hace de cara a ordenar la asunción del análisis y conocimiento de la causa petendi que dio lugar a la resolutivas primera y cuarta del laudo arbitral, sin que en manera alguna este juez pueda instruir, guiar y ni siquiera sugerir el sentido de la decisión de fondo que se adoptará en derecho por la autoridad competente, lo contrario o cualquier esbozo de injerencia en la decisión de fondo implicaría desconocer la autonomía de los árbitros en su función temporal de administrar justicia. Por todo lo anterior esta Sala de Decisión amparará el derecho al debido proceso y a la administración de justicia deprecados, al configurarse el defecto fáctico alegado con respecto al laudo arbitral, y que implica a su vez la violación directa de la Constitución invocada por la tutelante, por cuanto las actuaciones del Tribunal de arbitramento transgredieron los artículos 29 y 229 Superiores, para ordenar que se conozca y decida el asunto en el aspecto glosado en precedencia. (…) Finalmente, en relación con la decisión sobre el fallo del recurso extraordinario de anulación es evidente la incidencia de la decisión anterior, por cuanto es claro que el argumento central y coincidente de las causales extraordinarias de anulación invocadas, atinentes a que el fallo fue en conciencia debiendo ser en derecho (causal 7 art. 41 de la ley 1563 de 2012) y haber recaído el laudo sobre aspectos sujetos a la decisión de los árbitros, acusando la incongruencia minus, infra o citra petita estuvo soportado en el tema de la declaratoria de caducidad de algunas de las pretensiones.

(…) No obstante, al levantarse la presunción de acierto de la decisión primera y cuarta del laudo arbitral de 22 de febrero de 2017 y, en atención a que ello acontece sobre el tema central sobre el que versó el recurso extraordinario, esto es, la operancia de la caducidad respecto de algunas pretensiones, se impone dejar dicho pronunciamiento también sin efectos no por defecto que devenga de éste sino por afectación indirecta del laudo arbitral que se ha declarado defectuoso parcialmente.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del consejero Carlos Enrique Moreno Rubio sin medio magnético a la fecha. Con salvamento de voto de la consejera Rocío Araujo Oñate sin medio magnético a la fecha. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01355-00(AC) Actor: PROACTIVA DOÑA JUANA E.S.P. S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Decide la Sala la acción constitucional de amparo presentada por la sociedad PROACTIVA DOÑA JUANA E.S.P. S.A., a través de apoderado judicial, contra la sentencia que decidió el recurso extraordinario de anulación contra laudo arbitral, proferido el 20 de septiembre de 2018 por la Sección Tercera, Subsección B y el laudo arbitral de 22 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias entre PROACTIVA DOÑA JUANA E.S. P. S. A. y la UNIDAD DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - UAESP.

I.

ANTECEDENTES 1. La tutela La sociedad PROACTIVA DOÑA JUANA E.S.P. S.A., -en adelante PROACTIVA- presentó demanda en ejercicio de la acción de tutela el 3 de abril de 2019,[1] en la que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por parte de las mencionadas autoridades judiciales, con las decisiones dictadas en instancia tanto en el trámite arbitral y al resolver el recurso extraordinario de anulación contra el laudo.

La literalidad de las pretensiones consecuenciales es la siguiente: “PRIMERO.- Que se declare que el Tribunal Arbitral conformado para resolver las diferencias entre PROACTIVA DOÑA JUANA E.S.P. S.A. y la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos, al proferir el Laudo de fecha 22 de febrero de 2017, vulneró los derechos fundamentales constitucionales de PROACTIVA DOÑA JUANA E.S.P. S.A. al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y/o cualquier otro derecho fundamental que el Honorable Consejo de Estado considere que se haya vulnerado.

SEGUNDO. - Que se declare que la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al proferir la sentencia el 20 de septiembre de 2018, notificada el 4 de octubre del mismo año, por medio de la cual resolvió el recurso de anulación interpuesto por mi representada en contra del Laudo de fecha 22 de febrero de 2017, vulneró los derechos fundamentales constitucionales de PROACTIVA DOÑA JUANA E.S.P. S.A. al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y/o cualquier otro derecho fundamental constitucional que el Honorable Consejo de Estado considere que se haya vulnerado.

TERCERO. - Que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, y como medida para amparar los derechos fundamentales de PROACTIVA DOÑA JUANA E.S.P. S.A. que fueron vulnerados, se ordene dejar sin efecto el Laudo de 22 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Arbitral, y la sentencia del 20 de septiembre de 2018, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

CUARTO. - Que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, y como medida para amparar los derechos fundamentales de PROACTIVA DOÑA JUANA E.S.P. S.A. que fueron vulnerados, se ordene la integración de un Tribunal de Arbitraje que decida de fondo todas y cada una de las pretensiones que fueron formuladas en la demanda arbitral radicada el 14 de enero de 2015, y reformada el 11 de diciembre de 2015, de acuerdo con los parámetros establecidos en la cláusula 40 del Contrato de Concesión No. C-011 de 2000.

QUINTO. - Que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, y como medida para amparar los derechos fundamentales de PROACTIVA DOÑA JUANA E.S.P. S.A., se declare que la caducidad no operó respecto de todas y cada una de las pretensiones que fueron formuladas en la demanda arbitral radicada el 14 de enero de 2015, y reformada el 11 de diciembre de 2015, las cuales deberán ser decididas por el Tribunal de Arbitraje de que trata la pretensión anterior.

SEXTO. - Que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, y como medida para amparar los derechos fundamentales constitucionales de PROACTIVA DOÑA JUANA E.S.P. S.A., se declare que el Tribunal de Arbitraje de que trata la pretensión cuarta deberá fallar de acuerdo con los lineamientos y consideraciones de la sentencia de tutela que se profiera en el presente caso.

SÉPTIMO. - Que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, y como medida para amparar los derechos fundamentales constitucionales de PROACTIVA DOÑA JUANA E.S.P. S.A., se declare que el Tribunal de Arbitraje de que trata la pretensión cuarta deberá mantener la validez de todas las actuaciones surtidas en el proceso arbitral iniciado mediante demanda radicada el 14 de enero de 2015, hasta antes de proferirse el laudo de 22 de febrero de 2017.

OCTAVO. - Que, también como consecuencia de las anteriores declaraciones, el H. Consejo de Estado, en ejercicio de los poderes y facultades reconocidas por el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, ordene la adopción de cualquier otra medida y/o mecanismo que proteja los derechos fundamentales constitucionales de PROACTIVA DOÑA JUANA E.S.P. S.A.” (fls. 4 y 5). 1.1.

Hechos de la acción En síntesis, los hechos relevantes de la tutela se resumen de la siguiente manera: 1. Respecto del Tribunal de arbitramento a) El 7 de marzo de 2000, la tutelante y la UAESP suscribieron el contrato de concesión No. C-011 de 2000, cuyo objeto era la administración, operación y mantenimiento del relleno sanitario Doña Juana.

La ejecución del contrato se inició el 8 de marzo de 2000, y se prorrogó en cuatro ocasiones, siendo la primera el 27 de enero de 2005 y la última el 7 de abril de 2008. El 8 de octubre de 2009 venció el plazo estipulado de ejecución y se dio inicio al proceso de liquidación bilateral. b) El 23 de abril de 2010, la UAESP citó a la contratista PROACTIVA –en adelante- para entregarle la versión final del acta de liquidación bilateral del contrato.

El 27 de abril siguiente, las partes contratantes se reunieron y PROACTIVA pidió un plazo mayor para poder revisar la versión final del acta referida, a fin de contar con un término razonable para realizar las observaciones a dicho documento. A esa solicitud accedió la entidad contratante y citó la nueva reunión para el día 30 siguiente. c) Llegado el día 30, la contratista pidió otro plazo, en tanto cuatro días fue muy corto tiempo, pero la contratante lo consideró suficiente y como Proactiva se negó a suscribir el acta de liquidación bilateral del contrato, la contratante anunció, de manera arbitraria –según las palabras de la parte actora-, que daba por terminado el proceso de liquidación bilateral del contrato. d) El 20 de septiembre de 2010, la UAESP expidió la Resolución Nº 677, por medio de la cual se liquidó unilateralmente el contrato de concesión, en la que la contratante (concedente) endilgó a la concesionaria una serie de supuestos incumplimientos, lo que le implicaba el pago de una suma de $42.385’049.115.

El balance de la liquidación fue el siguiente: |CONCEPTO DE SALDO |VALOR | |A FAVOR DE LA UNIDAD |$51.945.119.738 | |A FAVOR DEL OPERADOR |$ 9.560.070.623 | |CONSOLIDADO A FAVOR DE UAESP |$42.385.049,115 | Este acto le fue notificado a la contratista mediante edicto de 22 de octubre de 2010. Fue recurrido en reposición por PROACTIVA, con fundamento en la incompetencia temporal de la UAESP, por cuanto ya se había convocado a Tribunal de Arbitramento para que liquidara el contrato, ya estaba excedido el término legal para la liquidación unilateral y por incompetencia sustancial o de materia, por cuanto declaró incumplimientos contractuales y calculó perjuicios derivados de éstos, sin que la liquidación admitiera esa posibilidad, pues ésta en esencia se limita al cruce y verificación de cuentas. e) El 1º de octubre de 2010, al no lograrse la liquidación bilateral, la contratista (concesionaria) convocó a Tribunal de Arbitramento, de conformidad con la cláusula 40 del contrato que contenía la cláusula compromisoria.

La demanda fue rechazada por defectos formales[2]. f) El 22 de noviembre de 2010, PROACTIVA inició un nuevo proceso arbitral, para que, entre otras pretensiones, se liquidara el contrato, pues a esa fecha aún no se le había notificado en debida forma el acto administrativo por medio del cual se liquidó unilateralmente, conforme lo afirmó la parte actora, por cuanto había recurrido en reposición dicha decisión, tal y como se relató en el literal d) anterior. –En adelante primer proceso arbitral-. g) El 29 de noviembre siguiente, mediante Resoluciones 906, 907 y 908, la UAESP resolvió desfavorablemente los recursos de reposición interpuestos por PROACTIVA en contra de la liquidación unilateral y las aseguradoras MAPFRE y CONFIANZA en lo que a ellas como aseguradoras de la contratista les ocupa. h) Resueltos desfavorablemente los recursos y habiendo sido convocado el Tribunal de Arbitramento, que se instaló el 1º de marzo de 2011, PROACTIVA reformó la demanda el 5 de abril de 2011, para incluir pretensiones atinentes a la impugnación de los efectos económicos de la Resolución 677.

El Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de todas las pretensiones de la demanda y de su reforma, en tanto no estaba solicitando la nulidad del acto administrativo sino la definición judicial de los efectos económicos de éste. i) Agregó que “con el fin de evitar que expirara el término de caducidad, y ante la falta de claridad de la jurisprudencia en aquel entonces en torno a cuál era el juez competente para pronunciarse sobre la nulidad de actos administrativos expedidos en ejercicio de la actividad contractual, el 22 de marzo de 2012 PROACTIVA DOÑA JUANA S.A. E. S. P. y PROACTIVA COLOMBIA S.A., promovieron acción de controversias contractuales ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se demandó, la nulidad de la Resolución 677” (radicado 2012-00552). j) El 15 de noviembre de 2012, fue proferido el laudo arbitral, declarándose inhibido para conocer de las pretensiones atinentes a los efectos económicos de la Resolución Nº 677, al considerar que era incompetente por ser un aspecto que debía llevarse al juez de lo contencioso administrativo, aunque previamente se había declarado competente. k) Indicó el actora en la demanda que a sabiendas de la improcedencia e ilegalidad de la inhibición del Tribunal de Arbitramento para conocer de los efectos económicos de la Resolución 677, PROACTIVA interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral de 15 de noviembre de 2012, el cual fue declarado infundado por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en fallo de 6 de junio de 2013 (radicado 45855). l) También incoó solicitud de unificación jurisprudencial y demanda de tutela.

La primera fue rechazada en providencia de 2 de julio de 2013 y la segunda fue fallada en forma desfavorable, ambas por el Consejo de Estado. 1.1.1.1. La convocatoria del Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo impugnado en tutela. a) El 7 de octubre de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró de oficio la nulidad de todo lo actuado en el proceso de controversias contractuales 2012-0552, en atención a la existencia de cláusula compromisoria “por lo que dio a las partes 45 días hábiles para que iniciaran el proceso arbitral”.

Esa decisión fue apelada por la UAESP, circunstancia que PROACTIVA indicó desconocía y por eso procedió a demandar ante la justicia arbitral dando cumplimiento a lo indicado por el juez de controversias contractuales. b) En efecto, en cumplimiento a esa orden, el 14 de enero de 2015 PROACTIVA inició otro proceso arbitral –en adelante segundo proceso arbitral- a afectos de adelantar el juicio de legalidad respecto de la liquidación unilateral del contrato y controvertir los efectos económicos derivados de ésta.

La demanda fue reformada el 11 de diciembre de 2015. El Tribunal de Arbitramento profirió fallo arbitral el 22 de febrero de 2017, cuya parte resolutiva es de la siguiente literalidad: “Primero.- Declarar que prospera Ia excepción de Caducidad respecto a las pretensiones formuladas con posterioridad a la demanda presentada el 22 de marzo de 2012.

Segundo.- Declarar que prospera la excepción de Buena Fe invocada por la UAESP. Tercero.- Declarar que no prosperan las excepciones identificadas como: "Falla de Jurisdicción y Competencia" y “Cosa Juzgada" según lo expuesto en la parte motiva de este Laudo. Cuarto.- Denegar por efecto de la caducidad de la acción, las siguientes pretensiones formuladas en la reforma de la demanda arbitral: (i) las pretensiones principales declarativas y de condena y sus subsidiarias.

(ii) Ia tercera pretensión con su subsidiaria así como las de condena, del primer grupo de pretensiones subsidiarias. (iii) la primera pretensión declarativa, sus cuatro subsidiarias y la cuarta declarativa y su subsidiaria, así como las pretensiones de condena, todas ellas del segundo grupo de pretensiones subsidiarias. (iv) Ia segunda pretensión declarativa, su subsidiaria y las de condena, del tercer grupo de pretensiones subsidiarias.

(v) las pretensiones del cuarto grupo de pretensiones subsidiarias y sus subsidiarias (vi) las pretensiones declarativas y de condena con sus subsidiarias, comunes a todos los grupos de pretensiones. Quinto.- Como consecuencia del rechazo de la primera declarativa del segundo grupo de pretensiones subsidiarias y sus cuatro subsidiarias, se rechazan las consecuenciales desprendidas de las anteriores que son la segunda declarativa y sus siete subsidiarias.

Igualmente, por la misma razón, se rechaza Ia tercera pretensión declarativa del mismo grupo. Sexto.- Denegar la primera pretensión declarativa y sus siete subsidiarias del primer grupo de pretensiones subsidiarias, así como la segunda pretensión declarativa del mismo grupo consecuencial de las anteriores; por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.

Séptimo.- Denegar la primera pretensión declarativa y su subsidiaria, del tercer grupo de pretensiones subsidiarias, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Octavo.- Declarar que dada la negación de las pretensiones antes mencionadas se hace innecesario un pronunciamiento sobre las excepciones formuladas respecto a estas pretensiones.

Noveno.- Abstenerse de imponer las sanciones de que trata el artículo 206 del C.G.P. Décimo.- Abstenerse de imponer condena en costas por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Décimo Primero.- Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y de la secretaria del Tribunal y ordenar su pago. Décimo Segundo.- Disponer que el Presidente del Tribunal realice Ia liquidación final de gastos, rinda cuentas razonadas a las partes y haga los reembolsos que correspondan.

Décimo Tercero.- Ordenar que por Secretaria se expidan copias auténticas de este Laudo con las constancias de ley para cada una de las partes, y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Décimo Cuarto.- Disponer que en firme esta providencia, se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.” (Véanse folios 000677 a 000679, cdno principal 5, cd a folio 140). c) Casi tres años después de proferido el auto del Tribunal que declaró la nulidad de todo lo actuado por la existencia de cláusula compromisoria, el 11 de mayo de 2017[3], el Consejo de Estado dentro de la acción de controversias contractuales confirmó la decisión de declarar la nulidad de todo lo actuado en dicho litigio y ordenó remitir el expediente al conocimiento del tribunal arbitral. 1.1.1.3.

Desarrollo del Proceso Arbitral que profirió el Laudo. a) El Tribunal de Arbitramento admitió la demanda sin advertir ningún reparo en relación con el término de caducidad de las pretensiones. b) La reforma de la demanda presentada el 11 de diciembre de 2015 también fue admitida sin reparo alguno y la UAESP no recurrió la decisión. c) En la audiencia inicial el Tribunal de Arbitramento también se declaró competente para decidir todas y cada una de las pretensiones de la demanda arbitral y, decidió confirmar su decisión, en vía de recurso de reposición elevado por la UAESP.

Por lo que se evidencia que para el juez arbitral la demanda no estaba caducada. d) PROACTIVA confió legítimamente en que luego de varios años de litigio y de haber ejercido todas las acciones disponibles, las pretensiones de su demanda serían resueltas, para reivindicar lo acontecido con el tribunal anterior que se inhibió. El trámite continuó y para evitar dilaciones, las pruebas se trasladaron del arbitraje anterior. 1.1.1.4.

El laudo vulnerador de los derechos fundamentales de PROACTIVA Las decisiones adoptadas por el laudo arbitral impugnado en tutela quedaron transcritas en el literal b) del numeral 1.1.1.1. intitulado “La convocatoria del Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo impugnado en tutela”, por lo que se hace innecesaria su repetición, a fin de evitar una mayor extensión del relato de antecedentes.

En palabras de la parte tutelante, la motivación de la decisión arbitral –y que interesan al caso sublite- fue la siguiente: Afirmó que el Tribunal de Arbitramento (Garzón, Ordóñez, Herrera): Reprochó la inhibición que declaró el primer Tribunal Arbitral (Bonivento, Tafur, Galindo) respecto de los efectos económicos de la Resolución 677 de 2010, por lo que consideró se presentó una denegación de justicia derivada de los giros interpretativos y cambio de posiciones y que afectó a PROACTIVA, pero no obstante tales declaraciones, decidió que las pretensiones contra la Resolución en cita estaban caducadas al no haber sido presentadas con la demanda inicial que dio origen al proceso de controversias contractuales 2012-00552.

Negó las pretensiones presentadas con la demanda arbitral inicial: indicando que la gran mayoría refieren o se relacionan con los efectos económicos de la Resolución 677, tema que consideraron vedado para los árbitros ante la operancia de la caducidad, frente a lo cual la tutelante se opuso indicando que dentro de las pretensiones de la demanda original de controversias contractuales que se radicó el 23 de marzo de 2012, sí se encontraba el reproche de falsa motivación contra la Resolución 677, por lo que sí procedía su análisis dada su formulación oportuna.

La tutelante censuró que el Tribunal de Arbitramento con la decisión de declaratoria de caducidad lo que hizo fue violar el debido proceso, pues ya había reconocido que PROACTIVA sí había presentado las pretensiones relativas a los efectos económicos de la resolución 677 de 2010. En conclusión, la parte actora indicó “…el Tribunal Arbitral declaró que acaeció la caducidad, no obstante (i) PROACTIVA DOÑA JUANA había presentado en tiempo dichas pretensiones ante un primer tribunal arbitral que se declaró inhibido para fallar;

(ii) dicho tribunal arbitral sí se había declarado competente para decidir; (iii) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la falta de jurisdicción para decidir sobre las pretensiones de la demanda presentada el 22 de marzo de 2012; (iv) el Tribunal Arbitral se declaró competente para fallar todas y cada una de las pretensiones de la demanda; y (v) PROACTIVA DOÑA JUANA había presentado el segundo arbitraje dentro del plazo otorgado por el tribunal contencioso administrativo” (fl. 14 cdno. 2).

A juicio de la contratista, los incumplimientos que le fueron endilgados en la liquidación unilateral del contrato carecían de sustento legal y contractual, porque no estaba obligada a: (i) revertir equipos que eran de su propiedad; (ii) construir el dique ambiental norte en el relleno sanitario; (iii) entregar lo percibido con ocasión de un contrato de disposición de biosólidos celebrado con un tercero;

(iv) a entregar al finalizar el contrato, una capacidad remanente de 1.800.000 m3 en el relleno sanitario; (v) construir un cerramiento perimetral, tanto así que la misma UAESP abrió proceso licitatorio para ello seis meses antes de que finalizara el contrato; (vi) reparar equipos en mayor cantidad a la pactada en la última prórroga del contrato;

(vii) construir el realce del dique ambiental sur; (viii) destinar, conforme al parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, el 1% del total de la inversión para el cuidado de las cuencas hidrográficas, siendo que ello le corresponde a la UAESP como dueña del proyecto, aunado a que esa obligación es exigible siempre que la licencia ambiental así lo disponga, cosa que no sucedió;

(ix) reparar la vía principal en los términos dispuestos por el interventor; (x) construir una cancha múltiple para la comunidad de Mochuelo Alto; (xi) instalar la cobertura final en zonas que aún podían recibir basuras; (xii) construir un nuevo campamento, cuando este ya había sido entregado conforme a lo pactado; (xiii) pagar a la UAESP el valor de las multas impuestas por la CAR.

Indicó que el laudo resulta contradictorio porque, por una parte reprocha la declaratoria de fallo inhibitorio del Tribunal de Arbitramento anterior, pero por otra, perpetúa el hecho de que PROACTIVA no haya recibido respuesta de fondo de la administración de justicia respecto de las pretensiones relativas a la Resolución 677 de 2010 y a sus efectos económicos, por lo que aun cuando criticó la inhibición de su homólogo antecesor, en el fondo hizo lo mismo al focalizarse en que las pretensiones convergían en la Resolución en cita, por lo que en la realidad de los hechos no adoptó, entonces, decisión alguna. 1.1.2.

La sentencia que decidió el recurso extraordinario de anulación que vulneró los derechos fundamentales de la tutelante a) El recurso de anulación interpuesto oportunamente (6 de abril de 2017) contra el laudo arbitral se fundamentó en las causales de los numerales 7º y 9º del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que en su literalidad disponen: “Artículo 41.

