ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL [L]a Sala se ocupará de determinar si la sentencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, cuando concluyó que la pensión de la señora [C.H.R.] únicamente podía incluir los factores que se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 y sobre los que se hicieron los respectivos aportes.

(…) [D]e la revisión de la providencia objeto de tutela, no se observa que, para resolver el caso de la actora, la autoridad judicial demandada hubiese aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo sugiere la demandante. Lo que sí advierte la Sala es que el tribunal se refirió al marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales y explicó, por ejemplo, que los docentes se encuentran exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993.

(…) [E]s cierto que el Tribunal Administrativo del Huila se refirió a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia que no sería aplicable a los docentes porque unificó el IBL en regímenes de transición pensional, mas no del régimen de docentes. No obstante, al resolver el caso concreto, el tribunal se limitó a aplicar el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985.

(…) [P]ara Sala, el Tribunal Administrativo del Huila no incurrió en defecto sustantivo, pues, en últimas, aplicó la norma que regula el asunto (artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985) y le otorgó el alcance que correspondía. En efecto, es el propio artículo 3 de la Ley 33 de 1985 el que enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación y, además, establece que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden, «siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».

Como el tribunal no encontró probado que los factores cuya inclusión pidió la demandante se encuentren previstos en la Ley 33 ni que se hubiesen realizado aportes, hizo bien en denegar la nulidad del acto demandado. (…) [L]a Sala encuentra que la sentencia cuestionada sí se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010, (…) [o]tra cosa es que, en virtud de la libertad de interpretación que rige la actividad judicial, el tribunal concluyera que para resolver el caso no era procedente aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en [esa decisión].

(…) Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: la sentencia del 17 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, por cuanto reconoció que los docentes tienen régimen especial de pensiones y que están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993.

Además, en la sentencia acusada están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión de la señora [C.H.R.] no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, y sobre los que no se efectuaron cotizaciones. Tampoco incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018.

En consecuencia, la Sala denegará el amparo solicitado por la [parte actora]. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02030-00(AC) Actor: CECILIA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE HUILA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Cecilia Hernández Rodríguez contra la sentencia del 17 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Cecilia Hernández Rodríguez, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la sentencia del 17 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones: i) Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA – SALA SEXTA DE DECISIÓN (…), cometió una vía de hecho al vulnerar los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, derecho a la igualdad, principio de favorabilidad y acceso a la administración de justicia, con la decisión contenida en la sentencia de fecha 17 de OCTUBRE de 2018, (…) dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por la docente CECILIA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ contra: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cuyo radicado es 41001-33-40-008-2016-00039-01. ii) Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, derecho a la igualdad bajo titularidad del accionante. iii) Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA (…), dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva, atendiendo la normatividad que le resulta aplicable al accionante y el precedente judicial que sobre el tema se ha edificado y a la cual se hará alusión[1]. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Cecilia Hernández Rodríguez se desempeñó como docente oficial por más de 20 años. 2.2. Mediante Resolución 627 del 26 de octubre de 2005, la Secretaría de Educación del Huila reconoció y liquidó la pensión de jubilación a favor de la señora Cecilia Hernández Rodríguez. 2.3.

La actora solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación, por cuanto, en su criterio, debían incluirse todos los factores devengados durante el último año de servicios, concretamente la prima de alimentación, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones. 2.4. Por Resolución 2779 del 2 de julio de 2015, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio accedió parcialmente a la solicitud de reliquidación. 2.5.

La actora solicitó nuevamente la reliquidación de la pensión de jubilación y dicha solicitud fue denegada mediante Oficio 2015RE8653 del 26 de agosto de 2015. 2.6. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Cecilia Hernández Rodríguez pidió la nulidad de las Resoluciones 627 de 2005 y 2779 de 2015 y del Oficio 2015RE8653 de 2015 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 2.7.

El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Neiva, que, mediante sentencia del 30 de junio de 2017[2], accedió a las pretensiones y declaró la prescripción de las diferencias en las mesadas causadas con anterioridad a 3 de agosto de 2012. 2.8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló y, mediante sentencia del 17 de octubre de 2018[3], el Tribunal Administrativo del Huila revocó la decisión y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al estimar que, según la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, sólo deben incluirse los factores salariales sobre los que se efectuaron aportes a la seguridad social. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. La señora Cecilia Hernández Rodríguez, luego de hacer un recuento de los hechos y estimar cumplidos los requisitos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, alegó que la sentencia cuestionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En concreto, dijo: 3.1.1.

Que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció que los docentes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Que los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003 están sometidos a las normas contenidas en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.

Que la demandante se vinculó al magisterio antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y, por lo tanto, la pensión debe reliquidarse de conformidad con lo previsto en las leyes 91 de 1989, 33 de 1985 y 62 de 1985. 3.1.2. Que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado fue indebidamente aplicada, por cuanto se refiere al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los docentes oficiales no están cobijados por las reglas del Sistema General del Seguridad Social. 3.1.3.

Que la providencia cuestionada también desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, pues no reconoció que los factores definidos por la Ley 33 de 1985 no son taxativos y que la pensión debe reliquidarse con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, sin perjuicio de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. 3.1.4.

Que, incluso, el Tribunal Administrativo del Huila desconoció su propio precedente, por cuanto, en casos similares, accedió a las pretensiones de las demandas interpuestas por docentes que reclamaban la reliquidación de la pensión. 4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 15 de mayo de 2019[4], el Despacho Sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó la notificación, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila y, como terceros con interés, a la Ministra de Educación Nacional y a la Presidencia de la Fiduprevisora S.A. 4.2.

En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes[5]. 5. Intervenciones 5.1. Los magistrados del Tribunal Administrativo de Huila no intervinieron, pese a que fueron notificados de la admisión de la demanda. 5.2. La Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional coincidieron en solicitar que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

Adicionalmente, pidieron la desvinculación del proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[6], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[7], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[8]. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, la señora Cecilia Hernández Rodríguez alegó que la providencia del 17 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, i) desconoció que los docentes están exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993 y de las reglas jurisprudenciales previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; ii) desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que determinó que la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sin perjuicio de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, y iii) desconoció el precedente horizontal fijado por el propio Tribunal Administrativo del Huila. 2.2.

Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, la Sala advierte que los argumentos expuestos en la demanda de tutela se enmarcan en el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente judicial. Por lo tanto, la Sala se ocupará de determinar si la sentencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, cuando concluyó que la pensión de la señora Cecilia Hernández Rodríguez únicamente podía incluir los factores que se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 y sobre los que se hicieron los respectivos aportes. 3.

El defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 3.1. El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. La falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3.

La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica.

Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando[9]: (i) La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma;

(iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la que se aplicó. 4.

Sobre el defecto sustantivo en el caso concreto. 4.1. La señora Cecilia Hernández Rodríguez sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como una de las reglas jurisprudenciales previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, a pesar de que se refieren al IBL en el régimen de transición en materia pensional, régimen que no es aplicable a los docentes. 4.2.

Sin embargo, de la revisión de la providencia objeto de tutela, no se observa que, para resolver el caso de la actora, la autoridad judicial demandada hubiese aplicado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo sugiere la demandante. Lo que sí advierte la Sala es que el tribunal se refirió al marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales y explicó, por ejemplo, que los docentes se encuentran exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993.

En la sentencia cuestionada se lee: De tal manera que para establecer el régimen aplicable a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, no se requiere demostrar si cumple con los requisitos establecidos para hacerse beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues, se reitera, no es aplicable a los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por estar expresamente exceptuados en el Art. 279, sino que sencillamente se acude a verificar el momento de la vinculación del docente con el sector educativo oficial, es decir, su régimen dependerá si su vinculación se produjo con anterioridad o posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3.

Basta lo anterior para concluir que el tribunal no aplicó el régimen de transición en materia pensional de la Ley 100 de 1993, como lo adujo el demandante. 4.4. Ahora, es cierto que el Tribunal Administrativo del Huila se refirió a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia que no sería aplicable a los docentes porque unificó el IBL en regímenes de transición pensional, mas no del régimen de docentes.

