ACCIÓN DE TUTELA / ACCIÓN DE TUTELA – No es el mecanismo para exigir el cumplimiento de compromisos de campaña electoral / SOLICITUD DE AUDIENCIA CON EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA – La negativa no implica un acto de discriminación / INEXISTENCIA DE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD En la medida en que resulta plenamente válido que el presidente de la República únicamente se reúna con los representantes del gremio de taxistas y no con cada una de las personas que ejercen dicha ocupación, pues de ser así aquel no tendría tiempo para cumplir con las funciones constitucionales que le han sido otorgadas.
De allí que la justificación del departamento administrativo de la Presidencia de la República, para negar la petición, consistente en que el presidente debe atender la agenda de Gobierno se estime no sólo razonable, sino ineludible. Adicionalmente, no se evidencia que el [actor] haya presentado con anterioridad a la reunión que se llevó a cabo con los representantes del gremio de taxistas, una solicitud para acudir a ella.
En resumen, se concluye que no se presenta una discriminación en el presente caso, comoquiera que 1. El accionante no probó que existiera un criterio de comparación, al no acreditar su condición de taxista y 2. Inclusive si se aceptará, en atención al principio de buena fe, que aquel ostenta esa calidad, el trato diferenciado estaría suficientemente justificado, en atención a las funciones asignadas al presidente de la República.
Por último, se aclara que la acción de tutela no es procedente para ordenar reuniones con funcionarios públicos ni para exigir el cumplimiento de compromisos de campaña electoral. Así como tampoco, puede utilizarse para exigir el acatamiento de sentencias judiciales de constitucionalidad y menos aún para lograr el cumplimiento de normas, pues para ello, el ordenamiento jurídico prevé la acción de cumplimiento.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00793-01(AC) Actor: ARQUIMEDES FONCA ALVARADO Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA F.T.: 160.
Temas: Inexistencia de discriminación. No se superó el test integrado de igualdad. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 30 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B.
HECHOS RELEVANTES a) Solicitudes El señor Arquímedes Fonca Alvarado afirmó que el 10 de agosto de 2018 solicitó una audiencia con el presidente de la República de Colombia, a través de la Oficina de Atención al Ciudadano de la Presidencia de la República, y el 8 de octubre de la misma anualidad se le informó que aquel no podía atenderlo, debido a compromisos en su agenda.
Refirió que el 1.º de noviembre de ese año se reunió con un grupo de taxistas de diferentes ciudades y el 6 de febrero de 2019 reiteró su solicitud de la audiencia con el presidente de la República, con el objetivo de que conociera la realidad del gremio de taxistas. Sin embargo, le fue denegada. Indicó que el 13 de marzo del año en curso nuevamente se reunió con otro grupo de taxistas y que en la elaboración del escrito que dio inicio a la acción de la referencia tuvo conocimiento de que un compañero se suicidó, quien, por la desesperación de la situación del gremio de taxistas, participó en una huelga de hambre en contra de la ilegalidad y la implementación de las tablets.
Sostuvo que en varias oportunidades ha dirigido peticiones a la Presidencia de la República, al Ministerio de Trabajo y al Ministerio de Transporte, para que se cumpla la sentencia C- 579 de 1999, el artículo 36 de la Ley 336 de 1996 y el artículo 15 de la Ley 15 de 1959. b) Inconformidad El accionante consideró que el presidente de la República vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social y desconoció el Protocolo de San Salvador, al abstenerse de aceptar la audiencia solicitada, para conocer de primera mano la situación del gremio de taxistas y la violación de sus derechos.
PRETENSIONES El señor Arquímedes Fonca Alvarado solicitó: 1. Una reunión con el señor presidente de la República, para tratar el tema de la violación de derechos humanos y subsanar la discriminación por parte del Gobierno Nacional, 2. Reunión con los señores ministros del trabajo, del transporte y de las TIC, 3. Compromiso del señor presidente de la República con los decretos reglamentarios de las Leyes 336 de 1996 y 15 de 1959 y con el cumplimiento por parte de las empresas de taxis y los acuerdos a que llegó con el gremio de taxistas cuando era candidato presidencial, 4.
Discutir los artículos de las Leyes precitadas relacionados con el transporte público y la ilegalidad y el daño que se le está causando al gremio de taxistas y 6. Tratar los Decretos 1047 de 2017 y los Decretos Reglamentarios 1072 y 1079 de 2015, por ser discriminatorios. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Presidencia de la República (ff. 46-51) La apoderada del presidente de la República, María Juliana Obando Asaf, requirió declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia o, en su defecto, desvincular al departamento administrativo de la Presidencia de los efectos de la decisión, en caso de que esta sea favorable.
Indicó que en el caso bajo estudio no se vulneró el derecho fundamental de petición ni ningún otro al accionante, puesto que la solicitud de audiencia con el presidente de la República para tratar temas de movilidad del gremio de taxistas fue remitida a la entidad competente, esto es, al Ministerio de Transporte, a través del Oficio OFI19-00017933 del 18 de febrero de 2019, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015, y esa decisión le fue debidamente notificada.
Añadió que el departamento administrativo de la Presidencia no tiene la competencia para adoptar lo solicitado por el accionante en su escrito de tutela, esto es, discutir la Ley 336 de 1996 y la Ley 15 de 1993 y tratar los Decretos 1047 de 2017, 1072 de 2015 y 1079 de 2015, debido a que sus funciones se encuentran encaminadas a prestar apoyo logístico y administrativo al señor presidente de la República en cumplimiento de sus funciones, que son principalmente las consignadas en el artículo 189 constitucional.
En esa medida, sostuvo que existe falta de legitimación en la causa por pasiva tanto del departamento administrativo como del presidente de la República. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 30 de mayo de 2019 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, tuteló el derecho fundamental de petición del accionante, en los siguientes términos: «[…] Primero: Tutelar el derecho constitucional fundamental de petición invocado por el señor Arquímedes Fonca Alvarado, identificado con cédula de ciudadanía 19.321.652, quien actúa en nombre propio, conforme a las consideraciones de esta sentencia. Segundo: Ordenar al señor ministro de Transporte que proceda, dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes (sic) a la notificación de esta providencia a resolver de fondo y de manera clara, precisa y congruente, la solicitud formulada por el actor el 6 de febrero de 2019.
Dicha respuesta deberá ser notificada de conformidad con el artículo 66 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]». Para adoptar la anterior decisión, la corporación judicial determinó que se demostró que el accionante formuló petición ante la Presidencia de la República y que el departamento administrativo remitió la solicitud al Ministerio de Transporte.
Sin embargo, no encontró probado que el ministro de Transporte haya dado respuesta a la solicitud, a pesar de que han transcurrido tres meses desde la fecha. IMPUGNACIÓN El 11 de junio de 2019 la parte accionante impugnó la sentencia dictada en primera instancia, bajo el aserto de que la acción de tutela no fue instaurada para lograr la protección del derecho de petición, sino por la discriminación que ha sufrido ante la negativa de conceder una reunión con el presidente de la República, para ponerle de presente la problemática que aqueja al gremio de taxistas y dialogar sobre los compromisos que asumió con aquel en la campaña presidencial.
Manifestó que el presidente de la República se ha reunido en dos ocasiones con un grupo de taxistas y que no ha sido incluido en ellas, según lo soportó en el trámite de la tutela. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[1], en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”.
Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿Está demostrado la vulneración al principio de igualdad y, por tanto, una discriminación frente al accionante? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) el derecho fundamental a la igualdad y (II) aplicación del test integrado de igualdad en el asunto bajo estudio.
Veamos: I. El derecho fundamental a la igualdad El artículo 13 de la Constitución Política dispone que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, por lo cual deben recibir el mismo trato y gozan de iguales derechos, libertades y oportunidades. Adicionalmente, establece que no podrán ser sometidas a ninguna clase de discriminación por razones de “sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.
La Corte Constitucional ha determinado[2], en virtud de la norma citada, que el derecho a la igualdad tiene dos dimensiones: 1. Formal o ante la ley, en virtud de la cual las autoridades deben abstenerse de concebir normas o políticas que agraven la situación de exclusión de grupos marginados o vulnerables y 2. Material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.
