ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se configura, pues se desconoció la postura de la Corporación, fijada en sentencia de unificación / PERJUICIOS MORALES - Parámetros para su liquidación [B]ajo las anteriores consideraciones, la Sala advierte que si bien el tribunal enjuiciado aplicó la postura fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, rad.

(26251) para determinar el monto de los perjuicios morales que les correspondía a los demandantes en su condición de hermanos de la víctima, lo cierto es que prescindió que en dicha providencia al igual que en la proferida con ponencia del Doctor Ramiro de Jesús Pazos Guerrero - rad. (32988) se determinó que pueden existir eventos en los cuales es viable reconocer una suma superior a la prevista en la referida tabla, siempre y cuando se demuestre una mayor intensidad y gravedad del daño. (…) Esto, en la medida que la autoridad cuestionada se limitó a señalar que era acertada la decisión del a quo debido a que los hermanos estaban incluidos en el nivel 2º de cercanía afectiva con la víctima directa, sin verificar si el asunto sub judice podía ser considerado y analizado como un evento excepcional a la regla señalada para efectos de reconocer la indemnización por daños morales.

(…) Es de anotar que, tanto en esta instancia constitucional como en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en el medio de control de reparación directa, el apoderado de los demandantes sostuvo que se debía reconocer a cada uno el equivalente a cien (100) smlmv, dada la gravedad de los hechos que giraron en torno a la muerte de su hermano, esto es, la desaparición forzada con fines de homicidio (falso positivo), por lo que a su juicio se presentó “un perjuicio en su mayor magnitud –masacre–, y el daño es producto de una grave violación a derechos humanos”, de ahí que afirmara lo siguiente: (…) “A pesar de la presunción del PERJUICIO MORAL que opera con los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, conforme lo ha señalado el Consejo de Estado en sus diferentes precedentes judiciales, este perjuicio aparece demostrado con los medios de prueba aportados y recaudados.”(…) La situación descrita permite a la Sala concluir que la autoridad judicial censurada desconoció que existe una regla de excepción para el reconocimiento y liquidación de perjuicios morales en caso de muerte, la cual se encuentra contenida –entre otras– en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014 por la Sección Tercera - Subsección B de esta Corporación, M.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, radicado 05001-23-25-000-1999-01063-01 (32988), razón por la cual se revocará la decisión adoptada en primera instancia que negó la acción de tutela para, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Gregorio Otavalo Cachimuel.

(…) En consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia de 7 de noviembre de 2018 y se ordenará al Tribunal Administrativo de Nariño proferir una nueva sentencia, mediante la cual aplique la mencionada sentencia de unificación y, de esta forma, analice si es dable emplear la regla de excepción que contempla para los eventos en los cuales el daño es producto de una grave violación a los derechos humanos imputable al Estado, acorde con los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación y el material probatorio obrante en el plenario.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los parámetros establecidos para la liquidación de perjuicios morales, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Exp. (26251), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591DE 1991. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00056-01(AC) Actor: GREGORIO OTAVALO CACHIMUEL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 26 de febrero de 2019, proferido por la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, mediante el cual se negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

I.

ANTECEDENTES La petición de amparo El señor Gregorio Otavalo Cachimuel, por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, con ocasión de la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2018, mediante la cual revocó la decisión dictada el 14 de agosto de 2014 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda de reparación directa que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional[2], en lo que atañe al pago de los perjuicios materiales solicitados y la condena impuesta al pago del arancel judicial contemplado en la Ley 1394 de 2010, y la confirmó en lo demás. En consecuencia, solicitó: “… promuevo acción de tutela, de conformidad con el artículo 86 superior, Decretos reglamentarios 2591 y 306 de 1992, 1382 de 2000, para que judicialmente se conceda la protección constitucional, mismos que fueron vulnerados (sic) por el Tribunal Administrativo de Nariño, en el fallo de segunda instancia de fecha 7 de noviembre de 2018, proferido dentro del proceso No. 2012-00091, número interno 1149, demandantes: Gregorio Otavalo Cachimuel y otros, obrando como demandados la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.”[3] La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes: 1.

Hechos[4] La parte actora relató que el señor José Antonio Otavalo Cachimuel, ciudadano ecuatoriano e integrante de la comunidad indígena Kichwa Otavalo, trabajaba como vendedor informal de ropa en el municipio de El Bordo (Cauca) junto con su hermano Gregorio Otavalo Cachimuel. Sostuvo que el 12 de abril de 2018, el señor José Antonio Otavalo Cachimuel falleció por impactos de arma de fuego propinados por miembros del Ejército Nacional, quienes le dieron de baja en combate dado que presuntamente pertenecía a un grupo guerrillero.