No obstante, al resolver el caso concreto, el tribunal se limitó a aplicar el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, cuando concluyó que[10]: Respecto a la prima de navidad y prima de vacaciones que la demandante reclama como factor salarial a tener en cuenta en su pensión de jubilación, encuentra la Sala que tales emolumentos no están previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, ni en el régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989 y tampoco está acreditado que se hubieren cotizado sobre estos factores.

En relación a la prima de alimentación mensual devengada por la actora en el año inmediatamente anterior a la fecha, igual que los anteriores, no está prevista en las Leyes 33 y 62 de 1985, ni en el régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989 y adicionalmente no se acreditó en el proceso que a la demandante le hicieron los descuentos de aportes para pensión por ese concepto. 4.5.

Siendo así, para Sala, el Tribunal Administrativo del Huila no incurrió en defecto sustantivo, pues, en últimas, aplicó la norma que regula el asunto (artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985) y le otorgó el alcance que correspondía. En efecto, es el propio artículo 3 de la Ley 33 de 1985 el que enlista los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación y, además, establece que las pensiones de los empleados públicos de cualquier orden, «siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».

Como el tribunal no encontró probado que los factores cuya inclusión pidió la demandante se encuentren previstos en la Ley 33 ni que se hubiesen realizado aportes, hizo bien en denegar la nulidad del acto demandado. 4.6. Incluso, la decisión del tribunal coincide con la reciente sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019[11], dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que unificó la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial.

En efecto, la Sección Segunda de esta Corporación fijó la siguiente regla cuando se trata de docentes que se vincularon antes de la Ley 812 de 2003 (como ocurre en el caso del demandante): En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(…) De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 5.

El desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 5.1. Grosso modo, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para decidir otros conflictos semejantes, esto es, los conflictos en los que exista identidad jurídica y fundamentalmente identidad fáctica.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 5.2. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[12]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 5.3.

Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 5.4. En cuanto al precedente vertical —que es el que aquí interesa—, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 5.4.1. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, vulnera el derecho a la igualdad. 5.5. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos con supuestos fácticos y jurídicos idénticos se decidan de la misma forma. 5.5.1. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. 6.

Sobre el desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto 6.1. La demandante pretende que para decidir su caso se adopte la posición fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados.

Que, además, si respecto de esos factores no se hicieron cotizaciones, lo procedente es que se hagan los descuentos correspondientes. 6.2. Una vez revisada la sentencia cuestionada, la Sala encuentra que la sentencia cuestionada sí se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010, como se puede corroborar en la sentencia acusada[13]. Otra cosa es que, en virtud de la libertad de interpretación que rige la actividad judicial, el tribunal concluyera que para resolver el caso no era procedente aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de 4 de agosto de 2010. 6.3.

Ahora, la Sala no puede desconocer que la interpretación fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018[14]. En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado interpretó la Ley 33 de 1985 y concluyó lo siguiente: 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. (Resalta la Sala). 6.4.

Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas.

En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. Se descarta, en consecuencia, el desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora. 6.5 Por último, la Sala no cuenta con parámetros para analizar el supuesto desconocimiento del precedente judicial horizontal, toda vez que la parte actora no aportó copias de las sentencias en las que presuntamente el Tribunal Administrativo del Huila decidió casos idénticos en sentido diferente. 6.6.

Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: la sentencia del 17 de octubre de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, por cuanto reconoció que los docentes tienen régimen especial de pensiones y que están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993.

Además, en la sentencia acusada están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión de la señora Cecilia Hernández Rodríguez no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, y sobre los que no se efectuaron cotizaciones.

Tampoco incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018. 6.7.

En consecuencia, la Sala denegará el amparo solicitado por la señora Cecilia Hernández Rodríguez. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Denegar las pretensiones de la acción de tutela presentada por la señora Cecilia Hernández Rodríguez, por las razones expuestas en esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada Ausente con excusa MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 2 del expediente de tutela. [2] Folios 132 a 139 del cuaderno anexo. [3] Folios 182 a 194 ibídem. [4] Folio 16 del cuaderno principal. [5] Folios 17 a 22 ibídem. [6] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [7] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [8] SU-573 de 2017. [9] Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. [10] Folio 193 ibídem. [11] Radicado 680012333000201500569-01. [12] Sentencia T-158 de 2006. [13] Folio 191 ibídem. [14] Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.