ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - No se agotaron todos los medios de defensa / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ [C]orresponde a la Sala determinar: i. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Luego, la Sala determinará si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de declarar improcedente la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad. iii.
De superarse lo anterior, se estudiará los argumentos de fondo de la tutela. (…) [E]sta Sala de Decisión una vez revisado el proceso de la acción de grupo allegado de forma digital por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, se tiene que el auto que obedeció lo dispuesto por el superior y que rechazó la demanda por falta de subsanación se profirió el 18 de mayo de 2018, decisión notificada en estado del mismo día (…) [y contra la que] la parte demandante dentro de la acción de grupo que dio origen a la presente acción de tutela, NO PRESENTÓ dentro del término de ejecutoria, el recurso de apelación establecido para tal fin, como lo puso de presente el a quo.
(…) Además de lo anterior, esta Sala evidencia que la tutela no se ejerció un término razonable, toda vez que la decisión cuestionada quedó ejecutoriada, de conformidad con el artículo 302 del Código General del Proceso, el 23 de mayo de 2018, y la acción constitucional se radicó el 26 de noviembre de ese año, es decir, luego un poco más de 6 meses de que la mencionada providencia cobró firmeza, sin que exista una justificación razonable para tal inactividad.
(…) Así las cosas, cualquier intervención en el presente asunto de este juez constitucional desnaturaliza el carácter excepcional y residual del mecanismo de amparo, ante el no uso debido de los mecanismos judiciales ordinarios idóneos establecidos por el legislador para tal fin, como ocurre en el presente caso; en ese orden de ideas, al no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiaridad, esta Sala de Decisión confirmará la providencia impugnada, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04414-01(AC) Actor: LUISA FERNANDA OSMA ROBAYO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la señora LUISA FERNANDA OSMA ROBAYO contra el fallo de 13 de febrero de 2019, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B, por medio del que declaró improcedente el amparo deprecado por ésta.
I.
ANTECEDENTES 1. La tutela La señora OSMA ROBAYO promovió acción de tutela, el 26 de noviembre de 2018,[1] invocando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición, presuntamente vulnerados por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A y el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, con la decisiones adoptadas dentro de la acción de grupo, radicada con el No. 11001-33-35-010-2015-00311-01, con las cuales, finalmente, fue rechazada la demanda por falta de subsanación. 1.1.
Hechos Los supuestos fácticos de la presente acción, en síntesis, son los siguientes: 1.1.1. El señor Francisco Basilio Arteaga Benavides, como apoderado judicial de un total 63 personas, entre naturales y jurídicas,[2] el 16 de diciembre de 2014,[3] presentó demanda de acción de grupo contra Bogotá D.C., la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de Bogotá (UAESP), Lime SA ESP, Ciudad Limpia Bogotá SA.
ESP, el Consorcio Aseo Capital SA; la Empresa de Servicios Públicos de Carácter Privado y Aseo Técnico de la Sabana SA ESP (ATESA) y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), en la que se elevaron las siguientes pretensiones: «PRIMERA. Con base en los anteriores hechos y sustentación en artículos copiados de la prensa Colombiana, Y {sic} valga aclarar no son de mi autoría; solicito declarar administrativamente responsable a Bogotá D.C., Unidad Especial de Servicios Públicos de Bogotá. “UAESP” LIME S.A ESP., CIUDAD LIMPIABOGOTA {sic} S.A. ESP, CONSORCIO ASEO CAPITAL S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS {sic} DE CARÁCTER PRIVADO Y ASEO TECNICO {sic} DE LA SABANA S.A. E.S.P. ATESA, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) por las presuntas fallas de corrupción y fallas administrativas en la prestación del servicio público de servicio público de aseo, Barrido {sic} de aéreas de uso público, recolección de basuras y residuos sólidos de Bogotá, con su disposición final en el relleno sanitario doña JUANA DE BOGOTÁ. SEGUNDA.
Declarar que los demandados Bogotá D.C., Unidad Especial de Servicios Públicos de Bogotá. “UAESP” LIME S.A ESP., CIUDAD LIMPIA BOGOTA S.A. ESP, CONSORCIO ASEO CAPITAL S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS {sic} DE CARÁCTER PRIVADO Y ASEO TECNICO {sic} DE LA SABANA S.A. E.S.P. ATESA, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), deben reparar integralmente a todos los integrantes del grupo suscriptores y usuarios de aseo, Barrido {sic} de aéreas de uso público, recolección de basuras y residuos sólidos de Bogotá, con su disposición final en el relleno sanitario doña JUANA DE BOGOTÁ.