Son causales del recurso de anulación. 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. (…) 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre las cuestiones sujetas a arbitramento”.

Esas causales fueron concretadas en los siguientes argumentos: (i) que se falló una supuesta caducidad sin consideración a que las pretensiones sí se habían propuesto ante el juez del contrato verdaderamente competente; (ii) que se despacharon desfavorablemente pretensiones sobre las cuales ni siquiera había operado la caducidad y (iii) se aplicó un término de caducidad inaplicable para algunas de las pretensiones de la demanda.

Y es que el Tribunal de Arbitramento, cuya decisión se atacó en recurso extraordinario, pasó por alto que las pretensiones cuya caducidad adujo no se incluyeron en la demanda de controversias contractuales por cuanto se encontraban ya incluidas en la demanda arbitral que estaba en trámite, diferente es que este primer tribunal de árbitros se hubiera inhibido.

El laudo impugnado en recurso extraordinario dio a la caducidad un alcance ajeno a derecho y dejó de decidir el fondo del asunto en cuanto a las pretensiones que le fueron sometidas a su conocimiento. b) En relación con el contenido del fallo del recurso extraordinario de anulación indicó que data de 20 de septiembre de 2018, notificado por estado del 4 de octubre siguiente, con ponencia del Magistrado Ramiro Pazos Guerrero, en el que se declaró infundado el recurso al no encontrar configurado ningún vicio in procedendo que permitiera anular el laudo.

La ratio se fundamentó, por una parte, en que no existió ausencia absoluta de pronunciamiento, porque desde el punto de vista formal las pretensiones sí fueron resueltas y, por otra, que del laudo se desprende que sí hubo fundamentación para declarar la caducidad y no un absoluto abandono del derecho. El juez del recurso extraordinario contra el laudo se sostuvo en que su competencia solo le permitía emitir fallo sobre lo netamente formal.

A juicio del tutelante, con esta decisión el Consejo de Estado avaló la vulneración de los derechos fundamentales ya causada por el Tribunal de Arbitramento con la decisión laudatoria, al declarar infundado el recurso sin detenerse en que el fallo debía ser en derecho y no en conciencia. Insistió la parte actora en que el fallo fue en conciencia ante la inobservancia de las normas jurídicas que son aplicables a la controversia que debía ser dirimida en derecho “esta circunstancia se presentó,… cuanto el Tribunal Arbitral se apartó de criterios prevalentes para decidir sobre la caducidad, situación que era fácilmente evidenciable por parte del juez de la anulación”.

Indicó la tutelante que el fallo arbitral fue incongruente porque no tuvo consonancia con los hechos, las pretensiones y las excepciones propuestas. 1.2. Fundamentos de la tutela La actora del amparo acusó la violación de sus derechos a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto tanto el laudo arbitral como la sentencia del recurso de anulación contienen errores procedimentales que desconocieron el ordenamiento jurídico.

Glosó en concreto los siguientes defectos: 1.2.1. Sobre el laudo arbitral Material o sustantivo porque las normas aplicables al caso fueron inobservadas, sobre todo aquellas referentes a la caducidad. Se desconoció el acceso a la administración de justicia, porque se pretendió trasladar a PROACTIVA los efectos de una decisión inhibitoria, cuando era el Tribunal de Arbitramento quien tenía el deber de resolver el fondo de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Al respecto, en forma específica, indicó que los árbitros no contaban con norma para apoyar la decisión de caducidad, ya que la norma aplicada (art. 164 CPACA) no se adecuaba a las circunstancias fácticas que acaecieron en vigencia del CCA (art. 136). En efecto, el Tribunal de Arbitramento derivó su competencia de la cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Concesión y de lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en auto de 7 de octubre de 2014 –confirmado por el Consejo de Estado- indicó que para todos los efectos se tomaría como fecha de presentación de la demanda de la acción de controversias contractuales el 22 de marzo de 2012, fecha para la cual regía el CCA.

Por otra parte, la parte actora indicó que para el conteo de la caducidad, el Tribunal de Arbitramento empleó el artículo 164 del CPACA y no el artículo 136 del CCA que era la norma vigente al momento de presentar la demanda de controversias contractuales, por lo que es claro que la decisión se fundamentó en disposición no vigente y no entiende cómo el Tribunal de Arbitramento acogió la tesis de que la demanda fue radicada el 22 de marzo de 2012 para efectos de determinar que las pretensiones contenidas en ese escrito no se encontraban caducadas, mientras que frente a aquellas atinentes a la Resolución 677 de 2010 y sus efectos económicos sí y además sustentar la decisión en una norma no vigente para el año de 2012.

Más allá de la norma no vigente, la tutelante planteó que la mayor irregularidad radica en que la aplicación de la figura de la caducidad no se adecúa a la realidad de lo acontecido, en tanto el Tribunal de Arbitramento no tuvo en cuenta la existencia de un primer arbitraje entre PROACTIVA DOÑA JUANA y la UAESP incoado en el año 2010, circunstancia que indefectiblemente enervó la operancia de la caducidad.

Es por ello que la actora afirmó que la declaratoria de inhibición por caducidad del laudo (Garzón, Ordóñez, Herrera) que ocupa la atención de la Sala no tenía razón de ser ante la admisión de la demanda sobre la que el Tribunal de Arbitramento ya había asumido competencia, aunado a que las pretensiones relativas a los efectos económicos de la Resolución 677 se estuviesen tramitando ante el Tribunal arbitral que se declaró inhibido para fallar, lo que le impidió incluirlas en la demanda contractual incoada el 22 de marzo de 2012 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que afirmó que haberlas incluido ante dos jurisdicciones en forma concurrente sí hubiera sido una conducta reprochable del profesional del derecho y vulneradora de la administración de justicia. A juicio de la tutelante, el Tribunal de Arbitramento se abstrajo de tener en cuenta todas las circunstancias fácticas, jurídicas y relevantes del caso para adoptar la decisión sobre la caducidad, porque de haberlo hecho habría concluido que ésta no operó respecto a las pretensiones no incluidas en la demanda de controversias contractuales radicada el 22 de marzo de 2012.

Destacó las conductas procesales proactivas de la tutelante a lo largo de las acciones interpuestas, las cuales fueron desconocidas por los árbitros Era claro que estando en trámite la acción de controversias contractuales, mediante la cual también se había impedido que operara la caducidad de la acción y que le permitía a PROACTIVA DOÑA JUANA mantener viva su reclamación en contra de la UAESP, el primer tribunal arbitral se declaró inhibido para fallar sobre las pretensiones relativas a los efectos económicos de la Resolución 677.

Lo procedente, según la actora, es que pudiera reformar la demanda para incluir las pretensiones que el primer tribunal no falló. Si bien, el segundo Tribunal de Arbitramento –demandado en esta tutela- reconoció que PROACTIVA presentó la respectiva corrección, consideró que para la fecha de su radicación las pretensiones no incluidas en la demanda original arbitral ya habían caducado porque habían excedido el término de dos años propios de la acción de controversias contractuales, pasando por alto la presentación de la demanda contractual era del 22 de marzo de 2012 y que las pretensiones de efectos económicos de la Resolución 677 estaban siendo conocidas por el primera tribunal arbitral (Bonivento, Tafur, Galindo) y que la demanda de controversias contractuales ya no se podía corregir o reformar porque, cuando dichos árbitros emiten el laudo inhibiéndose para conocer de las referidas pretensiones contra la Resolución 677, el término de fijación en lista dentro de ese proceso contractual ya había pasado.

Trajo a colación el salvamento de voto que la entonces Consejera de Estado Stella Conto Díaz del Castillo hiciera a la decisión del recurso extraordinario de anulación contra el laudo cuestionado en esta tutela (Garzón, Ordóñez, Herrera), quien se decantó por indicar que la concesionaria ejerció oportunamente las acciones para que se liquidara el contrato y para que se anulara la liquidación unilateral, por lo que a juicio de la magistrada disidente al haber sido decisiones inhibitorias no pueden alterar la fecha de presentación de la demanda y el hecho de que el juez no haya remitido el asunto al competente no puede surtir efectos en contra de la accionante y de su derecho de acceso a la justicia. Por otra parte, el Tribunal de Arbitramento solo tuvo en cuenta la presentación de la demanda de controversias contractuales, pero pasó por alto que ya se habían judicializado pretensiones tiempo atrás a través de la primera demanda arbitral.

Fáctico por cuanto el Tribunal de Arbitramento declaró la caducidad de la acción cuando esta no había operado y se escudó en ello para no decidir las pretensiones contra la legalidad de la Resolución 677 de 2010 y de sus efectos económicos, lo que impidió una decisión definitiva y de fondo a esas pretensiones incoadas. La tutelante consideró que probatoriamente no se hizo valoración alguna, lo cual le había permitido al Tribunal de Arbitramento entender que no había operado la caducidad respecto de las pretensiones contra la legalidad de la Resolución 677 de 2010 y sus efectos económicos, pero que al decantarse por la caducidad general vulneró los derechos invocados, denegando justicia pues no falló de fondo.

No existe duda que se configuró el defecto fáctico por la arbitraria y caprichosa decisión laudatoria de descartar todas las pruebas obrantes en el expediente para analizar (i) si efectivamente se había configurado o no la caducidad; (ii) todos los aspectos que permitían fallar íntegramente el resto de las pretensiones de la demanda, sobre todo, aquellas que a criterio de los árbitros no habían caducado (1ª, 2ª, 3ª y 5ª pretensiones subsidiarias a la primera pretensión declarativa del primer grupo de pretensiones subsidiarias[4]).

Procedimental toda vez que el Tribunal de Arbitramento desconoció su deber de haber advertido el acaecimiento de la caducidad en una instancia muy anterior en el tiempo, omisión que conllevó a que PROACTIVA incurriera en gastos procesales con los que no tenía por qué cargar, aunado a que perpetuó la indefinición de la situación por más de dos años, mientras cursaba el trámite que terminó con decisión inhibitoria.

El Tribunal Arbitral incurrió en dos irregularidades procesales que tuvieron incidencia directa en el Laudo, a saber: (i) a pesar de tener todos los elementos materiales probatorios suficientes para el efecto, pretendió declarar la caducidad siendo que ésta en realidad no operó, y de todos modos tuvo numerosas oportunidades procesales anteriores para que lo hubiese sido advertido y no someter a PROACTIVA a todo el proceso arbitral que terminó sin resolver sobre las pretensiones y (ii) se aplicó un término de caducidad que no resultaba adecuado al caso que se juzgaba, por cuanto la actora presentó oportunamente la demanda respectiva, tanto así que incluso la autoridad arbitral admitió la demanda.

Recordó que la demanda que presentó el 22 de marzo de 2012, con la pretensión anulatoria de la Resolución 677, bajo el cargo de falsa motivación fue presentada en tiempo y tampoco fue fallada, desde la ratio de que analizar esa censura implicaría analizar cuestiones sobre las que ya había operado la caducidad de la acción, lo que denota una profunda contradicción de los árbitros, dejando a la parte en condición de indefensión e inseguridad jurídica.

