GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Modifica sanción / FUNCIONARIO SANCIONADO NO OSTENTA EL CARGO DE DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL / ORDEN DE ARRESTO - Revoca / CONFIRMA SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA - Respecto del funcionario que actualmente ejerza la representación del ente accionado Se observa que la orden del 7 de febrero de 2017, fue dirigida al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general [G.L.G.].
El Tribunal Administrativo de Risaralda inició las pesquisas previas a la apertura del incidente requieriendo informe al mentado funcionario y poniéndole en conocimiento el escrito de desacato. Sin embargo, en desarrollo del trámite pudo advertir que este actualmente no ejerce dicho cargo; así pues, en aras de identificar e individualizar en debida forma al funcionario obligado al interior de la entidad, corrió traslado de la solicitud de desacato a su nuevo director y en vista de que no se allegó pronunciamiento alguno aclarando las circunstancias particulares que rodearon el caso, tuvo al brigadier general [M.V.M.N.], como incidentado.
(…) La Sala concluye que se logró establecer la negligencia de quien funge actualmente como director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que se demostró que en él recae la obligación de cumplir la orden de tutela y sin embargo, guardó silencio en el trámite de esta actuación, por lo que no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por el accionante.
Así las cosas, se confirmará el sentido de la decisión, pero, se revocará la orden de arresto, para en su lugar imponer como sanción únicamente el pago de la multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que resulta desproporcionada la que el Tribunal Administrativo de Risaralda impuso. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 66001-23-33-000-2017-00049-02(AC)A Actor: JESÚS HERNÁN OSUNA PERDOMO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de dos días de arresto y multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, impuesta al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante providencia del 30 de mayo de 2019. 1.
Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 12 de abril de 2019, el apoderado del señor Jesús Hernán Osuna Perdomo, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, ante el incumplimiento del fallo de tutela del 7 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda que tuteló su derecho fundamental de petición. Explicó que desde que el Tribunal falló no se ha cumplido la orden impartida, pues no se ha dado respuesta clara, precisa y de fondo a su petición, ni se ha expedido copia de los documentos solicitados. 1.
Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Risaralda, doctor Fernando Alberto Álvarez Beltrán mediante providencia del 23 de abril de 2019 puso en conocimiento del director brigadier general Germán López Guerrero el escrito de incidente de desacato propuesto por el actor, para que en el término de 48 horas diera cumplimiento al fallo de tutela e informara en el mismo plazo lo que correspondiera respecto de la ejecución de la referida orden[1].
Dicha providencia fue notificada a los correos electrónicos notificacionesdgsm@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, atención.usuario@sanidadfuerzasmilitares.mil.co, disanejec@ejercito.mil.co, disaneje@ejercito.mil.co y juridicadisan@ejercito.mil.co, según consta en el comprobante de envío obrante a folio 17 del expediente.
No obstante, dicho funcionario guardó silencio. En vista de ello, el magistrado sustanciador, por medio de auto del 2 de mayo de 2019[2], abrió el incidente propuesto y dispuso que se notificara personalmente al director brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño y le corrió traslado por el término de tres días para que explicara las razones por las cuales no dio cumplimiento al fallo de tutela.
La providencia fue notificada a las mismas direcciones electrónicas antedichas y el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, no se pronunció en esa oportunidad. Posteriormente, con el proveído del 13 de mayo de 2019[3], el magistrado ponente puso en conocimiento del director brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño el escrito incidental, para que en el término de 48 horas diera cumplimiento al fallo de tutela e informara en el mismo plazo lo pertinente sobre la ejecución de la referida orden.
Lo anterior teniendo en cuenta que no se le había informado a este sobre el incumplimiento atribuido a la entidad, sino al brigadier general Germán López Guerrero, funcionario que ya no ostenta el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional. Al efecto, dicha providencia fue notificada por correo electrónico y el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, tampoco se pronunció. Finalmente, el Tribunal, mediante providencia del 16 de mayo de 2019[4], abrió el incidente propuesto y nuevamente dispuso que se notificara personalmente al director brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño y le corrió traslado por el término de tres días para que explicara las razones por las cuales no ha dado cumplimiento al fallo de tutela.
El referido funcionario ante este requerimiento no emitió respuesta alguna. 2. Providencia objeto de consulta Mediante auto del 30 de mayo de 2019[5], el Tribunal Administrativo de Risaralda, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, con dos días de arresto y multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, por desacato a la sentencia del 7 de febrero de 2017.
Concretamente señaló que en el caso la autoridad accionada desconoció los derechos fundamentales ya tutelados a favor del señor Jesús Hernán Osuna Perdomo, sin que el director Mayorga Niño o quien haga sus veces se allanara a cumplir el fallo de tutela dictado por esa corporación. De acuerdo con ello, afirmó que la conducta desplegada es grave si se tiene en cuenta que se trata de un funcionario del Estado llamado a respetar la Constitución, la ley y las sentencias judiciales. 2.
Consideraciones 1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».
Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo de Risaralda. 2. Marco normativo y jurisprudencial 1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.
Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto[6].
El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario.
En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento[7].
El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional [8]ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela[9].
Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2.
Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso.
En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera[10]: i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva).
A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas a la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 3.