TERCERO. Como consecuencia de las anteriores declaraciones condenar {sic} Bogotá D.C. Unidad Especial de Servicios Públicos de Bogotá. “UAESP” LIME S.A ESP., CIUDAD LIMPIABOGOTA {sic} S.A. ESP, CONSORCIO ASEO CAPITAL S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS {sic} DE CARÁCTER PRIVADO Y ASEO TECNICO {sic} DE LA SABANA S.A. E.S.P. ATESA, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB), a pagar los perjuicios materiales en lo que tiene que ver con el daño emergente, lucro cesante.
CUARTO. Condenar a reintegrar de manera indexada y con intereses moratorios el valor proporcional de la tarifa que se paga mensualmente por este servicio de aseo, Barrido {sic} de aéreas de uso público, recolección de basuras y residuos sólidos de Bogotá, con su disposición final en el relleno sanitario doña JUANA y limpieza en aéreas publicas {sic} de Bogotá, por el periodo comprendido entre el 13 y 17 de diciembre de 2012, por que el servicio no se presto {sic}, pero se cobró al grupo de suscriptores y usuarios del servicio público en mención y por que {sic} durante el periodo comprendido entre 18 y 21 de diciembre se prestó deficientemente por que los operadores privados no reintegraron la maquinaria (no cumplieron con clausura de reversión) que impidió que Bogotá D.C., cumpliera satisfactoriamente con el aseo en Bogotá.
CUARTO. {sic} Condenar a los demandados a pagar al grupo de demandantes los perjuicios morales, la afectación del disfrute de los derechos constitucionales del ambiente sano, salubridad, higiene en conexidad con la vida, derecho de uso y goce de una ciudad limpia, que se tasan en la suma de seis (6) S.M.M.L.V para cada integrante del grupo y demás derechos constitucionales agraviados; lo primero porque no hicieron aseo ni recogieron la basuras entre el 13 al 17 de diciembre de 2012 (plan tortuga) y los segundo porque del 18 al 21 de diciembre de 2012 se vio afectado el servicio por que los operadores privados no entregaron la maquinaria que le permitiera al Bogotá D.C., ( no cumplieron con la clausula {sic} de reversión) continuar con la prestación del servicio de aseo normalmente DENTRO DEL NUEVO PROGRAMA DE BASURA CERO.
QUINTO. {sic} Condenar a los demandados a pagar al grupo de demandantes y a las personas que se integren al grupo y/o a las personas que se acojan a los efectos de la sentencia, los daños y perjuicios ocasionados; perjuicios morales, la afectación del disfrute de los derechos constitucionales del ambiente sano, salubridad, higiene en conexidad con la vida, derecho de uso y goce de una ciudad limpia y los perjuicios materiales ocasionados en la proporción que se conceda al grupo inicial.
CUARTA. {sic} Se condene en costas y gastos del proceso a los demandados vencidos en juicio. DISPONESE: {sic} las indemnizaciones correspondientes a las demás personas del grupo que no hayan concurrido al proceso y que dentro de los veinte (20) días siguientes a la publicación de la presente sentencia decidan acogerse, suministrando la información de que trata el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, quienes no podrán invocar daños extraordinarios excepcionales a los probados en el presente proceso.
Para lo cual deberá observarse, igualmente, lo preceptuado en el literal b) del numeral 3º del artículo 64 in fine. LIQUIDENSE {sic} los honorarios del abogado coordinador en una suma equivalente al diez (10 %) por ciento de la indemnización que obtengan cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente.
(articulo {sic} 65 No. 6 de la ley 472 de 1998)».[4] 1.1.2. La anterior acción se presentó ante el Consejo de Estado y la Sección Tercera, Subsección C, con auto del 4 de marzo de 2015,[5] ordenó remitirla por competencia a los juzgados administrativos del Circuito Judicial de Bogotá – reparto. 1.1.3. El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, con auto del 6 de agosto de 2015,[6] inadmitió la acción para que en la subsanación se den unos parámetros claros, razonables y serios para identificar a los posibles miembros de este proceso, toda vez que las pretensiones están encaminadas a que se ordene el pago por concepto de perjuicios materiales y morales, tanto de suscriptores del servicio como de usuarios, pues es evidente que dadas las características poblacionales y territoriales de una ciudad como Bogotá, se hace imposible identificar a las personas que tuvieron la calidad de usuarios durante el período de tiempo alusivo a la falta de prestación del servicio de aseo y recolección de basura, ello por cuanto se trata de una ciudad con una alta tasa de población flotante tanto de individuos nacionales, como extranjeros. 1.1.4.