El Tribunal de Arbitramento olvidó que para el 22 de marzo de 2012 no era posible que PROACTIVA hubiera formulado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, las pretensiones contra los efectos económicos de la Resolución 677, justamente, estaban pendientes de ser resueltas en el primer tribunal, que en últimas también se inhibió. En consecuencia, se configuró un exceso ritual manifiesto, en el que justificando un supuesto deber de declarar la caducidad en forma objetiva, omitió el deber de administrar justicia mediante el proferimiento de una decisión de fondo de las pretensiones sometidas a su conocimiento.

Violación directa de la Constitución, por cuanto las actuaciones del Tribunal y del Consejo de Estado transgredieron los artículos 29 y 229 Superiores, en la medida que ambas decisiones demandadas pretendieron trasladar a PROACTIVA los efectos de una decisión inhibitoria, como si no hubiese ejercido en tiempo su acción, negándole la resolución de fondo de las pretensiones.

El Tribunal de Arbitramento se abstuvo de decidir las pretensiones, tanto aquellas que consideró –indebida e ilegalmente- caducadas, como aquellas que había declarado presentadas en tiempo, con lo que hizo nugatorios los derechos del debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad. Indicó que así lo consideró la magistrada disidente del fallo.

Decisión sin motivación porque el Tribunal Arbitral, a pesar de haber declarado la caducidad solo respecto de algunas pretensiones de la demanda, decidió no fallar otras que no habían caducado, con el argumento de que ello implicaba abordar temas relacionados con los efectos económicos de la Resolución 677. Este fundamento es reprochable en atención a que no fue sustentado por los árbitros.

Agregó “…este asunto versa, única y exclusivamente, sobre la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales de que ha sido víctima PROACTIVA DOÑA JUANA por razón que, luego de pensar que de una vez y por todas lograría que todas sus pretensiones fueran resueltas de fondo, el Tribunal Arbitral inventa una teoría conforme con el cual podía declarar la caducidad de unas pretensiones, incluso cuando, según el criterio del Tribunal, sí fueron presentadas en tiempo.

En el mismo sentido, el Consejo de Estado dejó de lado las consideraciones del debido proceso que deben permear cualquier actuación frente a la administración de justicia y así avaló esta teoría del Tribunal Arbitral. Con estas decisiones las Demandadas hicieron nugatoria la seguridad jurídica a la vez que colocaron a [PROACTIVA] en una situación de indefensión e indefinición, confirmando que, a juicio de múltiples autoridades judiciales, PROACTIVA DOÑA JUANA no tiene derecho a que se resuelvan de fondo sus pretensiones” (fl. 24).

Indicó la parte actora que el laudo no explicó la razón por la cual omitió tener en cuenta las verdaderas circunstancias que rodearon la presentación de la demanda arbitral y que lo único que quedó claro es que los árbitros guardaron silencio respecto de: (i) cualquier asunto relativo a la primera demanda arbitral; (ii) sobre el hecho de que PROACTIVA formuló oportunamente las pretensiones ante el juez del contrato, que era el único competente;

(iii) respecto de la imposibilidad de haber incorporado en la demanda de controversias contractuales de 22 de marzo de 2012, las pretensiones que para aquel entonces estaban siendo tramitadas ante el primer tribunal arbitral, respecto de las cuales éste se había declarado competente y (iv) la necesidad de que ante la decisión inhibitoria del primer tribunal arbitral que tanto reprochó el segundo laudo, éste se contradice dejando a las pretensiones contra la legalidad de la Resolución 677 de 2010 y sus efectos económicos nuevamente huérfanas de decisión al declarar la caducidad de la reforma de la demanda de controversias contractuales.

Especificó que como tutelante lo que busca es que se resuelvan de fondo sus pretensiones relacionadas con la Resolución 677 de 2010, ya que con tal omisión se vulneraron los derechos fundamentales invocados ante la indebida aplicación de la figura de la caducidad, anularon por completo la buena fe, la seguridad jurídica y la realidad fáctica del caso, situaciones que deben ser analizadas por el juez constitucional para reivindicar los derechos fundamentales constitucionales de la tutelante y para reiterar el precedente de que cualquier actuación judicial, independientemente de su sentido y alcance, debe propender por brindar una solución de fondo y definitiva a las pretensiones y excepciones que se elevan ante la autoridad y es precisamente esa solución de fondo que PROACTIVA ha venido solicitando a las autoridades y bajo el derecho interno para que enmienden la situación. 1.2.2.

Sobre el fallo del recurso extraordinario de anulación Defecto sustantivo: en el recurso extraordinario contra el laudo arbitral, PROACTIVA DOÑA JUANA invocó dos causales, a saber: Haberse fallado en conciencia y no en derecho e incongruencia por citra petita. A juicio de la tutelante esas causales daban para que el Consejo de Estado como juez del recurso extraordinario de anulación analizara conforme a las normas si había mérito para anular el laudo o no, pero al decidir dicho recurso no advirtió que el Tribunal Arbitral dictó un fallo en conciencia y no tuvo en cuenta todos los elementos de juicio para concluir si se había configurado o no la caducidad ni para darse cuenta que la extensión y la aplicación de esta figura a los temas y asuntos expuestos en oportunidad llevaron erróneamente al Tribunal de Arbitramento a abstraerse de decidir en derecho.

El juez del recurso lo único que hizo fue asimilar el fallo en equidad con el fallo en conciencia, sin caer en cuenta que el fallo en derecho supone la aplicación del principio de equidad. Le fue suficiente que el laudo hubiere citado algunas normas y jurisprudencias atinentes a la caducidad, para concluir que sí hubo fallo en derecho y considerar que analizar cualquier consideración en torno al reproche formulado por PROACTIVA implicaba inmiscuirse en el razonamiento del Tribunal de Arbitramento, cuestión vedada al juez del recurso extraordinario.

El fallo en conciencia no deja de ser un vicio in procedendo, no puede llevar a que el papel del juez del recurso extraordinario tan solo se limite a constatar que se citó alguna norma o alguna sentencia, porque lo que debió hacer fue, frente a la pretensión de nulidad de la Resolución 677, verificar si en efecto hubo o no caducidad y verificar que el tribunal de arbitramento ingresó en fallo en conciencia, contrariado los criterios del fallo en derecho al haber aplicado la figura de la caducidad a otros temas que sí podía fallar.

Ante tal omisión, el Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales invocados al avalar la conducta contraria a derecho del Tribunal de Arbitramento. Violación directa de la Constitución porque haciendo caso omiso a la flagrante denegación de justicia de que ha sido sujeto PROACTIVA con la decisión del laudo arbitral demandado también en esta tutela y teniendo la posibilidad de corregir esta situación de restablecer los derechos de la actora, optó simplemente por avalar toda esta serie de injusticias y atropellos y agregó “…ello es más grave aún si se considera que el Consejo de Estado ya tuvo una oportunidad de corregir una muy grave falla del sistema de administración de justicia en Colombia”.

La decisión laudatoria era tan manifiestamente contraria a derecho que era jurídicamente posible, es más, era obligatorio, anularla con todas las consecuencias que ello acarrea. Insistió en la posición del salvamento de voto a dicho fallo de autoría de la entonces Consejera Conto Díaz del Castillo[5] Advirtió que con el recurso de anulación no pretendía cuestionar el raciocinio utilizado por el Tribunal de Arbitramento, sino que se protegiera el acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva de PROACTIVA, vulnerada con la decisión adoptada en conciencia por el Tribunal de Arbitramento.

Es clara la violación constitucional en la que incurrió el Consejo de Estado en razón a la transgresión de los derechos fundamentales citados. Decisión sin motivación porque con la excusa de pronunciamiento de vicios in procedendo, el Consejo de Estado se abstuvo de analizar todos los argumentos que fueron planteados en el recurso de anulación y que daban cuenta de que la decisión laudatoria se profirió en conciencia y no en derecho.

Por otra parte, respecto de la censura de que el laudo aplicó la caducidad a otras cuestiones careció de explicación al enfocarse exclusivamente en los efectos económicos de la Resolución 677, sin detenerse en que dentro de las pretensiones se había formulado el cargo de falsa motivación que se había incoado oportunamente. Y agregó: “Lo mismo ocurre respecto de la causal de ‘falta de congruencia’, en tanto más allá de que claramente no se resolvió el fondo de todas las pretensiones con el improcedente argumento de la caducidad, lo cierto es que el Consejo de Estado omitió constatar que no puede hablarse de congruencia cuando el Tribunal Arbitral invoca la caducidad de un ‘tema’ y con ello se abstrae de fallar el cúmulo de los argumentos que sustentan la procedencia de una pretensión. Pretensión, que no sobre recordarlo, para ese mismo Tribunal Arbitral sí había sido formulada en tiempo” (fl. 60).

Como argumentos conclusivos indicó que haber perpetuado el hecho de que ninguna autoridad judicial Colombiana haya fallado de fondo las pretensiones oportunamente incoadas por PROACTIVA, con respecto a la Resolución 677, implicó trato desigual, trasladándole a la actora los efectos negativos de la decisión inhibitoria de la cual ya había sido víctima en el primer proceso arbitral. 2.

Trámite de la acción La Magistrada ponente, mediante auto de 9 de abril de 2019, admitió la tutela y ordenó notificar como demandados a los señores árbitros que conformaron el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo arbitral de 15 de enero de 2015, HERNANDO HERRERA MERCADO, SARA ORDOÑEZ NORIEGA y ÉDGAR GARZÓN SABOYÁ, a los Magistrados de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado y vinculó a la UAESP como tercero con interés[6] 3.

Contestaciones e intervenciones Remitidos los oficios del caso,[7] se presentaron las siguientes: 3.1. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP Presentó escrito obrante de folios 88 a 134 en el que indicó que la tutelante lo que busca es reabrir el debate jurídico en torno a la Resolución 677 de 20 de septiembre de 2010, mediante la cual la UAESP liquidó unilateralmente el contrato de concesión C-011 de 2000 del Relleno Sanitario de Doña Juana ESP S.A. como concesionario en los nueve años que estuvo al frente de la operación del citado relleno. Advirtió que las censuras de amparo de la tutela no se compadecen con la realidad de los hechos, por cuanto tanto el laudo de 15 de noviembre de 2012, que dio fin al primer arbitramento como el laudo de 22 de febrero de 2017 o segundo arbitramento abordaron las múltiples pretensiones, dentro de las cuales incluso varias le fueron concedidas en el primer laudo.

Ambos tribunales de arbitramento, el primero convocado por PROACTIVA y el segundo como consecuencia de la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, han validado la competencia funcional y temporal de la UAESP para liquidar unilateralmente el contrato y que se contiene en la mentada Resolución 677. Es más, el laudo de 15 de noviembre de 2012 rechazó la acusación de PROACTIVA sobre dolo, culpa grave, mala fe y de desequilibrio económico al declarar fundadas las excepciones respectivas y en el laudo de 22 de febrero de 2017 los árbitros reconocieron la existencia de cosa juzgada respecto de lo decidido en el laudo de 15 de noviembre de 2012 sobre aspectos de conducta de la UAESP al proferir la resolución 677 de 2010.