El mencionado tribunal constitucional ha fijado el test integrado de igualdad[3], con el fin de determinar cuándo existe una vulneración al referido derecho por existir un trato diferente a situaciones iguales, o por el contrario, cuando a personas o circunstancias distintas se les brinda el mismo trato, sin motivos constitucionalmente legítimos.
El mencionado test está compuesto por las siguientes etapas: 1. La determinación del criterio de comparación, 2. La definición de si existe un trato igual entre desiguales o desigual entre iguales y 3. El establecimiento de si está justificado el trato diferenciado, para lo cual se examina el fin pretendido con la medida, el medio utilizado para ello y la relación entre estos dos.
Así mismo, este test tiene tres grados, estos son: a) estricto: se aplica cuando se advierte la existencia de un criterio sospechoso, la medida recae en personas en condiciones de debilidad manifiesta o pertenecen a grupos marginados o discriminados o cuando afecta prima facie el goce de un derecho fundamental b) intermedio: cuando se puede afectar un derecho que no es fundamental y c) flexible o leve, el cual por regla general se utiliza al ejercer el control de constitucionalidad y cuando se están analizando las competencias definidas en órganos constitucionales o en materias económicas, tributarias o de política internacional.
El grado estricto es el más exigente, en la medida que busca determinar si el fin es legítimo, importante, e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y necesario, esto es, sino puede ser reemplazado por otro menos lesivo. Adicionalmente, debe estudiarse si los beneficios de adoptar la medida exceden las restricciones impuestas sobre otros principios constitucionales.
II. Aplicación del test integrado de igualdad en el asunto bajo estudio El señor Arquímedes Fonca Alvarado solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social, los cuales consideró vulnerados por el presidente de la República, al negarse a realizar una audiencia con él para discutir sobre varias problemáticas que aquejan al gremio de taxistas.
En la sentencia de primera instancia dictada en esta sede constitucional, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, amparó el derecho fundamental de petición del accionante y ordenó al ministro de Transporte resolver de fondo y de manera clara, precisa y congruente la solicitud formulada por el accionante el 6 de febrero de 2019.
En vista de la decisión precedente, el solicitante de la tutela interpuso recurso de impugnación, en el que afirmó que lo pretendido no era que se protegiera su derecho fundamental de petición, sino que el sustento de la acción recae en la discriminación a la que ha sido sometido, ante la falta de concesión de una audiencia con el presidente de la República, a pesar de que se ha reunido con otras personas que conforman el gremio.
Pues bien, revisado el expediente se observa que el 10 de agosto de 2018 el accionante solicitó, al departamento administrativo de la Presidencia de la República, una audiencia con el presidente, para: «[…] tratar el tema de; Discriminación del Derecho a la Vida (sic) como también al mínimo vital por la violación a nuestros derechos humanos protegidos por el Tratado de San Salvador y nuestra Constitución Política como también la Ley 336 de 1996 en su artículo 36 y la Ley 105 de 1993 […]».
Así mismo, requirió una reunión con los ministros del Trabajo, de Transporte y de Tecnologías de la Información y Comunicaciones y con la Secretaría de Movilidad (f. 32). El 8 de octubre de la misma anualidad, la asesora de la Presidencia le contestó que no era viable la audiencia con el presidente, por compromisos de agenda de Gobierno, y le indicó que frente a los demás funcionarios no tenía ninguna injerencia, por lo cual la solicitud debía dirigirla a cada uno de ellos (f. 35).
Igualmente, se aprecia que el 6 de febrero de 2019 el señor Arquímedes Fonca Alvarado solicitó una nueva audiencia con el presidente de la República, con el objetivo de tratar el tema «[…] sobre la problemática del gremio de taxistas pero la realidad que usted no la conoce (sic) y si ha sido desinformado como en la reunión que sostuvo con un grupo de taxistas el cual había podido incluirme y no se hizo por lo cual se tipifico (sic) la discriminación […]» (ff. 28 y 29).