La parte actora inconforme con la anterior decisión interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación,[7] al considerar que las causas de la inadmisión están satisfechas con las pruebas solicitadas dentro dicho medio de control constitucional. 1.1.5. El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, con providencia del 27 de agosto de 2015,[8] rechazó por improcedentes los recursos interpuestos, pues de conformidad con la remisión que el artículo 68 de la Ley 472 de 1998, envía al inciso tercero del artículo 90 del Código General del Proceso, fija que el auto que inadmite la demanda no es susceptible de recurso alguno. 1.1.6.
La parte actora al no estar de acuerdo con lo anterior interpuso recurso de reposición y, en subsidio, solicitó que se expidan copias para acudir al recurso de queja y, adicionalmente, en el mismo escrito, allegó la subsanación ordenada.[9] 1.1.7. El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, con auto del 28 de octubre de 2015,[10] negó la reposición y ordenó expedir las copias para tramitar la queja ante el superior. 1.1.8.
La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, con providencia del 15 de noviembre de 2016,[11] declaró bien denegado el recurso de apelación contra el auto del 6 de agosto de 2015. Para lo anterior, aclaró que las normas procesales aplicables no son las del Código General del Proceso, sino las del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo (CPACA), de conformidad con lo establecido por el parágrafo[12] del artículo 243 de este último compendio.
Luego, transcribió las reglas que regulan el recurso de apelación, en la normativa atrás mencionada, a partir de lo cual, manifestó: «Lo que evidencia que la disposición normativa transcrita, no contempla el auto que inadmite la demanda como susceptible de apelación y por tanto, el Despacho declarará bien denegado el recurso de apelación promovido por la parte actora contra la providencia de fecha seis (6) de agosto de 2015, que inadmitió el medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo, por ser improcedente el recurso de apelación contra el auto que inadmite la demanda». 1.1.9.
El apoderado de la parte actora allegó escrito de subsanación.[13] 1.1.10. El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, con providencia del 18 de mayo de 2018,[14] resolvió: «1.- OBEDÉZCASE Y CÚMPLASE lo dispuesto por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Magistrada ponente Claudia Elizabeth Lozzi Moreno en auto de 15 de noviembre de 2016[15]. {sic} por el cual se declaró bien denegado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto que inadmitió la demanda. 2.- Dada la firmeza del auto por el cual se inadmitió la demanda de fecha 6 de agosto de 2015, y encontrándose vencido el término legal para corregir las falencias advertidas, sin que el demandante hubiere subsanado en lo pertinente se RECHAZA la acción de grupo instaurada por FRANCISCO BASILIO ARTEAGA BENAVIDES y otros, en contra de BOGOTÁ, DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP y otros, de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 90 del Código General del Proceso, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva del presente auto. 3.- Por la Secretaría del Juzgado DEVUÉLVANSE al actor los anexos aportados con la demanda y procédase al archivo del expediente».[16] 1.2.
Fundamentos de la solicitud La tutelante realizó un recuentro de todas actuaciones del trámite judicial adelantado dentro de la acción de grupo, de la cual es integrante, para indicar que tanto la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A como el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá le están vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición, al decidir que no era procedente el recurso de reposición contra el auto que inadmitió la demanda de acción de grupo y rechazar la misma, respectivamente, por cuanto dieron mayor prelación a la ritualidad que a la prevalencia del derecho sustancial sobre ésta. 1.3.
Pretensiones En el escrito que dio inicio al presente trámite constitucional se solicitó: «Con base en las anteriores manifestaciones solicito proteger nuestros derechos del debido proceso, acceso a la administración de justicia, a la verdad, justicia y reparación y no repetición Y en consecuencia se disponga la admisión de la demanda o en su defecto según la jurisprudencia se busquen las alternativas para dispensar justicia». 2.
Trámite en primera instancia La Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B, con auto de 28 de noviembre de 2018,[17] admitió la tutela y ordenó notificar a los Magistrados de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A y al Juez Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá. De igual manera, dispuso vincular a la Alcaldía de Bogotá, a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de Bogotá (UAESP), a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB) y al señor Francisco Basilio Arteaga Benavides, por tener interés en el proceso. 3.
Intervenciones Remitidos los oficios de caso,[18] se recibieron las siguientes: 3.1. La Secretaría Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño Antijurídico Al intervenir,[19] luego de hacer referencia a las actuaciones del proceso, afirmó que en el presente caso, da cuenta de la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, por el contrario, evidencia la primacía de la protección al debido proceso y del principio de doble instancia. En consecuencia, solicitó negar el amparo solicitado, soportado en la inexistencia de las condiciones exigidas para la interposición de acciones de tutelas contra fallos judiciales, máxime cuando ha quedado demostrado que durante la actuación procesal gozó de todas las garantías y derechos ejercidos por su apoderado. 3.2.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá Al intervenir,[20] analizó la naturaleza de la acción de tutela, así como los hechos que dieron origen a la misma, para indicar, por un lado, que esta no es un procedimiento ni es un mecanismo sustitutivo de las acciones judiciales y ordinarias o especiales consagradas por la ley. Por el otro, afirmó que ninguna de las actuaciones desplegadas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado, ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, ya que la entidad ha cumplido con los preceptos constitucionales y legales, así mismo lo han hechos los operadores judiciales.
Por lo anterior, requirió despachar desfavorablemente las pretensiones de la acción de tutela. 3.3. La Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos de Bogotá Al intervenir,[21] solicitó declarar la improcedencia del mecanismo constitucional, pues el mismo no cumple con los requisitos decantados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional para la procedencia excepcional de esta contra providencias judiciales. 3.4.
La Secretaría Distrital de Gobierno Al intervenir,[22] luego de revisar los hechos de la acción, sostuvo que dicha entidad no tiene injerencia alguna sobre las razones que la motivan, razón por el cual, al no haber vulnerado derecho fundamental alguno, solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.5. La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A Al contestar,[23] estimó, por un lado, que la presente acción de tutela debe negarse por cuanto esta no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez, que la providencia proferida por esa Corporación y sobre la cual recae la acción de tutela data del 15 de noviembre de 2016, es decir, desde hace más de 2 años a partir que se notificó por estado el auto.
Por otro lado, afirmó que la inconformidad de la accionante radica en que esa autoridad judicial no revisó la supuesta ilegalidad del auto inadmisorio de la demanda proferido por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, cuestión esta que no fue el fin con el que se remitió el expediente a esa Corporación, sino para que se estudiara a través del recurso ordinario de queja, si había sido bien negada o no la apelación interpuesta contra el auto que inadmitió la demanda, frente a lo cual, como quedó claro en la providencia demandada, fue declarado bien denegado el recurso toda vez, que la providencia por medio de la cual se inadmite una demanda, no se encuentra enlistada dentro de los autos susceptibles de apelación que contemplan el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011.
Por lo anterior, solicitó negar la presente acción, toda vez, que la misma no cumple con los requisitos generales ni especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y quedar demostrado que no existe ningún tipo de violación a algún derecho fundamental de la accionante. 3.6. El Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá Allegó CD con copia de la totalidad de la acción de grupo en PDF, en dos archivos denominados: «2015-00311 CUADERNO PPAL 1» y «2015-00311 CUADERNO RECURSO DE QUEJA», sin realizar intervención alguna.[24] 3.7.
El señor Francisco Basilio Arteaga Benavides, tercero con interés Al intervenir,[25] explicó las actuaciones desplegadas como apoderado de los demandantes de la acción de grupo, para indicar que a pesar de haber subsanado, lo siguiente: «Parece ser que el operador judicial considera que estamos obligados a satisfacer sus exigencias discrecionales y eso no lo contempla la ley.
Lo anterior me lleva a concluir que el operador constitucional omite dar trámite a esta acción constitucional con fundamento en la sostenibilidad fiscal.; {sic} error gravísimo, pues según la nueva jurisprudencia la reparación no solo puede ser patrimonial; sin {sic} que también puede ser simbólica, para descartar que se afecte la solvencia del estado {sic} y además la mayor parte de responsabilidad en la crisis en contra de la salubridad pública la tienen los contratistas En estos términos descorro el traslado de la acción de tutela interpuesta por la señora LUISA FERNANDA OSMA ROBAYO». 4.
Decisión de primera instancia La Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B con providencia del 13 de febrero de 2019, [26] declaró improcedente el amparo deprecado. Para concluir lo anterior, explicó que la solicitud de tutela elevada se dirige a cuestionar el auto de 18 de mayo de 2018, por medio del cual el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, rechazó la acción de grupo de la que ella hace parte.
Al respecto, señaló que conforme lo prevé el artículo 243[27] del CPACA, el recurso de apelación procede contra el auto que rechaza la demanda. En efecto, revisada la actuación judicial realizada dentro de la acción de grupo, se colige que el apoderado de la actora en tutela tuvo la oportunidad procesal para interponer el recurso de apelación contra la providencia de 18 de mayo de 2018, y develar las razones de hecho y de derecho por las cuales consideraba que se debía admitir la demanda, sin embargo, esta guardó silencio al respecto.
En este orden de ideas, advirtió que no agotó todos los medios ordinarios de defensa judicial procedentes, en el presente caso. 5. La impugnación La señora OSMA ROBAYO allegó escrito en el que plasmó como motivos de inconformidad, lo que sigue:[28] «No es cierto que haya omitido agotar los recursos ordinarios, para poder acudir a la acción constitucional de tutela; pues observe detenidamente que frente al auto de inadmisión mi apoderado interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación y el juzgado rechazo {sic} los recursos por improcedentes, sin embargo se interpuso el recurso de queja y el superior decreto {sic} que fue bien negado el recurso de apelación. En este orden y como quiera que los recursos no prosperaron se subsano {sic} la demanda cumpliendo la {sic} exigencias de la sala y el despacho no resolvió la subsanación. Entonces la pregunta es;¿ {sic} si se interpuso recursos {sic} se suspende el termino de ejecutoria del auto de inadmisión?. {sic} Para una vez resueltos desfavorablemente se reactiva su curso.
Ahora de acuerdo con los {sic} dicho por el despacho el auto que resolvió negativamente el recurso de queja es susceptible de apelación? {sic}» 6. Trámite en segunda instancia 6.1. El Despacho que sustancia esta actuación, con auto del 2 de mayo de 2019,[29] ordenó poner en conocimiento la nulidad que presentaba el proceso, de los siguientes terceros con interés: Cristian Camilo Arteaga Osma, Ana Marcela Arteaga Chaves, Eudora Mahecha, José Gregorio Díaz Patiño, Luis Eduardo Muñoz Sánchez, Oscar Sepúlveda, Henry Villamil, Eduardo Rodríguez, Isabel Méndez García, Benjamín López, Hader Alberto Meza, Ernesto Salamanca, Rosa Elvinia Beltrán Galeano, Marco Antonio Landinez, Pedro Pablo Barrios, Andelfo Rozo, Arnoldo Quintero, Roberto Montaña Beltrán, Fabiola Castaño, Reinel Osma, Wilmer García, Haber Abdel Ramín Garzón, Diana Marcela Melo Díaz, Fulbia Benavides, Luz Stella Cangrejo, Fabio Bustos Triana, Edwin Villamil, Luis Armando Guerra, Robinson Morales, Eder Carpio, Ana María Maloma Oyolo, Leonilda Oyola, Vanessa Arteaga Osma, Sandra Patricia Caro Ramos, Leonardo Quintero, Jairo Anibal Correa Londoño, Pedro Rivera, Henry Vera, Andrés Aragón, Coeyil Romero, Myrian Ramírez Marín, Silvia Pilar Rodríguez, Julio César Villa, Deisy Lorena Vinchira Murcia, José Gregorio Díaz Patiño, Jorge Ernesto Bohorquez Medina, Ángel Hernán Beltrán Galeano, Germán Andrés Beltrán Barón, Luciano Ramírez, Mauricio Osma Robayo, Leonel Díaz, Javier Augusto Trujillo Gómez, Jenny Correal, Juan Mauricio Rosero Cabrera y Gabriel López Torres; así como a las entidades Lime, Ciudad Limpia, Aseo Capital y Atesa, por ser sujetos procesales de la acción de grupo mencionada.
También se ordenó a la oficina de sistemas de esta Corporación que difunda a través de la página de internet a los habitantes de Bogotá, sobre el trámite de esta acción de tutela, para que quienes se consideren afectados o interesados se constituyan como coadyuvantes y hagan valer sus derechos. Por un lado, la Secretaría General de la Corporación remitió las comunicaciones del caso[30] y fijó aviso[31] para enterar a los habitantes de la ciudad de Bogotá D.C. y, por el otro, la Oficina de Sistemas allegó la constancia de la publicación.[32] 6.2.
Y con providencia del 20 de mayo del año en curso,[33] este Despacho ordenó a la Secretaría General que comunique sobre la existencia de este proceso y sobre la nulidad saneable referida en el auto del 2 de mayo del 2019, a las personas relacionadas en la parte considerativa de esta providencia, conforme a la información consignada en el CD obrante en el folio 105 del expediente de tutela, para lo cual explicó: «Mediante auto del 2 de mayo de 2019, este Despacho advirtió la necesidad de poner en conocimiento de cada una de las personas que hicieron parte de la acción de grupo con radicado 11001-33-35-010-2015- 00311-00 (instaurada por el señor Francisco Basilio Arteaga Benavides) del trámite de la tutela de la referencia para que quienes se consideren afectados o interesados se puedan constituir como coadyuvantes y, si a bien lo tienen, hagan valer sus derechos.
A través de la notificación 43292, del 8 de mayo de 2019, la Secretaría General de esta Corporación[34] puso en conocimiento esta tutela al apoderado de los actores de la acción de grupo. A los habitantes de Bogotá D.C. se les enteró a través de un aviso publicado en esa oficina y en la página web de esta Corporación. A pesar de lo anterior, y teniendo en cuenta que en el expediente de acción de grupo constan las direcciones de residencia de los demandantes, se hace necesario que conforme lo disponen los artículos 133 y 137 del Código General del Proceso se advierta a todos ellos de la nulidad saneable que adolece el presente trámite.
Conforme a lo anterior, se le ordenará a la Secretaría General que ponga en conocimiento de las siguientes personas sobre la existencia de la presente tutela, cuyas direcciones de residencia están visibles a folios 2 – 8 del expediente digital remitido por el Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá[35]: Cristian Camilo Arteaga Osma, Ana Marcela Arteaga Chaves, Eudora Mahecha, José Gregorio Díaz Patiño, Luis Eduardo Muñoz Sánchez, Oscar Sepúlveda, Henry Villamil, Eduardo Rodríguez, Isabel Méndez García, Benjamín López, Hader Alberto Meza, Ernesto Salamanca, Rosa Elvinia Beltrán Galeano, Marco Antonio Landinez, Pedro Pablo Barrios, Andelfo Rozo, Arnoldo Quintero, Roberto Montaña Beltrán, Fabiola Castaño, Reinel Osma, Wilmer García, Haber Abdel Ramín Garzón, Diana Marcela Melo Díaz, Fulbia Benavides, Luz Stella Cangrejo, Fabio Bustos Triana, Edwin Villamil, Luis Armando Guerra, Robinson Morales, Eder Carpio, Ana María Maloma Oyolo, Leonilda Oyola, Vanessa Arteaga Osma, Sandra Patricia Caro Ramos, Leonardo Quintero, Jairo Anibal Correa Londoño, Pedro Rivera, Henry Vera, Andrés Aragón, Coeyil Romero, Myrian Ramírez Marín, Silvia Pilar Rodríguez, Julio César Villa, Deisy Lorena Vinchira Murcia, José Gregorio Díaz Patiño, Jorge Ernesto Bohorquez Medina, Ángel Hernán Beltrán Galeano, Germán Andrés Beltrán Barón, Luciano Ramírez, Mauricio Osma Robayo, Leonel Díaz, Javier Augusto Trujillo Gómez, Jenny Correal, Juan Mauricio Rosero Cabrera y Gabriel López Torres».[36] En cumplimiento de lo anterior, la Secretaría General del Consejo de Estado remitió los oficios a las direcciones físicas allí indicadas[37] y ante la devolución de estos por la empresa de mensajería 4-72, fijó dos avisos, el 5[38] y el 10[39] de junio de 2019, ante la imposibilidad de la notificación, para de esta manera garantizar los derechos de los terceros vinculados.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por la señora LUISA FERNANDA OSMA ROBAYO, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017. 2. Cuestión previa La Secretaría Distrital de Gobierno, al intervenir en el trámite de instancia, solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, al argumentar que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, respecto de lo cual, el a quo no se pronunció. Esta Sala de Decisión negará tal solicitud, toda vez que su vinculación al presente mecanismo constitucional fue en calidad de tercera con interés, por haber sido la ciudad de Bogotá D.C. una de las entidades demandadas en la acción de grupo que dio origen a la presente tutela y no en calidad de entidad accionada. 3.
Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar: i. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Luego, la Sala determinará si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión de declarar improcedente la acción de tutela por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad. iii.
De superarse lo anterior, se estudiará los argumentos de fondo de la tutela. 4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,[40] venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[41] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.[42] Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[43] Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».[44] Énfasis propio.
A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente».
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,[45] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 5.
Caso concreto Para la Sala una vez analizados los argumentos planteados en la tutela, cuya pretensión constitucional va encaminada a cuestionar la providencia del 18 de mayo de 2018, con la cual, el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá rechazó la demanda de grupo por falta de subsanación en término, así como de las intervenciones, las razones ofrecidas en la impugnación y revisado el proceso de la acción grupo, confirmará el fallo de tutela de primera instancia, como pasa a explicarse.
Frente al requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiaridad la Corte Constitucional, en la sentencia SU-115 de 2018,[46] reiteró, lo que sigue: «15. La protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado a la acción de tutela. Con fundamento en la obligación que el artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental.
De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son, entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991[47]. 16.
De estas disposiciones se infieren los siguientes postulados, en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela: (i) la acción de tutela debe proceder de forma directa y definitiva cuando no exista otro medio o recurso de defensa judicial que garantice la protección de los derechos constitucionales fundamentales. De existir otro medio o recurso de defensa judicial (lo que supone un análisis formal de existencia[48]), es necesario determinar su eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”[49].
(ii) En caso de ineficacia, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera definitiva; esta le permite al juez de tutela determinar la eficacia en concreto (y no meramente formal o abstracta) de los otros medios o recursos de defensa, tal como dispone el apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[50], en la medida en que el lenguaje constitucional apunta a valorar la efectividad del medio de defensa en relación con las condiciones del individuo.
(iii) Con independencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera transitoria siempre que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable. (iv) En caso de no acreditarse una situación de vulnerabilidad o un supuesto de perjuicio irremediable la acción de tutela debe declararse improcedente[51], dada la eficacia en concreto del medio judicial principal y la inexistencia de una situación inminente, urgente, grave e impostergable[52] que amerite su otorgamiento transitorio».
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala de Decisión una vez revisado el proceso de la acción de grupo allegado de forma digital por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, se tiene que el auto que obedeció lo dispuesto por el superior y que rechazó la demanda por falta de subsanación se profirió el 18 de mayo de 2018,[53] decisión notificada en estado del mismo día, como se observa en la consulta de procesos de la Rama Judicial: [pic] Y como se observa en el anterior pantallazo o revisado el expediente digital allegado,[54] la parte demandante dentro de la acción de grupo que dio origen a la presente acción de tutela, NO PRESENTÓ dentro del término de ejecutoria, el recurso de apelación establecido para tal fin, como lo puso de presente el a quo, de acuerdo a lo establecido en el numeral 1º del artículo 321 del CGP, por la remisión que hace el artículo 68[55] de la Ley 472 de 1998.
Además de lo anterior, esta Sala evidencia que la tutela no se ejerció un término razonable, toda vez que la decisión cuestionada quedó ejecutoriada, de conformidad con el artículo 302[56] del Código General del Proceso, el 23 de mayo de 2018,[57] y la acción constitucional se radicó el 26 de noviembre de ese año,[58] es decir, luego un poco más de 6 meses de que la mencionada providencia cobró firmeza, sin que exista una justificación razonable para tal inactividad.
Así las cosas, cualquier intervención en el presente asunto de este juez constitucional desnaturaliza el carácter excepcional y residual del mecanismo de amparo, ante el no uso debido de los mecanismos judiciales ordinarios idóneos establecidos por el legislador para tal fin, como ocurre en el presente caso; en ese orden de ideas, al no superar el requisito de procedibilidad adjetiva de la subsidiaridad, esta Sala de Decisión confirmará la providencia impugnada, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Negar la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Secretaría Distrital de Gobierno, de acuerdo con lo expresado en este proveído.
SEGUNDO: Confirmar el fallo de tutela de primera instancia, del 13 de febrero de 2019, por medio del cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B declaró improcedente el amparo deprecado por la señora LUISA FERNANDA OSMA ROBAYO, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.
TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.
CUARTO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Fls. 1 – 4. [2] Fls. 2 – 8. PDF «2015-00311 CUADERNO PPAL 1». [3] Fls. 1 – 97. Idem. [4] Énfasis del original. [5] Fls. 207 – 217.
