ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Expuesto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 / BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - De la Ley 100 de 1993 / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [La actora] se encuentra inmersa en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

( ) para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como de la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema.

Por lo que, para esta Sección, la autoridad judicial accionada no incurrió en yerro alguno al aplicar la tesis vigente en materia de régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la cual se sentó en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, por lo que no existe vulneración de los derechos alegados y en ese orden de ideas se negará el amparo solicitado por la accionante.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN(E) Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02409-00(AC) Actor: JUDITH MARTÍNEZ DE MOYA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E TEMAS: Tutela contra providencia judicial – IBL tradicional SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora Judith Martínez de Moya, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud La señora Judith Martínez de Moya, actuando por medio de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales de defensa y al debido proceso, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, autoridad que con sentencia de 22 de noviembre de 2018 revocó la decisión de 1º de marzo de 2018 proferida por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con radicado número 11001-33-35- 028-2016-00312-01, adelantada por la accionante en contra de la UGPP. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • Mediante Resolución No. 12353 del 27 de mayo de 2012 se le reconoció la pensión de vejez a la señora Judith Martinez de Moya, en cuantía de $918.980,22 a partir del 1º de julio de 2001 sin tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. • La accionante asegura que ella era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por cumplir con los requisitos allí establecidos, razón por la cual tenía el derecho a que se le reliquidara su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de conformidad con la Ley 33 de 1985. • A través de escrito de 15 de marzo de 2016, solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. • La UGPP por medio de la Resolución Nº. 20826 de 27 de mayo de 2016 negó la reliquidación de la pensión. • En consecuencia, la señora Martínez de Moya interpuso recurso de apelación contra el anterior acto administrativo, el cual fue resuelto mediante la Resolución Nº.

RDP 031533 del 26 de agosto de 2016 que confirmó la decisión recurrida. • De modo que promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las siguientes resoluciones: (i) 20826 del 27 de mayo de 2016 y (ii) RDP 031533 de 26 de agosto de 2016. • En primera instancia, el proceso le correspondió al Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, que en sentencia de 1º de marzo de 2018 accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los actos administrativos reprochados y como restablecimiento del derecho, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de la demandante con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, comprendido entre el 1º de diciembre de 2002 y el 30 de noviembre de 2003, incluyendo “como factores salariales además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, la doceava parte de las bonificaciones de junio y diciembre y la doceava parte de la prima de vacaciones, a partir del 30 de noviembre de 2003, pero con efectividad a partir del 15 de marzo de 2013 por prescripción trienal”. • Inconforme con el fallo, la UGPP apeló la decisión del a quo, y solicitó que se revocará la sentencia de 1º de marzo de 2018, debido a que “las meras expectativas-como es el caso de las personas que no consolidaron su derecho pensional conforme las disposiciones anteriores- si pueden ser afectadas por el legislador habida cuenta que estas no gozan de la misma protección que se prodiga (sic) a los derechos adquiridos”. • En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, a través de fallo de 22 de noviembre de 2018 revocó la decisión del a quo, y negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

El ad quem aseguró que “el IBL para las personas que le faltaren menos de 10 años se conforma con el promedio de lo devengado en el tiempo, cuando aquel (el tiempo que le hiciere falta), fuere superior, pero siempre y cuando hubiera cotizado sobre los factores devengados, pues ellos se infiere de la frase ‘o sobre todo lo cotizado cuando fuere mayor’”. 3.

Fundamentos de la solicitud La parte actora aseguró, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” incurrió en desconocimiento del precedente, desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, por aplicar las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, lo cual llevó a considerar que no le asistía el derecho a que su pensión fuera reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados, omitiendo que en el caso concreto se trataba de un derecho adquirido.