El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá modificarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en si misma considerada.
En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo de Risaralda, es del siguiente contenido literal: 1. TUTELAR el derecho fundamental de petición de señor Jesús Hernán Osuna Perdomo frente a la solicitud formulada el día seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) vulnerado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de conformidad con lo expresado en la parte motiva de este proveído. 2.
En consecuencia se ordena a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través del Director Brigadier German López Guerrero o quien haga sus veces que en un término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de esta providencia dé respuesta de fondo a la petición formulada el día seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por el señor Jesús Hernán Osuna Perdomo tendiente a obtener de la operación practicada entre los años 1989 y 1990 y copia de la valoración realizada por la junta médica a través de la cual el señor Osuna Perdomo fue dado de baja del servicio enviándosele la misma a la dirección por él relacionada para el efecto en la petición. Se observa que la orden del 7 de febrero de 2017, fue dirigida al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Germán López Guerrero.
El Tribunal Administrativo de Risaralda inició las pesquisas previas a la apertura del incidente requieriendo informe al mentado funcionario y poniéndole en conocimiento el escrito de desacato. Sin embargo, en desarrollo del trámite pudo advertir que este actualmente no ejerce dicho cargo; así pues, en aras de identificar e individualizar en debida forma al funcionario obligado al interior de la entidad, corrió traslado de la solicitud de desacato a su nuevo director y en vista de que no se allegó pronunciamiento alguno aclarando las circunstancias particulares que rodearon el caso, tuvo al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, como incidentado.
En el expediente se observa que, en efecto, el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, actual director de Sanidad del Ejército Nacional[11], fue vinculado al proceso y notificado de las actuaciones que se surtían en este, circunstancia que le permitió ejercer su derecho de defensa y contradicción; sin embargo, no lo hizo. El Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió declararlo en desacato, toda vez que no acreditó que se hubiera dado respuesta al derecho de petición elevado por el accionante el 6 de diciembre de 2016.
Conforme a lo anotado, la Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, pues desde la fecha en que se dictó el fallo de tutela objeto del presente incidente no se ha acreditado el cumplimiento integral de la decisión, lo cual configura desconocimiento de los componentes elementales del núcleo conceptual del derecho de petición que protege la Constitución, cuyo incumplimiento constituye vulneración de la referida garantía constitucional, tales como la pronta contestación a las peticiones que se formulan ante la autoridad pública; que la respuesta reúna los requisitos de suficiencia, efectividad y congruencia para que se entienda que se resuelve de fondo y se satisface la solicitud; además exige que la entidad la de a conocer al interesado.
En resumen, la naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario no ha dado respuesta a la petición elevada, por lo que no se puede dar por superada la vulneración de su derecho fundamental, motivo suficiente para que proceda la imposición de una medida sancionatoria.
No obstante, frente a la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Risaralda es necesario advertir que no fue motivada en debida forma, pues no se expusieron los motivos por los cuales resultó adecuada su imposición, al paso que para esta Sala esa decisión resulta desproporcionada. En razón a su carácter correccional, en la interposición de la sanción por desacato se deben aplicar los principios de la responsabilidad disciplinaria, entre ellos el de proporcionalidad.
La Corte Constitucional ha afirmado que ese principio impone límites a la sanción y por ello la gradación de esta debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto y el grado de culpabilidad. En la sentencia C-591 de 1993, la Corte se refirió al principio de proporcionalidad como «la relación que debe existir entre la falta cometida y la sanción a imponer, es una cuestión que debe resolver en cada caso el juzgador, donde el juicio de proporcionalidad debe ceñirse estrictamente a lo establecido en la ley, contrastando necesariamente con lo individual, para a la luz de sus criterios, estimar si el castigo impuesto guarda simetría con el comportamiento y la culpabilidad del sujeto al cual se le imputa la conducta sancionada». 2.
Conclusión La Sala concluye que se logró establecer la negligencia de quien funge actualmente como director de Sanidad del Ejército Nacional o el elemento subjetivo, puesto que se demostró que en él recae la obligación de cumplir la orden de tutela y sin embargo, guardó silencio en el trámite de esta actuación, por lo que no existe prueba en el plenario que desvirtué las afirmaciones hechas por el accionante.
Así las cosas, se confirmará el sentido de la decisión, pero, se revocará la orden de arresto, para en su lugar imponer como sanción únicamente el pago de la multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que resulta desproporcionada la que el Tribunal Administrativo de Risaralda impuso. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve Primero: se modifica el numeral primero de la providencia del 30 de mayo de 2019, objeto de consulta, en el sentido de precisar que: Se sanciona por desacato al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Por consiguiente, se revoca la orden de arresto de dos días. Segundo: se confirma en lo demás la decisión. Tercero: se remite el expediente incidental al Tribunal de origen. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y cúmplase. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 15 al 16 [2] Folio 19. [3] Folio 22 al 24 [4] Folio 27. [5] Folios 30 al 33. [6] Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. [7] Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. [8] Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. [9] Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. [10] Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000- 2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01. [11] Revisada la página web del comando de personal del Ejército Nacional www.coper.mil.co, se tiene que el 17 de junio de 2019 asumió el cargo de director de Sanidad del Ejército Nacional el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño.