ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DE LOS FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA EN LA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DOCENTE - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL [C]orresponde a la Sala determinar si la sentencia del 31 de enero de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, cuando concluyó que la pensión de la señora [M.A.C.] debía liquidarse únicamente con los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes.

(…) [L]a Sala encuentra que la autoridad judicial demandada no desconoció que los docentes están exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993, como lo alega la demandante. Por el contrario, en la sentencia acusada se partió de la base de que los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones y que tienen un régimen especial regulado por la Ley 91 de 1989, que, a su vez, remite a la Ley 33 de 1985, según la fecha de vinculación al magisterio.

(…) Ahora, la demandante también sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por indebida aplicación de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU- 395 de 2017. Sin embargo, de la revisión de la providencia objeto de tutela, no se observa que, para resolver el caso de la actora, la autoridad judicial demandada hubiese aplicado las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en tales sentencias.

De hecho, en las consideraciones de la sentencia acusada no se lee ninguna referencia a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, como lo sugiere la demandante. (…) La demandante alega que la providencia acusada desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados.

Que, además, si respecto de esos factores no se hicieron cotizaciones, lo procedente es que se hagan los descuentos correspondientes. (…) [L]a Sala encuentra que la sentencia cuestionada sí se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010. Otra cosa es que, en virtud de la libertad de interpretación que rige la actividad judicial, el tribunal concluyera que para resolver el caso no era procedente aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en [esa decisión].

(…) Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: la sentencia del 31 de enero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, no incurrió en defecto sustantivo, por cuanto reconoció que los docentes están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993, que tienen régimen especial de pensiones y no aplicó las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, sino directamente la Ley 33 de 1985.

Tampoco incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 16 de mayo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, pero por las razones aquí expuestas. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01523-01(AC) Actor: MABEL AGUIRRE CORTÉS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y OTRO La Sala decide impugnación interpuesta por la señora Mabel Aguirre Cortés contra la providencia del 16 de mayo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que resolvió: (…) Segundo: Declárase improcedente el amparo solicitado por la señora Lucinda Mosquera Rentería (sic), en lo que concierne al cargo relacionado con la incongruencia de la sentencia, y niégase frente a los demás aspectos de la demanda, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.

(…)[1].

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, la señora Mabel Aguirre Cortés, mediante apoderado judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la providencia del 31 de enero de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: 2.

(…) se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÌO, (…); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112- 09), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila[2]. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La señora Mabel Aguirre Cortés se desempeñó como docente oficial por más de 20 años. 2.2. Mediante Resolución No. 000637 del 19 de julio de 2013, la Secretaría de Educación del Quindío reconoció y liquidó la pensión de jubilación a favor de la señora Mabel Aguirre Cortés. 2.3.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Mabel Aguirre Cortés pidió la nulidad de la Resolución No. 000637 de 2013 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial. 2.4. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Tercero Administrativo de Armenia, que, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2018, denegó las pretensiones. 2.5.

La señora Aguirre Cortés apeló y, mediante sentencia del 31 de enero de 2019, el Tribunal Administrativo del Quindío confirmó la decisión al estimar que sólo deben incluirse los factores salariales sobre los que se han efectuado aportes a la seguridad social. 3. Argumentos de la acción de tutela 3.1. Luego de hacer un recuento de los hechos que dieron lugar a la providencia cuestionada y de estimar cumplidos los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la señora Mabel Aguirre Cortés alegó que la sentencia del 31 de enero de 2019 incurrió en: 3.1.1 Defecto sustantivo y falta de motivación. A juicio de la actora, la sentencia cuestionada es contradictoria, porque si bien la autoridad judicial demandada advirtió que a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados antes del 27 de junio de 2003 —como es el caso de la actora—, se les aplican las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985 y que el listado de factores salariales previsto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no es taxativo, sino meramente enunciativo, lo cierto es que el tribunal demandado concluyó que la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Mabel Aguirre Cortés sólo debe incluir los factores salariales sobre los que realizó aportes a la seguridad social. 3.1.1.1.

Que, incluso, la sentencia del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, determinó que los docentes están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo tanto, se rigen por la Ley 91 de 1989, que, a su vez, remite a las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985. 3.1.2. Desconocimiento del precedente judicial.

Para la parte actora, el fallo cuestionado desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, que determinó que frente al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes se deben incluir todos los factores salariales efectivamente devengados en el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Que ese fallo constituye un precedente jurisprudencial aplicable a las personas sometidas al régimen de la Ley 33 de 1985, con base en el principio de favorabilidad que rige en materia laboral. 3.1.3. Violación directa de la Constitución. Además, la actora alegó que el Tribunal Administrativo del Quindío violó de manera directa el artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de favorabilidad en materia laboral.

Que, en efecto, debió preferir la interpretación que el Consejo de Estado ha fijado sobre la Ley 33 de 1985, que establece que el ingreso base de liquidación debe incluir todos los factores salariales que fueron devengados por el trabajador en el último año de servicio, interpretación que resultaba más favorable a la demandante. 4. Intervención de la autoridad judicial demandada 4.1 El Tribunal Administrativo del Quindío, por conducto del magistrado ponente de la providencia objeto de tutela, solicitó que se denegara el amparo pedido, por cuanto la decisión cuestionada se ajustó a las normas y jurisprudencia que regula el asunto. 4.1.1.

Que si bien el tribunal aplicaba la sentencia del 4 de agosto de 2010, lo cierto es que esa decisión fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, y, por lo tanto, «desde la emisión del fallo de Sala Plena del Consejo de Estado, el Tribunal ha aplicado ese respetable criterio del superior jerárquico»[3]. 5.

Intervención de terceros con interés 5.1. La Fiduprevisora S.A. y el Ministerio de Educación Nacional coincidieron en solicitar que se denegaran las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la configuración de los requisitos generales ni específicos para la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Adicionalmente, pidieron la desvinculación del proceso de la referencia, por falta de legitimación en la causa por pasiva. 6.

Sentencia impugnada 6.1. El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia del 16 de mayo de 2019, declaró improcedente el amparo solicitado, respecto de los argumentos relacionados con la incongruencia de la sentencia, en la medida en que la demandante puede agotar el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal de nulidad originada en la sentencia, y denegó el amparo respecto de los demás argumentos, por cuanto el tribunal decidió conforme con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 y no se demostró la violación del principio de favorabilidad. 6.2.

La magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez salvó voto, por cuanto, a su juicio, no existe una providencia con efectos erga omnes que estudie el régimen de los docentes oficiales y, por lo tanto, no es justificable el desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 con fundamento en «unas providencias generadas a partir de un marco jurídico claramente inaplicable a los docentes»[4]. 7.

Impugnación 7.1. La demandante impugnó la anterior decisión. Pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera al amparo solicitado. Para el efecto, alegó que la providencia acusada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005 exceptúan a los docentes de la aplicación del sistema integral de seguridad social fijado en esa ley.

Asimismo, alegó el desconocimiento del principio de progresividad en materia laboral. Que el defecto sustantivo también se configura porque el tribunal aplicó las reglas jurisprudenciales previstas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, por cuanto se refieren al régimen de transición en materia pensional, mas no al régimen exceptuado, como es el caso de los docentes. 7.2.

También insistió en que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente, habida cuenta de que no aplicó la sentencia del 4 de agosto de 2010, que es el precedente que regula la situación de la actora. 7.3. La demandante alegó que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 —citada por el juez de tutela de primera instancia— tampoco es aplicable, pues se refirió al IBL en el régimen de transición pensional, mas no al régimen pensional de los docentes. 7.4.

Por último, la actora alegó que, en casos similares, las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado han protegido los derechos fundamentales de docentes a los que les fue negada la liquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio[5]. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1.

A partir del año 2012[6], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[7], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[8]. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 31 de enero de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial, cuando concluyó que la pensión de la señora Mabel Aguirre Cortés debía liquidarse únicamente con los factores salariales que sirvieron de base para calcular los aportes. 3.

El defecto sustantivo como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 3.1. El defecto sustantivo es una forma auténtica de violación directa de la ley que, a su vez, ocurre por falta de aplicación, por indebida aplicación o por interpretación errónea. 3.2. La falta de aplicación de una norma ocurre cuando el juzgador ignora su existencia o porque, a pesar de que la conoce, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador examina la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. Ese es un evento típico de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso y no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia. 3.3.

La aplicación indebida, por su parte, ocurre cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o aplican, a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. 3.4. Y, finalmente, la interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica.

Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no le corresponde. 3.5. En el mismo sentido, la Corte Constitucional dice que el defecto sustantivo se presenta cuando[9]: (i) La decisión judicial se sustenta en una norma inaplicable al caso concreto; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución y la ley le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido el alcance de la norma;

(iii) la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) la norma aplicable al caso concreto es desatendida y, por ende, inaplicada, o (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la que se aplicó. 4.

Sobre el defecto sustantivo en el caso concreto. 4.1. La señora Mabel Aguirre Cortés alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto desconoció el parágrafo transitorio primero del Acto Legislativo 01 de 2005 y aplicó indebidamente la Ley 100 de 1993. Que dicho acto legislativo establece que los docentes tienen régimen especial y están exceptuados del régimen general de pensiones en la mencionada ley. 4.2.

Para resolver, conviene decir que, en efecto, los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial, gozan de un régimen pensional especial previsto en la Ley 812 de 2003, régimen que, de hecho, fue reiterado por el Acto Legislativo 01 de 2005, así: ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] "Parágrafo transitorio 1o.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". 4.3.

Por su parte, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó del ámbito de aplicación de esa ley a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […]. 4.4.

De la revisión de la providencia objeto de tutela, la Sala encuentra que la autoridad judicial demandada no desconoció que los docentes están exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993, como lo alega la demandante. Por el contrario, en la sentencia acusada se partió de la base de que los docentes están exceptuados del régimen general de pensiones y que tienen un régimen especial regulado por la Ley 91 de 1989, que, a su vez, remite a la Ley 33 de 1985, según la fecha de vinculación al magisterio.

La sentencia dice[10]: Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expiden en el futuro; los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

En ese orden de ideas, se debe precisar que para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 -29 de diciembre de 1989-, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, que es el régimen legal general de pensiones. 4.5. Lo anterior es suficiente para concluir que el Tribunal Administrativo del Quindío no incurrió en defecto sustantivo, pues no desconoció que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales están exceptuados de la Ley 100 de 1993 y que tienen régimen especial.

Se descarta, entonces, el defecto sustantivo alegado. 4.6. Ahora, la demandante también sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, por indebida aplicación de las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. 4.6.1. Sin embargo, de la revisión de la providencia objeto de tutela, no se observa que, para resolver el caso de la actora, la autoridad judicial demandada hubiese aplicado las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en tales sentencias.

De hecho, en las consideraciones de la sentencia acusada no se lee ninguna referencia a las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, como lo sugiere la demandante. Lo que sí advierte la Sala es que el tribunal se refirió al marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales y explicó, por ejemplo, que los docentes se encuentran exceptuados del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993 y que «el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985 y las normas que la modificaron o adicionaron»[11]. 4.7.

Basta lo anterior para concluir que el tribunal no aplicó las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional, sino la Ley 33 de 1985. Luego, no puede concluirse que el tribunal incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de reglas jurisprudenciales. Se descarta, entonces, el defecto sustantivo alegado. 5. El desconocimiento del precedente judicial como causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 5.1.

Grosso modo, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para decidir otros conflictos semejantes, esto es, los conflictos en los que exista identidad jurídica y fundamentalmente identidad fáctica. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 5.2.

La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[12]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 5.3.

Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 5.4. En cuanto al precedente vertical —que es el que aquí interesa—, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía —y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones— no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento.

Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 5.4.1. Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente.

Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, vulnera el derecho a la igualdad. 5.5. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial.

Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos con supuestos fácticos y jurídicos idénticos se decidan de la misma forma. 5.5.1. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. 6.

Sobre el desconocimiento del precedente judicial en el caso concreto 6.1. La demandante alega que la providencia acusada desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos, sino enunciativos y que, por lo tanto, el ingreso base de liquidación incluye todas las sumas de dinero que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados.

Que, además, si respecto de esos factores no se hicieron cotizaciones, lo procedente es que se hagan los descuentos correspondientes. 6.2. Una vez revisada la sentencia cuestionada, la Sala encuentra que la sentencia cuestionada sí se refirió a la sentencia del 4 de agosto de 2010. Otra cosa es que, en virtud de la libertad de interpretación que rige la actividad judicial, el tribunal concluyera que para resolver el caso no era procedente aplicar las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de 4 de agosto de 2010 6.3.

Ahora, la Sala no puede desconocer que la interpretación fijada en la sentencia del 4 de agosto de 2010 fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de agosto de 2018[13]. En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado interpretó la Ley 33 de 1985 y concluyó lo siguiente: 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. (Resalta la Sala). 6.4.

Siendo así, para la Sala, no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas.

En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. 6.5. En conclusión, en la sentencia cuestionada están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión del demandante no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Se descarta, en consecuencia, el desconocimiento del precedente judicial alegado por la parte actora. 6.6.

Por último, la Sala debe precisar que es cierto en otras oportunidades ha concedido el amparo solicitado[14], porque los Tribunales Administrativos habían aplicado a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C–258 de 2013 y SU–230 de 2015 sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, régimen al que no están sometidos los docentes, en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 6.6.1.

Esas circunstancias, sin embargo, no se presentan en este caso, pues la sentencia objeto de tutela fue clara en precisar que los docentes se encuentran exceptuados del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y que la aplicación de la Ley 33 de 1985 se deriva de la Ley 91 de 1989, mas no del régimen de transición previsto en la Ley 100. 6.7.

Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: la sentencia del 31 de enero de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío, no incurrió en defecto sustantivo, por cuanto reconoció que los docentes están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 100 de 1993, que tienen régimen especial de pensiones y no aplicó las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015, sino directamente la Ley 33 de 1985.

Tampoco incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la regla jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 fijada en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda de esta Corporación, fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018. 6.8.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 16 de mayo de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, pero por las razones aquí expuestas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada Ausente con excusa MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Folio 134 (vuelto) del expediente. [2] Folio 3 del expediente de tutela. [3] Folio 98 del expediente de tutela. [4] Folio 207 del expediente de tutela [5] La demandante aportó copia de las sentencia de tutela del 8 de febrero de 2018 de la Sección Quinta (sin expediente ), del 24 de mayo de 2018 de la Sección Cuarta (expediente 11001-03-15-000-2018-00783-00) y del 19 de julio de 2018 de la Sección Quinta (expediente 11001-03-15-000-2018-00783- 01). [6] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [7] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [8] SU-573 de 2017. [9] Ver sentencias T-804 de 1999, T-522 de 2001, T- 189 de 2005, T-244 de 2007 y T-972 de 2007. [10] Páginas 5 de la sentencia cuestionada (folio 138 del proceso ordinario). [11] Página 12 de la sentencia (folio 66 del expediente de tutela). [12] Sentencia T-158 de 2006. [13] Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [14] Ver, entre otras, la sentencia del 4 de octubre de 2018, dictada en el proceso de tutela N°. 11001-03-15-000-2018-01772-00. M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.