Frente al punto expresó que “precisamente la sentencia objeto de tutela hizo retroactiva la sentencia del 28 de agosto de agosto (sic) de 2018, para el caso aquí debatido, desconociendo que mi mandante tenía un derecho adquirido”[1], y por lo tanto no se le podía aplicar la mencionada providencia, debido a que esta se expidió después de la adquisición del derecho que se debate en el presente caso. 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1.- Que se ordene estudiar y desvirtuar cada uno de los derechos fundamentales citados como violados argumentando, en cada caso, por qué no se presentaría la violación. Lo anterior, debido a que en tutelas anteriores no se ha estudiado de fondo cada uno de los derechos vulnerados pues se centran en la no existencia de violación del precedente jurisprudencial, dejando de lado, y sin estudio, los demás argumentos esbozados situación que conlleva a la violación del derecho de defensa y debido proceso del (sic) accionante. 2.- Que se ordene tutelar el derecho fundamental del (sic) ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales y la inescindibilidad de la norma”. 3.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferir nueva providencia judicial ordenando reliquidar la pensión de mi mandante de conformidad con sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010(…) la cual ordenó tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación con la Ley 33 de 1985 el 75% de TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS EN EL ÚLTIMO AÑO DE SERVICIOS.” 5.

Trámite de la acción Mediante auto de 31 de mayo de 2019[2], este Despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, y, como terceros interesados, al Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, y a la UGPP, para que directamente o a través de apoderado judicial ejerciera su derecho a la defensa.

En la misma providencia, se solicitó a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y al Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, con destino al proceso de tutela de la referencia, copia digital del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-028-2016-00312- 01. 6.

Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “E”[3] Mediante correo electrónico enviado el 13 de junio de 2019, efectuó un recuento de lo acontecido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, el cual culminó con la sentencia de 22 de noviembre de 2018, objeto de censura por la accionante en el marco de esta acción constitucional.

Posteriormente, manifestó que de conformidad con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, la cual fijó las reglas de interpretación aplicables a la liquidación de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se puede concluir que no hubo vulneración de derecho fundamental alguno de la señora Martínez de Moya, toda vez que el fallo cuestionado se limitó a dar estricta aplicación de dicho precedente. 1.6.2.

El Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá y la UGPP, pese a haber sido debidamente notificados de la presente acción de tutela, guardaron silencio.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora contra la providencia de 22 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales de la señora Judith Martínez de Moya, que consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 22 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección “E”, por medio de la cual se revocó la decisión de primera instancia de 1º de marzo de 2018, emitida por el Juzgado 28 Administrativo del Circuito de Bogotá, que había accedido a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la UGPP, para, en su lugar, denegarlas.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia; y de encontrarse superados (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente[4], venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[8] (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[9], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[10] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) la inmediatez; y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. 2.4.1.

De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la actora, fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la UGPP, dentro del proceso identificado con el radicado Nº. 11001-33-35-028- 2016-00312-01. 2.4.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo expedido el 22 de noviembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, el cual fu notificado por correo electrónico el 19 de diciembre de 2018, de modo que cobró fuerza ejecutoria el 17 de enero de 2019, en los términos del artículo 302 del Código General del Proceso, por tanto, desde el día siguiente a la fecha de la ejecutoria del fallo y la presentación de la acción de tutela, esto es, el 29 de mayo de 2019, no transcurrieron más de seis meses, es decir, se formuló dentro de un término que a juicio de la Sala resulta razonable. 2.4.3.

Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial. A saber, los cargos alegados por la parte actora no encajan en las causales señaladas en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe resaltar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 del CPACA establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que no se cumple con la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–; igualmente, debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv.

Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5.

Caso concreto En el sub lite, la parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al revocar la sentencia de primera instancia vulneró sus derechos fundamentales de defensa y al debido proceso, pues advirtió que la decisión de 22 de noviembre de 2018, incurrió en desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, por aplicar las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, y la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, lo cual llevó a considerar que no le asistía el derecho a que su pensión fuera reliquidada con la totalidad de los factores salariales devengados, omitiendo que en el caso concreto se trataba de un derecho adquirido.

En sí, el reproche formulado por la parte actora radica en que la autoridad judicial cuestionada no accedió a la pretensión de reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, por dar aplicación a las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, y la sentencia de 28 de agosto de 2018 dictada por el Consejo de Estado, en la que se recogió el mismo criterio.

Ahora bien, para efectos de resolver el presente asunto constitucional, corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta determinar si en el presente asunto, la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto señalado por la parte actora, para ello, se efectuarán las siguientes precisiones para finalmente, abordar el caso concreto, en atención a que en efecto la accionante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993: 2.5.1.