El 18 del mismo mes y año la asesora de la Presidencia reiteró la respuesta anterior y remitió la petición al Ministerio de Transporte (ff. 30 y 31). Realizado el anterior recuento y antes de entrar a analizar la supuesta discriminación, es necesario precisar que debido al silencio del Ministerio de Transporte sobre la orden relativa al derecho de petición dictada en primera instancia y los argumentos del recurrente, se considera que no hay lugar a analizar lo relacionado con la protección del mencionado derecho dispuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Aclarado ello, es necesario examinar, con fundamento en el test integrado de igualdad, si el hecho de que el presidente de la República se haya reunido anteriormente con representantes del gremio de taxistas y no haya aceptado una reunión con el accionante, vulnera su derecho fundamental a la igualdad.
El mencionado examen se efectuará en el grado intermedio, pues no se advierte que la negativa acerca de la solicitud de la audiencia prima facie implique una vulneración de un derecho fundamental ni que el solicitante se encuentre en una situación de debilidad manifiesta. Así las cosas, la primera etapa consiste en determinar el criterio de comparación. Al respecto, se tiene que el accionante no demostró que perteneciera al gremio de taxistas.
En efecto, más allá de las afirmaciones de la acción de tutela y de las contenidas en los escritos de petición, no obra ningún documento que acredite su calidad de taxista. En ese orden de ideas, se repara en que la discriminación que se invoca en la tutela y en la impugnación es en relación con los presentantes de ese gremio que se reunieron con el presidente de la República.
Sin embargo, comoquiera que el señor Arquímedes Fonca Alvarado no probó que perteneciera a aquel ni mucho menos que tuviera la condición de representante del gremio, se colige que no existe un criterio de comparación. Ahora, aún sí se aceptara, en aplicación del principio de buena fe, que el accionante sí forma parte del gremio de taxistas, lo cierto es que no se evidencia una transgresión al derecho a la igualdad, como se verá a continuación. Ciertamente, la segunda fase consiste en definir si existe un trato desigual entre iguales.
Sobre el particular, se denota que de admitirse que existe un criterio de comparación, sería correcto sostener que existe un trato desigual entre el accionante y los demás taxistas, puesto que la reunión se efectuó con estos últimos y no con el primero. Empero, no ocurre lo mismo con el último parámetro, esto es, la determinación de si está o no justificado el trato diferenciado, puesto que el mismo no estaría superado en el presente asunto.
En la medida en que resulta plenamente válido que el presidente de la República únicamente se reúna con los representantes del gremio de taxistas y no con cada una de las personas que ejercen dicha ocupación, pues de ser así aquel no tendría tiempo para cumplir con las funciones constitucionales que le han sido otorgadas. De allí que la justificación del departamento administrativo de la Presidencia de la República, para negar la petición, consistente en que el presidente debe atender la agenda de Gobierno se estime no sólo razonable, sino ineludible.
Adicionalmente, no se evidencia que el señor Arquímedes Fonca Alvarado haya presentado con anterioridad a la reunión que se llevó a cabo con los representantes del gremio de taxistas, una solicitud para acudir a ella. En resumen, se concluye que no se presenta una discriminación en el presente caso, comoquiera que 1. El accionante no probó que existiera un criterio de comparación, al no acreditar su condición de taxista y 2.
Inclusive si se aceptará, en atención al principio de buena fe, que aquel ostenta esa calidad, el trato diferenciado estaría suficientemente justificado, en atención a las funciones asignadas al presidente de la República. Por último, se aclara que la acción de tutela no es procedente para ordenar reuniones con funcionarios públicos ni para exigir el cumplimiento de compromisos de campaña electoral.
Así como tampoco, puede utilizarse para exigir el acatamiento de sentencias judiciales de constitucionalidad y menos aún para lograr el cumplimiento de normas, pues para ello, el ordenamiento jurídico prevé la acción de cumplimiento. Por consiguiente, se confirmará la sentencia del 30 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió al amparo del derecho de petición, y se adicionará en el sentido de negar la protección del derecho a la igualdad, solicitado mediante la acción de tutela instaurada por el señor Arquímedes Fonca Alvarado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 30 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió al amparo del derecho de petición, y adicionarla en el sentido de negar la protección del derecho a la igualdad, solicitado mediante la acción de tutela instaurada por el señor Arquímedes Fonca Alvarado A, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] Corte Constitucional. Sentencia T-629 de 2010. [3] Ver entre otras sentencias: T-323/15 y C-104/16