Por otra parte, el laudo de 22 de febrero de 2017 sobre el acto de liquidación y su existencia indicó: “Tal como lo señala la convocada, sobre este tema existe cosa juzgada, dado que en el laudo del 15 de noviembre de 2012, que negó la pretensión de PROACTIVA de liquidación del contrato por parte del Tribunal se expresa sin duda alguna que aun sin haber sido notificado, el acto administrativo nace a la vida jurídica desde su expedición, con lo que es claro que el 20 de septiembre, antecede en unos cuantos días a la solicitud del 1º de octubre y, por ende, la competencia de la UAESP estaba en vigor el día en que produjo la resolución de liquidación unilateral del contrato C-011 de 2000”.

Luego, sobre la supuesta indebida notificación de dicha Resolución, el Tribunal de arbitramento indicó: “Como se aprecia, el Tribunal Arbitral anterior examinó el tema de la notificación y consideró que en esa materia no se había incurrido en irregularidades de ninguna clase por lo que avaló la actuación de la UAESP, sin dejar sombra de duda en esta materia, por lo cual esta pretensión no está llamada a prosperar, dado que existe cosa juzgada en esta materia”.

Así mismo, aseveró que la denegación de justicia alegada por la tutelante no es cierta, porque el laudo sí se pronunció sobre varias de las causales de nulidad contra la Resolución en cita, como la desviación de poder y la falta de competencia de la UAESP para determinar los incumplimientos debido a la existencia de la cláusula compromisoria.

La primera fue desechada por la falta de carga probatoria y la segunda fue negada porque la cláusula 20 del contrato ya se terminó por vencimiento del plazo pactado. Por otra parte, PROACTIVA pudo ejercer 13 tipos de acciones diferentes para discutir el caso, a saber: tres arbitramentos, uno fallido por negarse a corregir la demanda; una acción de nulidad contractual (radicado 2012-0552) iniciada el 22 de marzo 2012; ha sido vinculada como litis consorte necesario en dos demandas contra la entidad iniciadas por las aseguradoras garantes ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (proceso de Confianza contra la UAESP N° 2011-1200 y proceso de Mapfre contra la UAESP N° 2012-01049); la solicitud de anulación del laudo arbitral de 15 de noviembre de 2012 y un incidente de nulidad dentro de este trámite de esa anulación; tres tutelas, incluida una contra el primer laudo de 15 de noviembre de 2012 (tutelas del 1° de febrero y 16 de mayo de 2011 y tutela 27 de septiembre de 2013); la infundada anulación contra el laudo de 22 de febrero de 2017 y esta tutela que está contestando.

Arguyó que el propósito de PROACTIVA es revivir la litis de las pretensiones denegadas y evitar el cumplimiento de la Resolución 677 de 2010 que liquidó el contrato de concesión C-011 de 2000 del Relleno Sanitario, en la que se determinaron los incumplimientos graves y cuantiosos de ésta. Aunado a que tampoco reformó ni corrigió la demanda de controversias contractuales antes de que caducara, es decir, dos (2) años siguientes a la ejecutoria de la referida resolución, que quedó en firme el 29 de marzo de 2011.

Por lo que a la fecha en que se profirió el primer laudo -15 de noviembre de 2012- PROACTIVA ya sabía que las pretensiones sobre los efectos económicos de la referida Resolución no habían sido consideradas por el Tribunal de Arbitramento. En efecto, “la caducidad… operó para todos los efectos de la acción de controversias contractuales,… La “corrección” de la demanda dentro del radicado 2012-552 que dio origen al Tribunal de Arbitramento fallado mediante el laudo de 22 de febrero de 2017 que se ataca por vía de tutela, se radicó el 22 de julio de 2014 y, por ende, sin excepción ni consideración alguna adicional, la conclusión inevitable que acogió el segundo panel arbitral, es que todas las pretensiones adicionadas en dicha corrección necesariamente se afectaron por la caducidad” (fl. 91).

Indicó que la no inclusión de pretensiones relacionadas con los efectos económicos de la Resolución 677 no fueron planteadas como causales de nulidad del acto administrativo en el proceso contractual 2012-552 por decisión de PROACTIVA, ya que para ese entonces conocía que la nulidad de los actos administrativos les estaba vedada a los Tribunales de Arbitramento, al punto que antes de proferirse e laudo y en vigencia del arbitraje, PROACTIVA había incoado el proceso de controversias contractuales para judicializar las pretensiones de nulidad de las cláusulas del contrato, nulidad de la Resolución 677 y la tasación de perjuicios.

En el primer arbitramento, PROACTIVA planteó en la reforma de la demanda aproximadamente 334 pretensiones principales y subsidiarias que fueron falladas en su mayoría por los respectivos árbitros, incluso varias a favor de la sociedad convocante. Se inhibió únicamente en cuanto a las pretensiones de los efectos económicos del contrato, en el entendido de que la finalidad de PROACTIVA era lograr la nulidad del acto administrativo de liquidación unilateral del contrato argumentando la inexistencia de unos incumplimientos de su parte y que estaban consignados en dicho acto.

Lo cierto es que para la época en que el primer laudo fue proferido, esto es, el 15 de noviembre de 2012, PROACTIVA tuvo la posibilidad de adicionar las pretensiones en el proceso de controversias contractuales, pero solo corrigió la demanda 28 meses después de haber incoado la demanda y 20 meses luego de proferido el laudo arbitral, cuando ya había caducado la acción. Aclaró que no es cierto que en el acta de liquidación del contrato se hayan determinado perjuicios, pues lo único que contiene son balances a partir de los incumplimientos, las obligaciones pendientes a cargo de la concesionaria al momento de terminarse el contrato.

En el proceso contractual que dio origen al segundo laudo arbitral no terminó con fallo inhibitorio, sino que se declaró de oficio la nulidad por falta de jurisdicción y competencia, por existencia de cláusula compromisoria, toda vez que la jurisprudencia fue variada en tanto consideró que los tribunales de arbitramento sí estaban habilitados para conocer de la legalidad de los actos administrativos, salvo los proferidos en virtud de las cláusulas excepcionales, pero advirtió que el Tribunal de Arbitramento tuvo en cuenta la fecha de presentación de la demanda contencioso administrativa, al estudiar la caducidad (véase página 67 del laudo), por lo que no se transgredió derecho alguno de los mencionados por la tutelante.

Así mismo, rechazó las pretensiones que se sustentaban en que la UAESP en la liquidación del contrato había realizado la liquidación de perjuicios. Aclaró que la Resolución 677 de 2010, le fue notificada a PROACTIVA mediante edicto desfijado el 22 de octubre de 2010, circunstancia diferente es que la ejecutoria de la resolución solo se verificó resueltos todos los recursos contra la misma, lo que aconteció el 29 de marzo de 2011, fecha a partir de la cual se contó la caducidad de la pretensiones incluidas el 22 de julio de 2014 en la corrección de la demanda de controversias contractuales (radicado 2012-552).

Para todos era conocida la ambigüedad sobre el alcance y capacidad para el juez arbitral de fallar pretensiones de nulidad de actos administrativos contractuales, como lo demuestra el hecho de que PROACTIVA hubiera incoado demanda de controversias contractuales estando en trámite el procedimiento de arbitramento, pues sabía que si las ponía en conocimiento de los árbitros la decisión sería inhibitoria y que de todos modos aconteció porque ante el arbitramento pretendió que se decidieran sobre los efectos económicos del acto administrativo –en 109 pretensiones de las 336 en total- que ya había judicializado ante el juez de la causa de controversia contractual.

Esas 109 pretensiones que se conectaban con el acto administrativo de liquidación unilateral porque lo pretendido por PROACTIVA era motivar la nulidad de dicho acto mediante una declaratoria de inexistencia de los incumplimientos consignados en el acta de liquidación ante la notoria ausencia de pruebas del cumplimiento contractual y la incapacidad de desvirtuar probatoriamente la cuantificación de dichos incumplimientos realizada por la UAESP en la resolución. Así lo analizó el laudo arbitral de 15 de noviembre de 2012, cuando a partir de la página 593 explicó que son pretensiones de nulidad y que el fundamento de la inhibición con respecto a éstas es porque el propósito demandatorio es la nulidad de la Resolución 677 de 2010.

Las pruebas sobre el cumplimiento de obligaciones de PROACTIVA determinadas en la liquidación del contrato brillaron por su ausencia en ambos trámites arbitrales e incluso en todas las demás acciones las imputaciones de incumplimiento obligacional contractual no fueron controvertidas probatoriamente. Por otra parte, es claro que PROACTIVA desde el 22 de marzo de 2012, fecha en que demandó en controversias contractuales (radicado 2012-552) debió incluir las pretensiones de efectos económicos, ya que la pretensión era predicar la inexistencia de obligaciones a su cargo.

La situación real es que en el laudo de 22 de febrero de 2017, se declaró la caducidad de más de 100 pretensiones por haber sido presentadas por PROACTIVA con posterioridad el 29 de marzo de 2013, fecha en la que operó la caducidad. De todos modos la decisión en el laudo en comento no fue de inhibición por caducidad sino de rechazo porque dependían de otras de efectos económicos que sí estaban caducadas por haber superado los dos años de la acción contractual (arts. 164 CPACA y 136 CCA), contados desde la ejecutoria del acto de liquidación unilateral.

Además, el laudo en cita solo declaró caducidad respecto de las nuevas pretensiones que incluyó PROACTIVA “en la corrección de la demanda de controversias contractuales del 22 de julio de 2014 y respecto de todas las nuevas pretensiones incluidas en la demanda arbitral del 14 de enero de 2015 y en la reforma de la demanda arbitral original del 5 de abril de 2011”.

Indicó que PROACTIVA olvidó que el término de caducidad no se interrumpe o suspende sino por situaciones excepcionales, que no se predicaron en este caso. Agregó: “La realidad contundente es que para las pretensiones adicionalmente en la corrección de la demanda y en la segunda demanda arbitral operó sin discusión la caducidad. La realidad es que si se han fallado múltiples pretensiones de la accionante en el laudo atacado del 22 de febrero de 2017, siendo cierto además que cuando el juez declarara la caducidad de una pretensión se está pronunciando de fondo sobre la misma.

La realidad es que la decisión inhibitoria del laudo del 15 de noviembre de 2012 no puede ser objeto de la presente acción de tutela. La realidad es que la accionante conoció de la inhibición y pudo prevenir sus efectos 4 meses y 14 días antes del acaecimiento de la caducidad el 29 de marzo de 2013, más de 1 mes y 13 días (suspensión por la solicitud de conciliación extrajudicial) y no actuó en consecuencia adicionando las pretensiones referidas a su demanda bajo el radicado 2012-552.

La inacción de la accionante es la única causa de la caducidad decretada para muchas pretensiones en el laudo de 22 de febrero de 2017”. (fl. 101 vto.). En capítulo que nominó “Improcedencia de la tutela contra el laudo de 22 de febrero de 2017 y la sentencia que rechaza la anulación del 20 de septiembre de 2018 por ausencia de requisitos de procedibilidad generales - Inexistencia de requisitos de procedibilidad generales: no se afectan derechos fundamentales con las decisiones cuestionadas”, explicó que la declaratoria de caducidad de pretensiones no implica la denegación de justicia ni es violatorio del debido proceso, ya que responde a situaciones temporales objetivas, promueve la igualdad y fortalece el principio de seguridad.