Posición jurisprudencial del Consejo de Estado frente al IBL Para el Consejo de Estado[11], el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, es por ello, que los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Conviene precisar que para esta Corporación el IBL hizo parte del régimen de transición. Sin embargo, esta Corporación, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[12], sentó como regla y subreglas jurisprudenciales las siguientes: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” Ahora bien, la señora Judith Martínez se encuentra inmersa en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales[13] cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Frente al punto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en la sentencia atacada concluyó lo siguiente: “La Sala mayoritaria había acogido el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 y reiterado en posteriores pronunciamiento, al considerar que la sentencia C-258 de 2013 circunscribió su análisis a los derechos pensionales de los congresistas y de manera expresa, señaló que no podía extenderse la interpretación ahí fijada a otros regímenes, que la sentencia SU-230 de 2015, aunque extendió el criterio fijado en la C-258 de 2013 a todos los regímenes, no resultaba aplicable a quienes habían adquirido el derecho pensional con anterioridad – recordemos que la misma Corte Constitucional, en su momento, en la sentencia T-615 de 2016 consideró que dicho precedente no podía afectar derechos adquiridos-y que finalmente, no se estaba frente a casos de abuso de derecho.

Sin embargo, la sentencia SU-395 de 22 de junio de 2017 impuso a la Sala la necesidad de rectificar la posición jurisprudencial porque a diferencia de los casos anteriores, en este asunto se abordó específicamente la solicitud de reliquidación pensional de empleados públicos sujeto tanto al régimen de transición general como de los especiales, existiendo así, una identidad fáctica con el asunto que hoy se ventila.

Adicionalmente, la providencia no moduló sus efectos en el tiempo y revocó sentencias ordinarias proferidas en los años 2010 y 2011, cuyos derechos pensionales se consolidaron con anterioridad al 29 de abril de 2015. Esta postura, que adoptó la sala mayoritaria de esta Subsección desde el 8 de marzo de 2018, se encuentra acorde con la reciente sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que como se vio, se determinó que el régimen de transición de la ley 100 de 1993 solo permite a sus beneficiarios la aplicación del régimen pensional al que venían afiliados antes de su expedición en los aspectos de edad, tiempo de servicios y monto, mas no frente al ingreso base de liquidación ni a los factores salariales que lo integran, pues en estos aspectos su pensión se rige por las disposiciones de la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

En ese orden de ideas y teniendo en cuenta el carácter vinculante y obligatorio de los precedentes fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, así como el efecto retrospectivo que el propio tribunal de lo contencioso administrativo fijó para la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, ratifica la Sala su postura según la cual, el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993”.[14] (Subrayado y negrilla no hacen parte del texto original) En ese orden, la autoridad judicial accionada concluyó que, la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.

Asimismo, expresó que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001-23-33-000-2012-00143-01, reformuló su criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento.

En la mencionada sentencia, como ya se advirtió en líneas anteriores, se fijó como segunda sub regla que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, solo corresponden a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes o cotizaciones al sistema pensional, con lo cual retomó lo ya planteado por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad y unificación, antes citadas.

En conclusión, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como de la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema.

Por lo que, para esta Sección, la autoridad judicial accionada no incurrió en yerro alguno al aplicar la tesis vigente en materia de régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la cual se sentó en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, por lo que no existe vulneración de los derechos alegados y en ese orden de ideas se negará el amparo solicitado por la accionante, por las razones expuestas en líneas anteriores. 2.6.

Conclusión Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al proferir la sentencia de 22 de noviembre de 2018, no vulneró los derechos fundamentales de la señora Judith Martínez de Moya, razón por la cual se negará la solicitud de amparo, de conformidad con las razones esbozadas en el presente proveído. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo promovida por la señora Judith Martínez de Moya contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Si no se impugna esta providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 6 reverso. [2] Folio 54. [3] Folios 64 a 66. [4] Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601.

Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. [5] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [7] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [8] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [9] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado.

Rad. 25000-23-25-000-2006- 07509-01. [12] Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2018. M.P. César Palomino Cortés. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01. [13] De conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. [14] Folios 29 (reverso) y 28.