Afirmó que el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto el 10 de abril de 2018, profirió sentencia condenatoria contra los uniformados acusados y determinó que fueron los autores de los delitos de secuestro simple y homicidio del señor José Antonio Otavalo Cachimuel. Señaló que en vista de lo anterior, los señores Gregorio, Rosa, Luz, Dolores, Carmela, Margarita y Mariano Otavalo Cachimuel, en calidad de hermanos de José Antonio, en ejercicio del medio de control de reparación directa demandaron a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, para que se declarara responsable de los perjuicios ocasionados con el deceso de su familiar.

Refirió que del proceso conoció el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto, que en providencia de 14 de agosto de 2014 condenó a la parte demandada a pagar por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a cincuenta (50) smlmv a los demandantes y denegó las demás pretensiones. Lo anterior, al encontrar acreditado que el Ejército Nacional fue el que cometió la muerte del señor José Antonio Otavalo Cachimuel, así como la existencia de falla en el servicio en su actuar como causa eficiente del mismo.

Expresó que en contra de la providencia de primera instancia ambas partes interpusieron recurso de apelación, de un lado, la demandante por considerar que era procedente reconocer el monto máximo permitido por concepto de perjuicios morales y, por el otro, la demandada al señalar que se configuró el fenómeno de la caducidad. Anotó que el Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia de 7 de noviembre de 2018 revocó la decisión del a quo relativa a (i) la negativa del reconocimiento de los perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente para, en su lugar, ordenar a la parte demandada al pago de $1.031.327 a favor del señor Gregorio Otavalo Cachimuel, en atención a las expensas en que incurrió para solventar los gastos de las honras fúnebres de su hermano y (ii) la condena al pago del arancel judicial, y confirmó en lo demás la providencia recurrida.

Indicó que la aludida autoridad adujo que no era dable reconocer un monto superior por concepto de perjuicios morales, teniendo en cuenta los topes establecidos por esta Corporación en la sentencia de unificación en la sentencia de 28 de agosto de 2014, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, rad. 66001-23-31-000-2001-00731-01 (26.251), pues los demandantes en razón a que eran hermanos de la víctima se encontraban en segundo grado de consanguinidad y por ello les correspondía una indemnización equivalente a los cincuenta (50) smlmv. 3.

Sustento de la petición A juicio del actor, la decisión objeto de reproche desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado (sin precisar radicado y magistrado ponente), mediante la cual se estableció una escala para determinar el monto de la indemnización por concepto de perjuicios morales en ciento cincuenta (150) smlmv para las personas que se encuentren en segundo grado de consanguinidad con la víctima en los eventos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.

Como respaldo de lo anterior, citó los siguientes apartes de la decisión presuntamente desatendida: “UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el tope indemnizatorio de los perjuicios morales en casos en los que el daño antijurídico imputable al Estado tenga origen en graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, en los términos de la parte considerativa de la presente sentencia: …A título de indemnización de perjuicios inmateriales por daño moral, se ordena pagar a favor Jesús Antonio Zapata Montoya (hermano de Heliodoro Zapata Montoya y José Elías Zapata Montoya) la suma equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de ejecutoria de la presente providencia. 4.

A título de indemnización de perjuicios inmateriales por daño moral, se ordena pagar a favor de Edilia Zapata Montoya (hermana de Heliodoro Zapata Montoya y José Elías Zapata Montoya) la suma equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de ejecutoria de la presente providencia…”. 4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 16 de enero de 2019, la Sección Segunda – Subsección B de esta Corporación admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar en calidad de tutelados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Nariño; por tener interés en el presente trámite vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto y a los señores Rosa, Luz, Dolores, Carmela, Margarita y Mariano Otavalo Cachimuel.[5] Remitidas las respectivas comunicaciones[6], intervinieron como sigue: 4.1.

Tribunal Administrativo de Nariño Mediante escrito enviado por correo electrónico el 28 de enero del año en curso[7], el magistrado ponente de la providencia en cuestión se opuso a las pretensiones planteadas en la solicitud de amparo y afirmó que no le era dable conceder montos que no fueron solicitados en la demanda pues de ser así incurriría en la expedición de un fallo extra petita y atentaría contra el principio de congruencia; de modo que su decisión se adoptó conforme a lo requerido por la parte demandante y los parámetros fijados por el Consejo de Estado sobre la materia objeto de debate. 4.2.

