ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTRO DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ - Sobre aquellos factores que fueron objeto de cotización / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración [El problema jurídico] [s]e contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Casanare quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y a la confianza legítima de la señora [H.B.D.], al darle aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, para resolver su caso.

(…) [E]n la providencia objeto de censura, el Tribunal demandado señaló en forma expresa que acogía la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en cuanto en esa decisión se establecieron criterios interpretativos frente a la aplicación de la sentencia de 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, respecto a los factores salariales que se deben incluir para calcular el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para efectos de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen general establecido en la Ley 33 de 1985, como es el caso de la accionante, que prestó sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Yopal y, por tanto, estaba cobijada por el régimen pensional especial previsto en la Ley 33 de 1985.

(…) Para la Sala la aplicación de tal criterio de interpretación no comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la accionante, (…) [e]n efecto, la interpretación efectuada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en materia de «factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional», se realizó en atención a la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, está dirigida a aquellas personas que con ocasión de esta se jubilaron con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985.

(…) La Sala concluye que, en la sentencia de 25 de octubre de 2018, que profirió el Tribunal Administrativo de Casanare, no se incurrió en defecto sustantivo al acoger el precedente jurisprudencial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en el fallo de 28 de agosto de 2018. En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo de tutela que solicita la señora [H.B.D.].

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO

36. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01564-00(AC) Actor: HERCILIA BOHÓRQUEZ DE DUARTE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE La señora Hercilia Bohórquez de Duarte, quien actúa a través de apoderado, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Casanare por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y a la confianza legítima. 1.

Pretensiones Solicita que, en protección de sus derechos fundamentales, se deje sin efectos la providencia de 25 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento radicado 85001-33-33-001-2015-171-01 y, en su lugar, se ordene reliquidar la pensión de conformidad con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. 1.2.

Hechos de la solicitud El apoderado de la accionante expone como hechos relevantes los siguientes: A la señora Hercilia Bohórquez de Duarte le fue reconocida la pensión de vejez a través de Resolución No. 9092 del 13 de marzo de 2012, en cuantía de $788.824, efectiva a partir del 9 de abril de 2007. Mediante petición de 26 de septiembre de 2012 solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Colpensiones mediante Resolución No. GNR 347218 de 9 de diciembre de 2013, reliquidó la pensión sin tener en cuenta el 75% de todos los factores que constituyen el salario. Contra la mencionada resolución interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por Resolución No. VPB 015425 de 14 de octubre de 2014, que la confirmó en todas sus partes.

Instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, pretendiendo la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de su pensión de jubilación y, a título de restablecimiento del derecho, la liquidación pensional equivalente al 75% del promedio de los salarios, primas y demás factores devengados en el último año de servicios anterior al cumplimiento de su estatus de pensionada.

Mediante sentencia de 9 de noviembre de 2016, el Juzgado Primero Administrativo de Yopal declaró la nulidad parcial de las Resoluciones No.11920 de 5 de marzo de 2008 y 347218 de 9 de diciembre de 2013 y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la demandante en una suma equivalente al 75% del monto total de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, incluyendo, además de la asignación básica, el incentivo de desempeño de gestión y grupal, las primas de vacaciones, de navidad y la bonificación por servicios, sin incluir el auxilio de enfermedad y bonificación por recreación. El 25 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo de Casanare revocó la providencia del a quo, argumentando que para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación se debían acoger parámetros establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y, por consiguiente, en el caso concreto, los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez solo procedía tener en cuenta el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante su vida laboral. 1.3.

Fundamentos jurídicos de la accionante Manifiesta su desacuerdo con el Tribunal, al aplicar el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018, pues el debate, relacionado con los factores salariales a tener en cuenta para la reliquidación de la pensión, ya había sido resuelto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010.

Sostiene que incurrió en un defecto procedimental absoluto al aplicar de forma retroactiva las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, así como el nuevo precedente de esta Corporación, contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018, a una situación jurídica y fáctica consolidada. Advierte que se desconoció el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución, pues en virtud de tal principio y en aquellos eventos en los que el IBL establecido en la Ley 33 de 1985 fuere más favorable al pensionado, se debe proceder a liquidar la pensión con el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios, lo anterior, con fundamento en una interpretación favorable al trabajador.

Finalmente aduce que no es viable la aplicación del principio de sostenibilidad financiera a las personas de la tercera edad, pues ello conlleva a la vulneración de sus derechos fundamentales. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela se admitió mediante auto de 5 de febrero de 2019, que ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Casanare como demandados y a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones quien actuó como parte demandada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 85001-33-33-001-2015- 171-01, como tercero interesado en el resultado de esta acción, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindiera el respectivo informe. 1.5.

Intervenciones 1.5.1. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Casanare[1] señalan que al proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso 85001-33- 33-001-2015-171-01, esa Corporación en aplicación de los artículos 10 y 270 del CPACA, acató el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018 que varió la tesis planteada en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, sobre el tópico referente al IBL.

Por tanto, la aplicación del precedente vigente al caso concreto, no puede considerarse como una vía de hecho ni vulneradora de derechos fundamentales. 1.5.2. La Directora de Acciones Constitucionales de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones[2], depreca negar la tutela, toda vez que no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales de la accionante, pues de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, se extrae que se adopta la misma postura de la Corte Constitucional, esto es, que el IBL a tener en cuenta en el régimen de transición es el señalado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que respecto del régimen anterior aplicable a cada caso concreto, solo se aplica la edad, las semanas y la tasa de reemplazo.

Finalmente aduce que el Tribunal tutelado al negar las pretensiones de la señora Hercilia Bohórquez y liquidar su mesada pensional con el último año de servicios, no ha hecho otra cosa que respetar el precedente jurisprudencial y el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, señalado en el artículo 48 de la Constitución. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2.

Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Casanare quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y a la confianza legítima de la señora Hercilia Bohórquez de Duarte, al darle aplicación a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, para resolver su caso. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, aquellos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia que fija la Constitución. No obstante, lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable».

Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional[3] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 2005[4], donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo.

Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración;

(iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas.

El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012[5], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Así mismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[6], acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el asunto, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4.

Hechos probados Dentro del proceso aparece acredita lo siguiente: Certificado expedido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Yopal, en el que consta que la señora Hercilia Bohórquez de Duarte, estuvo vinculada a esa entidad desde el 16 de noviembre de 1978 hasta el 8 de abril de 2007 (folio 15 cuaderno 1 expediente original).

El Instituto de Seguros Sociales a través de Resolución No. 9092 de 13 de marzo de 2012, le reconoció pensión de vejez (folio 50 CD expediente de nulidad y restablecimiento del derecho). El 26 de septiembre de 2012, radicó derecho de petición con el fin de que le fuera reliquidada su pensión, incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Por medio de Resolución No. GNR 347218 de 9 de diciembre de 2013, la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, reliquida la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios (folios 24 a 27 cuaderno 1 expediente original). Interpuesta la apelación contra dicho acto administrativo, Colpensiones mediante Resolución VPB No. 17987 de 14 de octubre de 2014, la confirma en todas sus partes (folios 29 a 31 cuaderno 1 expediente original).

La señora Hercilia Bohórquez de Duarte, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, en la que solicitó, entre otras pretensiones: (i) declarar la nulidad de los actos administrativos que negaron la solicitud de reliquidación pensional y, (ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenar liquidar su pensión incluyendo en la base de liquidación todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus de pensionado, a saber: prima de navidad, de servicios, de vacaciones, y demás factores salariales (folios 32 42 cuaderno1 expediente original).

El Juzgado Primero Administrativo de Yopal, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2016[7], proferida dentro del proceso que instauró la accionante en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, resolvió lo siguiente:

PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 48156 de 10 de octubre de 2007, a través de la cual el Instituto de Seguro Social reconoció a la señora Hercilia Bohórquez de Duarte la pensión de jubilación, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar la nulidad de las Resoluciones No. 11920 de 5 de marzo de 2008 y Resolución No. GNR 347218 de 9 de diciembre de 2013, que dispusieron la liquidación de la pensión conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y Decreto 1158.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, Condenar a COLPENSIONES a reliquidar y pagar la pensión de jubilación de la señor HERCILIA BOHÓRQUEZ DE DUARTE, en suma equivalente al 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, debidamente actualizado a la fecha de consolidación del derecho pensional, esto es, 9 de abril de 2007, incluyendo además de la asignación básica: incentivo de desempeño de gestión, incentivo de desempeño grupal y sus correspondientes ajustes, factor nacional, bonificación por servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, aclarando que para las dos últimas constituye IBL su doceava parte.

CUARTO: Negar la inclusión del auxilio de enfermedad y bonificación por recreación, como factores salariales para la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la demandante […] Esa decisión fue apelada por la parte demandante, alzada que fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Casanare en fallo de 25 de octubre de 2018[8], en el que se dispuso lo siguiente:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2016, por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal. En su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias. 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela El caso en estudio reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y a la confianza legítima.

Se cumple con el requisito de subsidiaridad dado que la decisión que se cuestiona hace referencia a la sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión que se planteó dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 85001-33-33-001-2015-171-01. Se cumple con el requisito de inmediatez, por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 25 de octubre de 2018 (folios 30 a 38 cuaderno 2 expediente original) y la presente acción de tutela se radicó en esta Corporación el 22 de abril de 2019 (folio 58 cuaderno de tutela); es decir, dentro del término de los seis meses que señaló esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.

En el caso no se cuestiona una irregularidad procesal. Dentro de la solicitud de tutela se identificaron razonablemente los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión que se cuestiona se profirió dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.2.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela 2.5.2.1. Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; o 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso.[9] 2.5.2.2.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial En lo que corresponde con el «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial», la Corte ha sostenido que este se configura cuando se desconoce aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de 1) patrones fácticos y 2) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.

En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[10] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[11] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[12]; y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[13] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[14] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe.[15] 2.5.2.3.

Fundamentos de la providencia objeto de la acción de tutela El Tribunal tutelado negó las pretensiones de la demanda que interpuso la señora Hercilia Bohórquez de Duarte, pues encontró acreditado que este cumple con los requisitos del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, normativa de la que está excluido el Ingreso Base de Liquidación (ibl) y, por tanto, para la liquidación de su pensión debía tomarse el contemplado para el régimen general, esto es, el promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicio; igualmente advirtió que resultaba procedente la aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 —expediente 52001- 23-33-000-2012-00143-01, en la que se específica que los factores salariales que se deben incluir para liquidar la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Al efecto hizo las siguientes consideraciones: La Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia hito de 28 de agosto de 2018, unifica su criterio, determinando que la citada disposición permite a los beneficiarios del régimen de transición adquirir su pensión de vejez con la edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior, pero aclara y fija como regla que el ingreso base de liquidación que se debe aplicar, es el que establece el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de tal manera que no es posible dar un alcance ultractivo al IBL establecido en el régimen general anterior a la Ley 100 de 1993.

Siguiendo entonces la regla y subreglas de la sentencia de unificación proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, que tiene carácter vinculante, se debe abandonar la tesis adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación del servicio, por cuanto el criterio interpretativo efectuado en aquella oportunidad, es replanteado en la SU del 28 de agosto del año en curso, en la que se le da preponderancia a los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Estableciendo que al servidor público cobijado en régimen de transición que se pensione conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, se le debe tener en cuenta como periodo de liquidación el ordenado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 2.5.2.5.

El defecto sustantivo alegado por el accionante Se cuestiona en la sentencia enjuiciada la existencia de un defecto sustantivo, que se hace consistir en que el Tribunal demandado para dar solución a la pretensión de reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Hercilia Bohórquez de Dueñas -beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[16]- dio aplicación a la línea de interpretación normativa que presenta el Consejo de Estado en la sentencia de 28 de agosto de 2018, que se profirió dentro del expediente 85001-33-33-001-2015-171-01.

El Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, que se dictó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 25000- 23-25-000-2006-07509-01[17] dadas las posiciones disímiles que existían respecto al alcance del artículo 3.º de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 —donde se señala que el monto de la pensión corresponde al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio—, adoptó como criterio de unificación que la liquidación de la pensión de jubilación de los beneficiarios de ese régimen, debía calcularse no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal, sino también con respecto de aquellos que teniendo carácter salarial no se hicieron los respectivos aportes a la seguridad social, caso en el cual, podrán ser descontados por la entidad al hacer el reconocimiento prestacional, en consideración a que la omisión por parte de la administración no impide la inclusión de dichos conceptos para efectos pensionales.

Esta discusión fue retomada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018[18], en la que al pronunciarse respecto del correcto entendimiento y debida aplicación de la transición prevista en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, presentó criterios de aplicación en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación. Esta Corporación se pronunció en el siguiente sentido: Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el dane.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el dane. […]. 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. […]. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

En esta providencia, el Consejo de Estado señaló como regla jurisprudencial, que el Ingreso Base de Liquidación (ibl) contemplado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aplica a los beneficiarios de la transición allí prevista; es decir, a aquellos que reúnan los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general establecido en la Ley 33 de 1985.

Además, fijó dos subreglas para su aplicación: la primera, relativa al período para liquidar las pensiones y, la segunda, correspondiente a los factores salariales a incluir en el ibl. En la primera subregla, se estableció que el ibl se determinaría dependiendo de si a la persona le faltaban menos de diez años o más de diez años para adquirir el derecho a la pensión, pero advirtió expresamente que no podía ser aplicada a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio (fomag) dada su exclusión del régimen general previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

En la segunda subregla —que ocupa la atención de la Sala—, se resaltó la obligación de: 1) cumplir el mandato previsto en el inciso sexto del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, incorporado en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual prevé que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones»; y 2) que además, debía respetarse el «querer del legislador» que enlistó los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, por lo que a estos se debe limitar aquella.

Ahora bien, en la providencia objeto de censura, el Tribunal demandado señaló en forma expresa que acogía la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en cuanto en esa decisión se establecieron criterios interpretativos frente a la aplicación de la sentencia de 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, respecto a los factores salariales que se deben incluir para calcular el Ingreso Base de Liquidación (ibl) para efectos de liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen general establecido en la Ley 33 de 1985, como es el caso de la accionante, que prestó sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Yopal y, por tanto, estaba cobijada por el régimen pensional especial previsto en la Ley 33 de 1985.

Para la Sala la aplicación de tal criterio de interpretación no comporta una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la accionante, según se pasa a explicar: En efecto, la interpretación efectuada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en materia de «factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional», se realizó en atención a la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, está dirigida a aquellas personas que con ocasión de esta se jubilaron con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo de la Ley 33 de 1985.

El fundamento jurídico expuesto por el Tribunal demandado, al concluir que el caso de la accionante se rige en lo que se refiere a ingreso base de liquidación por la Ley 33 de 1985, no comporta una decisión censurable, pues el fallador estaba en su deber y, por demás, obligación, de aplicar el criterio imperante en esta Corporación en materia de factores salariales a incluir en el ingreso base de liquidación pensional y de acuerdo a su discrecionalidad adoptarlo como referente para fallar.

El Tribunal demandado, como ya se dijo, expresó los argumentos necesarios por los cuales para definir la controversia que se sometió a su consideración adoptaba el criterio jurisprudencial que se plasmó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, en la que la Sala Plena de esta Corporación resaltó la obligatoriedad de aplicar lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005, en materia de factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación pensional para el sector público.

Por manera que las consideraciones del Tribunal para aplicar las pautas previstas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, no constituye una vía de hecho, como lo alega la accionante, sino que responden al ejercicio de su autonomía e independencia judicial y, en tal sentido, la Sala no evidencia la vulneración de derechos fundamentales en el proceder de la autoridad demandada, toda vez que tomó como referente la interpretación que en su criterio encontró ajustada a la Constitución y que en virtud de su discrecionalidad estaba en toda su potestad de adoptar. 1.

Conclusión La Sala concluye que, en la sentencia de 25 de octubre de 2018, que profirió el Tribunal Administrativo de Casanare, no se incurrió en defecto sustantivo al acoger el precedente jurisprudencial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en el fallo de 28 de agosto de 2018. En tal sentido, la Sala procederá a denegar el amparo de tutela que solicita la señora Hercilia Bohórquez de Dueñas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Se niega el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y a la confianza legítima invocados por la señora Hercilia Bohórquez de Duarte, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. En caso de no ser impugnada la presente decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, debe remitirse el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 70 y vuelto cuaderno de tutela. [2] Folios 56 a 57 cuaderno de tutela. [3] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [4] Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [6] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [7] Folios 84 a 89 cuaderno 1 expediente original. [8] Folios 30 a 38 cuaderno 2 expediente original. [9] Corte Constitucional.

Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [10] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T- 292 de 2006. [11] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [12] Corte Constitucional.

Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [13] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [14] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [15] Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [16] Folio 36 y vuelto expediente de nulidad y restablecimiento del derecho. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda.

Magistrado ponente doctor Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Luis Mario Velandia. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (cajanal). [18] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Magistrado ponente doctor César Palomino Cortés. Radicación 52001-23-33-000- 2012-00143-01. Actor: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social (cajanal).