Tampoco afecta los derechos fundamentales por cuanto la caducidad, por regla general, no se interrumpe, salvo cuando se trata de la conciliación prejudicial, pero no con la reforma de la demanda. Lo cierto es que todas las pretensiones arbitrales fueron adecuadamente consideradas y falladas en el laudo y no se incurrió en denegación de justicia, por lo que en realidad el afán de la tutelante es confundir al juez constitucional, respecto de aquellas pretensiones que en sí mismas no estuvieron caducadas, pero de las que era indispensable un pronunciamiento previo del Tribunal, como en efecto acontecía con las llamadas de ‘efectos económicos’ de la liquidación unilateral, pero que dejó de ser viable para los árbitros por la ocurrencia de la caducidad y respecto de las no caducadas dijo que sí fueron consideradas y rechazadas por falta de carga probatoria.

En efecto, las pretensiones de fondo despachadas en el laudo cuestionado de 22 de febrero de 2017, los árbitros fallaron las pretensiones de nulidad de la Resolución 677 de 2010, con base en el acervo probatorio que se recaudó en la demanda original de 22 de marzo de 2012 y subsanada por PROACTIVA el 2 de mayo de 2012, en el radicado 2012-0552 que se tramita ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A diferencia de lo afirmado por la tutelante, las pretensiones y sus ejes temáticos respectivos no es que no fueran analizados, pues al contrario, las pretensiones fueron estudiadas y denegadas precisamente por falta absoluta de pruebas. El laudo de 22 de marzo de 2017 solo se abstuvo de pronunciarse respecto de las pretensiones que conllevaban efectos económicos de la liquidación unilateral del contrato, en tanto pertenecían a la discusión judicializada en la acción de controversias contractuales y que fueron adicionadas a ésta, por actuación imputable a la tutelante, un (1) año y seis (6) días después de acaecida la caducidad de la acción. Específicamente, en cuanto hace a las pretensiones de nulidad contra la legalidad de la liquidación unilateral, el laudo consideró y decidió: El Tribunal de arbitramento que el 22 de febrero de 2017 profirió el laudo que se impugna rechazó la pretensión de nulidad genérica contra la Resolución 677 (1ª pretensión declarativa del primer grupo de pretensiones subsidiarias) en el entendido de que carece de carga argumentativa y de carga probatoria “sin desconocer que la parte actora seguidamente invoca motivos específicos para solicitar la nulidad, frente a cada uno de los cuales el tribunal efectuará el análisis pertinente” (pág. 69 del laudo).

En relación con la pretensión de nulidad del acto de liquidación por falta de competencia de la UAESP para proceder a la liquidación unilateral del contrato de concesión C-011 de 2000 (1ª pretensión subsidiaria a la 1ª pretensión declarativa del primer grupo de pretensiones subsidiarias), el laudo expone amplias consideraciones, que reposan de la página 69 a 81, concluyendo sobre que la UAESP sí es competente, teniendo en cuenta los siguientes extremos de la litis: PROACTIVA en el primer arbitraje ya había planteado la discusión de las facultades y competencia de la UAESP para liquidar el contrato, con fundamento en los mismos argumentos jurídicos aunque enfocándolo no como cuestionamiento a la legalidad del acto administrativo de liquidación sino a la validez o legalidad de las cláusulas del contrato y para pedir la liquidación del contrato de concesión en sede arbitral (véase página 655 del laudo de 15 de noviembre de 2012).

Por otra parte, a diferencia de lo indicado por la convocante –hoy tutelante- se trataba de un contrato de concesión regido por la Ley 80 de 1993 y por la Ley 1150 de 2007, no por la Ley 142 de 1994 y el derecho privado, como lo pretende PROACTIVA para alegar la supuesta incompetencia de la UAESP, ya que como lo advirtió la decisión laudatoria, basada en el objeto del contrato, el artículo 61 de la Ley 80 de 1993 sobre la liquidación unilateral de los contratos y los plazos para tales efectos.

Tampoco fue de recibo por el Tribunal de Arbitramento, como lo dejó explícitamente expresado, que con la cláusula compromisoria (véase cláusula 40) la UAESP hubiera renunciado a la facultad de liquidar unilateralmente el contrato, como se lee a folio 72 de la providencia, para los árbitros no existe duda sobre la legalidad de la coexistencia de las dos cláusulas contractuales; la 29 que faculta a la UAESP para liquidar unilateralmente el contrato y la 40 para ventilar ante el Tribunal de arbitramento las diferencias que surjan de la liquidación del contrato, aunque dejó claro que a partir del 20 de septiembre de 2010, cuando se expidió el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, ya no era viable la liquidación por la vía del arbitramento, como ya lo había afirmado en el Laudo de 15 de noviembre de 2012.

Pero lo que si no existe es renuncia de la UAESP a su posibilidad legal y contractual de liquidar el contrato unilateralmente, aun cuando también haya pactado cláusula compromisoria. En relación con la pérdida de competencia de la UAESP para liquidar unilateralmente el contrato por haberse convocado a tribunal de arbitramento el 1º de octubre de 2010 –rechazada luego por no subsanar la demanda- en el laudo que se analiza en esta tutela se indicó: que el acto administrativo existe desde su expedición y, por ende, antecedió a la convocatoria que dio competencia a los árbitros.

Respecto de la supuesta incompetencia de la UAESP para imponer multas en el acto de liquidación, a página 76 del laudo indicó que la Resolución 677 de 2000 contiene la metodología utilizada por la concedente para identificar y valorar los incumplimientos (páginas 41 y siguientes) y que están dentro de los parámetros jurisprudenciales, la UAESP estableció fuentes de información; categorizó los incumplimientos; determinó los precios y actualizó costos e indicó que si la censura era contra una indebida metodología a PROACTIVA además de ponerlo y exponerlo a los árbitros debía demostrarse.

Con referencia a la supuesta incompetencia de la UAESP frente a las entidades ambientales es la cláusula 2ª del contrato la que da los extremos en cuanto a las obligaciones ambientales recaían sobre el concesionario y estaban contenidas en el objeto contractual e indicó que esa era la razón por la cual no podía asumir el estudio de cada incumplimiento porque ello es ajeno a los árbitros, por cuanto ya existe acto de liquidación del contrato que los contiene, igual razonamiento en lo que corresponde a los cuestionamientos de PROACTIVA referente a que son en realidad estimaciones de perjuicios, no se hace pronunciamiento por cuanto, por un lado, implica la evaluación de los efectos económicos del acto liquidatorio y, por otro, ha operado la caducidad de la acción respecto de los mismos, la pretensión está llamada al fracaso.

En relación con la cláusula penal pecuniaria (cláusula 20) que tasaba los perjuicios de manera anticipada, el Tribunal de arbitramento indicó que aquella no es aplicable cuando el contrato ya se terminó por vencimiento del plazo pactado y se dio inicio al proceso liquidatorio, por lo que la pretensión es impróspera. En relación con la censura de la falsa motivación (2ª pretensión subsidiaria a la 1ª pretensión declarativa del Primer grupo de pretensiones subsidiarias) porque el acto de liquidación del contrato, la Resolución 677 de 2010, no podía estar sustentado en la Ley 80 de 1993 ni en la Ley 1150 de 2007 ni en el Decreto 2474 de 2008, porque eran regulaciones no aplicables al caso.

Las consideraciones a esta glosa, reposan a páginas 81 a 85 del laudo, empezando por el concepto, definición y alcance de la falsa motivación, para luego indicar que si bien la Ley 1150 de 2007 y el decreto 2474 de 2008 fueron expedidos en fechas posteriores a la de la celebración del contrato, sí resultan aplicables a la liquidación del mismo, por lo que no se incurrió en falsa motivación por citar dichas disposiciones.

Y sobre otro de los argumentos de PROACTIVA con cargo a la falsa motivación atinente a que la UAESP no declaró previamente los incumplimientos antes de incorporarlos a la Resolución 677 de 2010, consideró el Tribunal de Arbitramento que no se requería de tal declaratoria previa a la liquidación, en tanto es jurídicamente viable que en el acto de liquidación queden vertidos, por ser un ajuste final de cuentas, un balance del debe y el haber entre las partes del contrato y el quantum, por lo que la censura no es de recibo porque legalmente no existe norma que obligara a la UAESP declarar con antelación los incumplimientos como requisito para proceder a liquidar el contrato.

Frente al tercer argumento de la falsa motivación contra la Resolución 677 de 2010 sobre la ocurrencia de los incumplimientos de PROACTIVA y que se los imputa la UAESP, no siendo viable abordar el conocimiento de esta censura porque la PROACTIVA no precisó cuáles de los incumplimientos que le fueron endilgados no ocurrieron. Respecto a la falsa motivación porque el UAESP debía someterse a los límites de la cláusula penal pecuniaria del contrato C-011 de 2000 (cláusula 19), en páginas 83 y 84 del laudo indicó: la cláusula 19 es de multas no es la penal pecuniaria y estaba prevista mientras se encontrara vigente y en ejecución el contrato, por lo que no tiene la capacidad de enervar las competencias de la UAESP para la etapa posterior a la terminación del contrato.

Por otra parte, es factible que la concedente hubiera demostrado un valor que supere lo tasado en dicha cláusula es factible que se valoren tales incumplimientos e incluirlos en la Resolución de liquidación del contrato. En cuanto a que la Resolución 677 adolece de falsa motivación por las delegaciones realizadas tanto al interventor como al contratista asesor para la liquidación del contrato, el laudo arbitral, a folios 84 y 85, indicó: que no advierte que el interventor hubiera actuado por fuera del ámbito de sus atribuciones al indicar sobre los incumplimientos de PROACTIVA como concesionaria.

Sobre las quejas que recaen en la conducta del asesor de la UAESP para la liquidación del contrato, a folio 85 consideró que lo que concierne a la actividad del asesor Felipe Negret, la acusación recae solamente frente al porqué no se daba respuesta a los borradores de PROACTIVA respecto a las reclamaciones presentadas no era una generalidad y no debe entenderse como una respuesta con vocación de agotar totalmente el contenido y alcance de la liquidación. La UAESP expuso que la censura de falsa motivación invocada por PROACTIVA contra la Resolución 677 de 2010 fue objeto de pronunciamiento por el Tribunal Arbitral, solo que la decisión no fue favorable a la convocante, como pasa a explicarlo: CENSURA DE FALTA DE MOTIVACIÓN: Cargo endilgado a la Resolución 677 de 2010 por PROACTIVA, que corresponde a la 1ª pretensión principal del primer grupo de pretensiones subsidiarias, en el que PROACTIVA alegó que no había motivación para proceder a la liquidación de perjuicios en la Resolución de liquidación, tanto así que la concedente no citó fundamentos normativos.

El Tribunal de Arbitramento iteró que no se tasaron perjuicios y que como ello no se hizo, por sustracción de materia, no tenía que motivarse. CENSURA POR INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBERÍA FUNDARSE LA RESOLUCIÓN 677 DE 2010 Corresponde a la 4ª pretensión subsidiaria a la primera pretensión declarativa del primer grupo de pretensiones subsidiarias y frente a la cual el Tribunal de Arbitramento indicó que este concreto cargo estaba huérfano de argumentación y de concepto de la violación, por lo que solo le quedó indicar que no encontró infracción alguna con las normas en que la Resolución 677 debía fundarse, por lo que consideró debe rechazarse.

CENSURA DE VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO DE DEFENSA Fundamenta la 5ª pretensión subsidiaria a la 1ª pretensión declarativa del primer grupo de pretensiones subsidiarias y se argumenta en que la UAESP omitió previo a la liquidación del contrato, declarar los incumplimientos contractuales del concesionario, aunado a que no procedía declarar incumplimientos e imponer multas una vez terminado el contrato.

El Tribunal Arbitral indicó que pronunciarse sobre este ítem implicaría la valoración de los efectos económicos del acto de liquidación, la cual fue alegada por fuera del término de caducidad y, por ende, no se pronuncia. CENSURA POR EXPEDICIÓN Y NOTIFICACIÓN IRREGULAR DE LA RESOLUCIÓN 677 DE 2010 Corresponde a la 6ª pretensión subsidiaria de la 1ª pretensión declarativa del primer grupo de pretensiones subsidiarias y frente a la cual, el Tribunal de Arbitramento consideró: que así como lo dijo respecto de la pretensión 4ª no encontró que se hubieran presentado irregularidades en la expedición y notificación de la Resolución 677 y que el anterior Laudo Arbitral ya se había pronunciado explícitamente sobre el no acontecimiento de este vicio.

CENSURA POR DESVIACIÓN DE PODER DE LA RESOLUCIÓN 677 DE 2010 Fundamenta la pretensión 7ª subsidiaria de la 1ª pretensión declarativa del primer grupo de pretensiones subsidiarias, que es despachada en forma desfavorable porque no presenta argumentación ni prueba detallada, por lo que se impone su denegatoria. CONCLUSIÓN GENERAL UAESP indica que con respecto a las pretensiones de nulidad de la resolución que buscaba afectar la legalidad de la misma, que fueron formuladas sin referencia en la primera demanda arbitral pero que fueron planteadas como relativas a los efectos económicos de la Resolución 677 de 2010 y sobre las cuales el Tribunal de Arbitramento consideró que hubo extemporaneidad de la acción por haberse verificado la caducidad, fueron examinadas de fondo y rechazadas por falta de fundamento jurídico o probatorio, por lo que el argumento tutelar de PROACTIVA sobre la denegación de justicia o el acceso a la misma en relación a las pretensiones contra el acto de liquidación unilateral del contrato no son ciertas y, por ello, no hay violación de los derechos invocados por la tutelante.

SOBRE OTROS PRESUPUESTOS DE LA TUTELA La inmediatez Indicó que no se cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto PROACTIVA DOÑA JUANA iniciaron el trámite de un arbitraje internacional de inversiones el pasado 4 de octubre de 2018. El mismo día que se notificó la sentencia de 20 de septiembre de 2018 que rechazó el recurso de anulación. La falta de concreción de los errores contra la providencia judicial La declaratoria de caducidad no comporta error procesal sino sustancial en la medida en que extingue la posibilidad de reclamar un derecho presunto ante la jurisdicción. Su acaecimiento depende de la conducta del demandante y no de una decisión de corte procesal.

En este caso, se tiene en cuenta la firmeza de la actuación administrativa que realizó la liquidación unilateral. No se logra establecer con claridad cuál es el error procesal, fuera de aquel de que el Tribunal Arbitral debió detectar o decretar la caducidad ab initio en el auto admisorio de la demanda y en el de su reforma, lo cual en realidad no lo es, por cuanto incluso la caducidad, conforme al artículo 164 del CCA puede decidirse al resolver incluso la excepción de fondo formulada.

Es improcedente la tutela contra tutela PROACTIVA interpuso tutela el 27 de septiembre de 2013 en contra del laudo de 15 de noviembre de 2012 y contra la sentencia que rechazó el recurso de anulación en su contra. Esta tutela fue denegada mediante fallo de 16 de diciembre de 2013 y confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 10 de abril de 2014.

En esa oportunidad PROACTIVA también atribuía a las autoridades arbitral y judicial la denegación de justicia derivada de la inhibición frente a las pretensiones atinentes a los efectos económicos o inexistencia de las obligaciones a cargo de PROACTIVA y respecto al laudo de 15 de noviembre de 2012. Planteó la violación a los derechos del debido proceso y del acceso a la administración justicia por la supuesta no consideración de fondo de las pretensiones devenida de la ‘ilegal’ declaratoria de caducidad de las pretensiones presentadas extemporáneamente.

Expuso que el laudo de 15 de noviembre de 2012 no puede ser objeto de la decisión que ocupa la atención de la Sala porque ya está en firme y ya fue conocido en sede de tutela anterior que rechazó la inhibición como fuente de violación de derechos fundamentales, como tampoco superaría el requisito de urgencia e inmediatez. Aunado a lo inviable que es formular tutela contra tutela.

Ausencia de requisitos de procedibilidad para demandar en tutela el laudo arbitral de 22 de febrero de 2017 Para explicar esta postulación indicó que abordaría tres subtemas, a saber: a) Condiciones para declarar la caducidad de pretensiones, naturaleza del pronunciamiento que la decreta, inviabilidad de la interrupción o suspensión del término de caducidad, adecuada fundamentación de la declaratoria de caducidad en el laudo de 22 de febrero de 2017, intrascendencia de la fecha de fijación en lista de la demanda dentro del radicado 2012-552 y de la caducidad de pretensiones de nulidad del contrato: Las caducidades declaradas en el laudo de 22 de febrero de 2017 se refieren a dos ejercicios del derecho de acción diferentes.

El primero, respecto de las pretensiones denominadas de los efectos económicos derivados de la Resolución 677 de 2010 de liquidación unilateral del contrato C-011 de 2000 y, en segundo lugar, respecto de las pretensiones de nulidad de diversas cláusulas del contrato. Frente a la declaratoria de caducidad de las pretensiones presentadas luego del 29 de marzo de 2013: explicó que la Resolución 677 y las Resoluciones 906 a 908 de 29 de noviembre de 2010 que resolvieron los recursos, quedaron ejecutoriadas frente a todos los recurrentes el 29 de marzo de 2011, o sea que la caducidad de las acciones contractuales operaba el 29 de marzo de 2013 (dos años), más 1 mes y 13 días en lo que hubo suspensión de términos con ocasión de la solicitud de conciliación extrajudicial.

El 15 de noviembre de 2012 le fue notificada a PROACTIVA el laudo arbitral en el que se declaró inhibido para conocer de las siguientes pretensiones: “Décima Tercera-. Declararse inhibido de proferir pronunciamiento respecto de las pretensiones derivadas de los hechos expuestos en el Capítulo III de la reforma de la demanda de PROACTIVA…”.

Estas pretensiones en concreto eran las relativas a los incumplimientos en la ejecución del contrato C-011 de 2000, así que si pretendía se discutieran ante ese tribunal arbitral debía corregir o adicionar la demanda de nulidad que había presentado el 22 de marzo de 2012 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (radicado 2012-552) y que había sido admitida el 30 de noviembre de 2012.

Agregó: “Vale la pena señalar que la presentación de esa demanda Contenciosa por parte de PROACTIVA, cuando estaba aún vigente el primer arbitraje, es una prueba fehaciente del indiscutible conocimiento que tenía PROACTIVA sobre la competencia que hasta entonces estaba reservada a la justicia Contenciosa Administrativa permanente para conocimiento de la legalidad de los actos administrativos y que ahora tergiversa y utiliza como argumento para la notificación de controversia”.

Por ello, PROACTIVA mantenía dos acciones judiciales, a saber, una arbitral en la que se discutía la legalidad de algunas de las cláusulas del contrato de concesión, incluyó pretensiones que apuntaban a la liquidación del contrato y otras, a las reclamaciones económicas y que estaban contenidas en la demanda arbitral incoada el 14 de enero de 2015.

Estas fueron falladas en su totalidad e incluso algunas pretensiones económicas se reconocieron a favor de PROACTIVA. Sobre las pretensiones del capítulo III atinentes a cuestionar los incumplimientos, los árbitros se inhibieron porque consideraron que en el fondo era una discusión sobre la legalidad de un acto administrativo, que para ese entonces estaba reservado para su conocimiento y juzgamiento a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Lo anterior denota que PROACTIVA era conocedora de que la competencia estaba reservada al juez natural por cuestionar el acto administrativo, pero las cuales finalmente fueron conocidas y falladas de fondo en el segundo laudo arbitral –objeto de esta demanda de tutela- con excepción de las pretensiones que fueron incluidas en la reforma de la segunda demanda arbitral cuando ya había operado la caducidad, por cuanto “teniendo en cuenta el plazo máximo, en el marco de la caducidad de la acción de 2 años (art. 136 CCA y 164 CPACA), contado desde el 29 de marzo de 2013 antes señalado, PROACTIVA DOÑA JUANA a partir del primer laudo disponía cuando menos de 4 meses y 14 días más 1 mes y 13 días (suspensión por solicitud de conciliación extrajudicial) desde el 15 de noviembre de 2012, cuando conocieron sin duda alguna del laudo y su decisión de inhibición, para proceder a la señalada corrección o reforma de demanda en el radicado 2012- 552 e incluir el paquete pretensional antes señalado y respecto del cual ya habían realizado la respectiva redacción de las pretensiones y hechos y debían, se supone, disponer de las pruebas pertinentes”.

Pero PROACTIVA, a pesar de contar hasta el último día para corregir la demanda en el sentido referido, omitió hacerlo en forma oportuna y procedió a hacerlo el 22 de julio de 2014, es decir, 1 año, 8 meses y 14 días después de haber operado la caducidad contados desde que se profirió el primer laudo o 1 año, 5 meses y 6 días si se toma de referente temporal el último día de fijación en lista.

No puede ser de recibo el argumento de PROACTIVA de que el término de caducidad fue interrumpido por la inclusión de las pretensiones contra la Resolución 677 en la reforma de la demanda arbitral del primer laudo arbitral y que efectuó el 5 de abril de 2011, en tanto lo que para ese entonces contenían era el propósito de que se declarara la inexistencia de las obligaciones de PROACTIVA y que fueron determinadas en dicha Resolución 677.

Arguyó que la declaratoria de caducidad contenida en el laudo de 22 de febrero de 2017 fue adecuada, por cuanto en las consideraciones siguientes se encuentra el suficiente fundamento legal y jurídico. En efecto a folios 63 y 64 se plantea la parte teórica general de la figura de la caducidad y la descender al caso concreto indicó a folio 65, lo siguiente: “…la jurisprudencia de las altas cortes… se ha extendido al análisis de la eventual concurrencia de la caducidad en cuanto a las pretensiones que son incluidas con posterioridad a la demanda, vía su reforma” y que se decanta por exigir dicha auscultación frente a la oportuna presentación de la demanda y a etapas posteriores como acontece con la inclusión de nuevas pretensiones en postulaciones futuras como la corrección o la reforma o la adición de la demanda.

El Tribunal de Arbitramento para impartir la decisión sobre la caducidad de las pretensiones empleó varios antecedentes como la T-790 de 2010, en la que claramente se limita el espectro de interrupción de la caducidad pretensional solo respecto a aquellas causas que se hayan judicializado, pero no a todas las que eventualmente pueda o haya podido formular el interesado.

Y concluyó que frente a las pretensiones que no se manifestaron antes de fenecer el plazo legal respectivo ya no eran admisibles porque de serlo se convertiría en permanente la posibilidad de ejercer en cualquier momento el derecho de acceso a la administración de justicia y dejaría el conflicto abierto indefinidamente, vulnerando así la seguridad jurídica.

No se advierte, afirmó la UAESP, que la decisión hubiera sido arbitraria o infundada, como lo sostiene la actora, porque fue ampliamente fundada y sustentada por los árbitros y ajena a toda denegación de justicia. Aunado a que la inacción devino de PROACTIVA, quien contaba con un plazo razonable para judicializar las pretensiones referidas, concretamente, 4 meses y 14 días contados a partir de la notificación del primer laudo arbitral (15 de noviembre de 2012) y la fecha de la caducidad de la acción de controversias contractuales (29 de marzo de 2013), pero lo cierto es que los hechos comprobados dan cuenta que en el proceso de controversias contractuales (2012-522), la corrección de la demanda de 22 de julio de 2014 y las de la reforma de la demanda arbitral que presentara el 11 de diciembre de 2015, solo responden al hecho demostrado de que ya había operado la caducidad, por lo que resulta fuera de contexto alegar una denegación de justicia. Indicó que la fecha de fijación en lista de la demanda de controversias contractuales y frente a la cual la tutelante afirmó que solo pudo presentar la corrección cuando la demanda se fijó en lista en julio de 2014, no resulta relevante en este caso, por cuanto la realidad de los acontecimientos dan cuenta que fueron las propias conductas y acciones de PROACTIVA las causantes de la dilación de la fijación en lista y de la consecuente integración del contradictorio.

Explicó que la dilación referida, se tiene que PROACTIVA en lugar de corregir o reformar la demanda dentro del radicado 2012-552, optó por solicitar la adición del auto admisorio de la demanda proferido el 12 de diciembre de 2012, recurrió en reposición el auto admisorio el 28 de febrero de 2013 y luego solicitó la nulidad de lo actuado el 20 de mayo de 2013.

Por lo que no puede alegar dilación del término de fijación en lista siendo ella la causante de la misma. Lo cierto es que la caducidad transcurre sin conectarse con actuaciones judiciales, es por ello que PROACTIVA debió actuar oportunamente incluyendo las pretensiones no decididas en el primer tribunal arbitral al margen de que la actuación procesal estuviera en curso dentro del proceso de controversias contractuales 2012-552 y que hubiera o no corrido el término de fijación en lista, de conformidad con la previsión del artículo 208 del CCA.

Se pronunció también sobre la declaración de caducidad de las pretensiones de nulidad, ineficacia o inexistencia de ciertas cláusulas del contrato C- 11 de 2000, en el sentido de que PROACTIVA debió formularlas dentro de los 2 años siguientes a la suscripción o perfeccionamiento del contrato celebrado el 7 de marzo de 2000, de conformidad con el literal e) del artículo 136 CCA, por lo que a más tardar a 5 de marzo de 2005 PROACTIVA debió haber demandado, lo cual no aconteció por voluntad propia de la concesionaria. b) Inviabilidad de alegar la inhibición decretada en el laudo de 15 de noviembre de 2012 para cualquier efecto dentro de la presente acción de tutela.

Expuso que la inhibición decretada en el laudo de 15 de noviembre de 2012 y a la que la tutelante también atribuye una denegación de justicia, independientemente de si afectó o no los derechos fundamentales de PROACTIVA, no puede ser objeto de amparo ni sustento de la tutela respecto de las decisiones atacadas en este vocativo, a saber: el laudo de 22 de febrero de 2017 y el fallo de 20 de septiembre de 2018.

Lo anterior porque respecto del laudo de 15 de noviembre de 2012 ya existe decisión denegatoria del amparo ejecutoriada, aunado a que está adiada en el año 2014, es decir, ha pasado varios años. Destacó que las pretensiones del primer trámite arbitral (de 5 de abril de 2011) y de la corrección integral de la demanda contenciosa de controversias contractuales (de 22 de julio de 2014), al ser comparadas respecto de los efectos económicos de la Resolución 677 de 2010, carecen de una finalidad pretensional con plena identidad, por lo que por vía de tutela no puede entenderse que coincidan absolutamente a fin de soportar la tesis sobre la interrupción de la caducidad. c) Inexistencia de la supuesta extensión de los efectos de la caducidad a hechos, pruebas y argumentos de la demanda corregida el 22 de julio de 2014 y la demanda arbitral del 14 de enero de 2015 y su reforma.

Con este argumento PROACTIVA pretende hacer creer que el segundo Tribunal de Arbitramento extendió los efectos de la caducidad a hechos, pruebas y argumentos vinculados por la demandante a pretensiones presentadas oportunamente con la demanda de controversias contractuales de 22 de marzo de 2012, lo cual no es cierto, pues el laudo de 22 de febrero de 2017 lo que señaló al decidir las pretensiones es que requería a su vez de una declaratoria sobre el efecto económico de la liquidación o sobre la inexistencia de una obligación de la concesionaria asociada al tema de la pretensión y que al no poderse pronunciar sobre la otra pretensión por caducidad debía rechazarla.

El laudo en ese punto, indicó literalmente: “La mera apreciación de la Convocante en el sentido de que ‘Si bien la UAESP no se refirió expresamente a la imposición de multas, teniendo en cuenta que la parte motiva se refiere a supuestos incumplimientos por parte de PROACTIVA, las consecuencias económicas que se incluyen en la Resolución 677 no son otra cosa que multas que la UAESP impuso a PROACTIVA en completo desconocimiento de lo establecido al respecto por la doctrina y la jurisprudencia’, no basta para que este Panel concluya que la UAESP en el desarrollo del proceso liquidatorio, incluyera e impusiera multas, en contravía de la metodología enunciada; con más veras si, como se desprende de la cita textual de la demanda, el Tribunal tendría que analizar las consecuencias económicas de los incumplimientos, tema sobre el que operó el fenómeno de caducidad; en consonancia con lo anterior se declara impróspera la pretensión analizada”.

Lo cierto es que el Tribunal de arbitramento no decreta la caducidad de la pretensión, pero al no prosperar por caducidad la otra pretensión es decir la del efecto económico precisamente relacionado con los hechos que cuestionan la legalidad de la Resolución 677 no se podía despachar favorablemente. SOBRE LAS CENSURAS CONTRA EL FALLO QUE DECIDIÓ EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA EL LAUDO ARBITRAL El ataque contra la providencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Sección Tercera del Consejo de Estado con fundamento en: Error sustantivo porque se decantó por una hermenéutica no sistemática de la norma al omitir analizar otras disposiciones que regulaban el caso, no tiene asidero jurídico por cuanto el laudo en conciencia no lo determina una tarifa legal de las normas no citadas.

En consecuencia, el juez extraordinario analizó las normas, los principios y los valores jurídicos que empleó el laudo arbitral, para advertir que no se había proferido en conciencia sino en derecho. Defecto fáctico Por razones similares al anterior no se incurrió en error fáctico porque no se trató de laudo en conciencia. La pretensión de la censora extraordinaria de que el Consejo de Estado en el silogismo de la decisión del laudo y además efectuar un análisis oficioso de la vulneración constitucional es ajeno a la naturaleza restrictiva del recurso extraordinario contra el laudo.

Lo que pretende PROACTIVA es que asuma las veces de un juez de apelación, por lo que este argumento de amparo resulta improcedente. Violación directa de la Constitución Política Consideró la tutelante que el juez de la anulación violó la Constitución al analizar dentro del marco de la caducidad si las pretensiones se habían formulado con la demanda inicial o con su reforma y porque no le aceptó su tesis de que los árbitros habían extendido la caducidad a hechos, pruebas y consideraciones jurídicas.

Contrario sensu, el Consejo de Estado como juez del recurso extraordinario de anulación se encontró frente a la imposibilidad de fallar ciertas pretensiones que dependían del reconocimiento de aquellas que versaban sobre los efectos económicos del laudo, y que en realidad, el Tribunal de Arbitramento no había omitido fallar pretensiones porque precisamente fueron rechazadas y que no se descartaban por cuenta de la caducidad respecto de éstas, sino que dicha operancia se daba respecto de otras que influían o estaban relacionadas fácticamente con la pretensión que se estaba analizando.

Recordó que la finalidad del recurso extraordinario contra el laudo arbitral no parte de una intención o propósito de anular la decisión sino de la verificación de la ocurrencia de la causal que se alega y no en un análisis de constitucionalidad. La falta de motivación del fallo La tutelante descalificó la decisión por limitarse a los vicios in procedendo como lo prevé la ley, pues pretende que se hubiera pronunciado sobre todos los hechos del recurso y, en especial, sobre la denominada extensión de la caducidad a hechos, pruebas y motivaciones jurídicas.

Pero la consideración de la decisión se reitera fue porque la pretensión íntimamente relacionada con los efectos económicos del laudo sí ya había caducado, pero a diferencia de lo afirmado por la tutelante ello no significa que se presente falta o ausencia de motivación. Por otra parte, este cargo de amparo se hizo recaer en un segundo argumento y fue que el juez del recurso no se pronunció sobre la incongruencia del laudo, pues la declaratoria de caducidad es una forma de pronunciamiento de fondo. 3.2.

La Sección Tercera del Consejo de Estado Descorrió el traslado, mediante escrito obrante de folios 158 a 162, indicó que la tutela resulta improcedente por las siguientes razones: No reviste la relevancia o la incidencia constitucional que se exige cuando se está frente a tutela contra providencia judicial, en tanto la controversia que se plantea es sobre la interpretación del inciso último del artículo 42 de la ley 1563 de 2012 y su aplicación en el marco del recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, pues la tutelante glosa que no se haya estudiado el criterio jurídico del tribunal de arbitramento y las conclusiones a las que arribó respecto de la caducidad de la acción. La actora pasó por alto que el recurso extraordinario de anulación no es equiparable a una segunda instancia, por lo que no le era permitido continuar, replantear ni reabrir el debate sobre el fondo del asunto.

De ahí que la discusión no presente relevancia constitucional y la materia sea propia de la debatida comúnmente en un proceso arbitral y dentro de la limitante de que al juez extraordinario le está vedado analizar el fondo del asunto. Por otra parte, se analizó que la postura adoptada en el laudo arbitral estuvo acorde con la posición unificada de la Sección Tercera, consistente en que la parte actora puede aclarar o corregir la demanda hasta el último día de fijación en lista y así adicionar o sustituir las pretensiones, siempre que no prescinda de todas las inicialmente formuladas y que no haya operado la caducidad frente a las que incluya.

No se agotaron los medios extraordinarios de defensa judicial, por cuanto conforme al artículo 45 de la Ley 1563 de 2012, procede el recurso de revisión contra el laudo y la sentencia que resuelve sobre su anulación. Además, con la decisión del recurso de anulación no se cerró la posibilidad de obtener la declaratoria de nulidad de la liquidación unilateral del contrato de concesión –pretensión sobre la que el accionante consideró que no había operado la caducidad- toda vez que las garantes del contrato (Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. y Mapre Seguros Generales de Colombia S.A.) promovieron en contra de la UAESP medio de control de controversias contractuales, en el que se vinculó a PROACTIVA como litis consorte necesario.

Según se indican en sendas