Ministerio de Defensa Nacional Se pronunció por intermedio del coordinador del Grupo Contencioso Constitucional (E) de la cartera ministerial, quien consideró que el reparo formulado por el actor carece de sustento si se tienen en cuenta los estándares establecidos por esta Corporación en relación con la indemnización por daño moral en caso de muerte; además resaltó que el juez de la causa no encontró pruebas suficientes que permitieran evidenciar que se estudiaba una situación fáctica que revistiera una condición especial, esto es, que la víctima ostentaba la calidad de indígena.[8] 4.3.

Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pasto Con memorial radicado el 28 de enero del presente año[9], la juez titular del despacho solicitó denegar el amparo deprecado tras señalar que no se advertía trasgresión alguna a los derechos fundamentales del tutelante y que la sentencia que profirió en primera instancia se adoptó con observancia de los postulados normativos y jurisprudenciales aplicables al caso. 5.

Sentencia de primera instancia La Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado en providencia de 26 de febrero de 2019,[10] luego de encontrar superados los requisitos de procedibilidad adjetiva abordó el estudio del yerro planteado por la parte actora, análisis partir del cual decidió negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Otavalo Cachimuel.

Lo anterior, al advertir que el reparo del actor no estaba llamado a prosperar, toda vez que no cumplió con la carga argumentativa que le asistía en la medida que no brindó los datos necesarios de la providencia que a su juicio fue desatendida por el tribunal cuestionado, los cuales eran necesarios para identificarla, de tal suerte que permitiera realizar un cotejo con miras a constatar la existencia de la irregularidad invocada.

Agregó que la decisión objeto de controversia atendió íntegramente lo previsto en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014[11], en la cual se fijó una escala para determinar el monto de la indemnización a reconocer por concepto de daño moral, cuyos valores allí contenidos constituyen un imperativo que el juez de la causa debe aplicar irreflexivamente a los asuntos que conozca, y sostuvo que aun cuando el monto reconocido al demandante no satisfacía sus intereses, no era menos cierto que éste se encontraba dentro de los lineamientos dictados por esta Corporación. 6.

Impugnación Con escrito enviado por correo electrónico el 21 de mayo del año en curso a la Secretaría General de la Corporación[12], el apoderado del actor indicó que el precedente judicial que, en su sentir, fue desconocido por el Tribunal Administrativo de Nariño es el contenido en la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, M.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, radicado 05001-23-25-000-1999-01063-01 (32988).

Destacó que “el ejercicio de aplicabilidad no versa sobre la razonabilidad del juzgador al emitir el fallo”, sino que su inconformidad con el fallo censurado obedece al desconocimiento de la aludida providencia, el cual es de obligatorio cumplimiento y por ello es viable el reconocimiento de la máxima indemnización concedida por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el deceso del señor Antonio Otavalo Cachimuel.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación promovida contra la sentencia emitida por la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado el 26 de febrero de 2019, de conformidad con lo establecido por el Decreto 2591 de 1991[13], el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015[14], modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017, y el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, acorde con las razones consignadas en la impugnación, para lo cual deberá analizar si el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor, al incurrir en el defecto por desconocimiento del precedente planteado. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[15], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[16], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[17] (Negrilla fuera de texto original) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[18] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 2.4.

Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia proferida el 7 de noviembre de 2018 vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al desconocer el precedente fijado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014 por la Sección Tercera de esta Corporación. Lo anterior, debido a que en el medio de control de reparación directa que promovió contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se condenó a la parte demandada a pagar por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a cincuenta (50) smlmv a cada uno de los demandantes, en calidad de hermanos del fallecido, pese a que en el referido pronunciamiento esta Corporación indicó que cuando se trate de una grave violación a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario será dable reconocer una indemnización hasta de ciento cincuenta (150) smlmv.

En primera instancia, la Sección Segunda - Subsección B de esta Corporación negó el amparo de la tutela, tras concluir que el actor no ofreció los elementos necesarios para identificar la providencia presuntamente inaplicada por el tribunal cuestionado; no obstante, al analizar la decisión objeto de reproche encontró que la misma se ajustó a los lineamientos establecidos por la Sección Tercera del Consejo de Estado y por ello a los demandantes se les concedió a título de indemnización por perjuicios morales el monto máximo permitido.