PDF «2015-00311 CUADERNO PPAL 1». [6] Fls. 227 – 238. Idem. [7] Fls. 241 – 254. PDF «2015-00311 CUADERNO PPAL 1». [8] Fl. 257. Idem. [9] Fls. 258 – 267. PDF «2015-00311 CUADERNO PPAL 1». [10] Fls. 270 – 273. Idem. [11] Fls. 130 – 135. PDF «2015-00311 CUADERNO RECURSO DE QUEJA». [12] «La apelación solo procederá de conformidad con las normas del presente Código, incluso en aquellos trámites e incidentes que se rijan por el procedimiento civil». [13] Fls. 280 – 282.
PDF «2015-00311 CUADERNO PPAL 1». [14] Fls. 285 – 286. Idem. [15] «Folios 128 a 133 cuaderno 1 de apelaciones». [16] Énfasis del original. [17] Fl. 7. [18] Fls 8 – 13. [19] Fls. 14 – 16. [20] Fls. 38 – 41. [21] Fls. 42 – 46. [22] Fls. 51 – 53. [23] Fls. 100 – 103. [24] Fls. 104 – 105. [25] Fls. 109 – 110. [26] Fls. 111 – 117. [27] «Artículo 243.
Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda». [28] Fl. 128. El fallo de primera instancia se notificó por correo electrónico el 22 de marzo de 2019 (fls. 120 – 217).
La impugnación se radicó el día 27 de ese mes y año, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. [29] Fls. 140 – 141. [30] Fls. 142 – 151. [31] Fl. 153. [32] Fl. 152. [33] Fl. 157. [34] «Fls. 140-141». [35] «CD obrante a Fl. 105». [36] Énfasis del original. [37] Fls.-158 – 224. [38] Fl. 227. [39] Fl. 230. [40] Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección C y otros. [41] Sala Plena.
Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [42] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [43] Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». [44] Sala Plena.
Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [45] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.
Actora: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [46] Corte Constitucional. (8 de noviembre de 2018). Sentencia SU-115. Expediente No. T-6.544.363. [M. P. Carlos Bernal Pulido]. [47] «Los artículos citados, respectivamente, disponen: “Artículo 86. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”;
“Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” y “Artículo 8.
La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (resalto fuera de texto)». [48] «El análisis de existencia formal del otro medio o recurso judicial supone considerar que el ordenamiento jurídico ha dispuesto de otros mecanismos para exigir la garantía o protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados.
Este análisis puede considerarse equivalente al de idoneidad, que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional desde sus primeras decisiones. En todo caso, se precisa que el concepto de idoneidad no encuentra un respaldo normativo en las disposiciones que se citaron, dado que estas únicamente hacen referencia al de inexistencia o de no disposición que se consideran equivalentes». [49] «La eficacia hace referencia a la capacidad, en concreto, del medio o recurso judicial para dar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebida la tutela, atendiendo, tal como lo dispone el último apartado del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, a “las circunstancias en que se encuentre el solicitante”». [50] «De conformidad con este apartado, al que ya se ha hecho referencia, “[…] La existencia de dichos medios [otros recursos o medios de defensa judiciales] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”». [51] «Esta consecuencia se deriva del distinto alcance de las nociones de vulnerabilidad y perjuicio irremediable.
Si bien, nada obsta para que algunos de los elementos de vulnerabilidad del tutelante permitan valorar la existencia de un perjuicio irremediable, ambos conceptos son autónomos. En particular, la acreditación de un supuesto de perjuicio irremediable es una exigencia constitucional y reglamentaria, para efectos de valorar la procedencia transitoria de la acción de tutela, tal como se deriva de las disposiciones trascritas». [52] «La Corte Constitucional, a partir de la Sentencia T-225 de 1993, reiterada, entre otras, en las sentencias T-765 de 2010, T-293 de 2011, T- 814 de 2011 y T-370 de 2016, ha considerado estas cuatro características como determinantes de un supuesto de perjuicio irremediable». [53] Fls. 285 – 286.
PDF «2015-00311 CUADERNO PPAL 1». [54] Fl. 104. CD. [55] «En lo que no contraríe lo dispuesto en las normas del presente título, se aplicarán a las Acciones de Grupo las normas del Código de Procedimiento Civil.». [56] «Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos.
No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos».
Énfasis de la Sala. [57] Se notificó por estado del 18 de mayo de 2018, ver pantallazo de la consulta de procesos de la Rama Judicial. [58] Fl. 1.