En su defensa, la parte actora precisó cuál es la sentencia presuntamente desatendida por la autoridad censurada e insistió que el precedente que fijó es de obligatorio cumplimiento, por lo que es viable en el presente caso reconocerle una mayor compensación por las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrió el deceso del señor Antonio Otavalo Cachimuel.

Pues bien, la posición que ha sostenido la Sala frente a este yerro corresponde al siguiente: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”.[19] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.

De otro lado, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Así las cosas, lo primero que resulta menester precisar es que si bien es cierto que el actor hasta el momento en que impugnó la providencia de primera instancia ofreció los elementos necesarios para identificar la decisión que, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Nariño desconoció en el fallo en cuestión, también lo es que no se puede considerar como un argumento nuevo al expuesto en el escrito de la tutela, en la medida que el señor Otavalo Cachimuel desde un principio citó apartes del pronunciamiento que respaldaba su solicitud de amparo, los cuales coinciden con los contenidos en la sentencia de unificación que refirió en el recurso de alzada, de modo que la Sala en aras de garantizar su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia abordará el estudio de la controversia planteada.

Así entonces, se observa que el tutelante considera que la autoridad censurada desconoció la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera - Subsección B de esta Corporación, M.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, radicado 05001-23-25-000-1999-01063-01 (32988), en el marco del proceso de reparación directa que promovió el señor Félix Antonio Zapata González y otros contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional.

Lo anterior, por los daños causados con la retención ilegal, ejecución extrajudicial y desaparición forzada de los jóvenes Heliodoro y José Elías Zapata Montoya, Alberto Antonio Valle y Félix Antonio Valle Ramírez, los días 27 y 28 de marzo de 1997, en el presunto enfrentamiento armado entre miembros del Ejército Nacional y la guerrilla de las FARC, en la vereda Las Nieves jurisdicción del municipio de Apartadó (Antioquia).

En dicha ocasión se revocó la decisión de primera instancia, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se condenó a la parte demandada al pago de los perjuicios morales en una suma equivalente a ciento cincuenta (150) smlmv a los familiares pertenecientes al nivel 2, «“donde se ubica la relación afectiva propia del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)” de que trata la sentencia de unificación del 28 de agosto del 2014 (rad. 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa)».

Como respaldo de esta decisión se indicó lo siguiente: “… la Sala precisa, con fines de unificación jurisprudencial, que en casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en los eventos descritos en la sentencia de unificación antes citada, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios fijados en dicha sentencia. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño…”.

De otro lado, se encuentra que la autoridad cuestionada sustentó su decisión en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014, con ponencia del magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa, rad. 66001-23- 31-000-2001-00731-01(26251), en la cual se resolvió la demanda de reparación directa que presentó la señora Ana Rita Alarcón y otros contra el municipio de Pereira, en atención a que el menor Iván Ramiro Londoño Gutiérrez estuvo internado en el centro de reeducación “Marcelino Ossa” de la ciudad de Pereira, desde el día 7 de diciembre de 1998 hasta el 23 de abril de 2000, cuando murió ahogado en las aguas del río Otún, después de haberse escapado del centro de reeducación en el cual se encontraba internado.

Es así, como en dicho pronunciamiento la Sección Tercera de esta Corporación unificó su jurisprudencia en materia de reparación de perjuicios inmateriales y estableció los criterios generales que se deben tener en cuenta para la liquidación de este perjuicio y en caso de muerte se diseñaron cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia calidad de perjudicados o víctimas indirectas, los cuales se resumen en la siguiente tabla: [pic] A partir de lo anterior, el Tribunal Administrativo del Nariño concluyó que era acertado reconocer a los demandantes el equivalente a cincuenta (50) smlmv, en razón a que los hermanos se encuentran en el nivel 2 del referido cuadro, tal y como se indicó en la decisión de primera instancia. Ahora bien, cabe destacar que en los mencionados proveídos la Sección Tercera de esta Corporación coincidió en señalar que pueden existir casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, en los cuales es posible que se reconozca una indemnización mayor de la señalada en el anterior cuadro, siempre que se demuestre acreditado “una mayor intensidad y gravedad del daño moral”, lo cual se expresó en los siguientes términos: “En casos excepcionales, como los de graves violaciones a los derechos humanos, entre otros, podrá otorgarse una indemnización mayor de la señalada en todos los eventos anteriores, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño moral, sin que en tales casos el monto total de la indemnización pueda superar el triple de los montos indemnizatorios antes señalados.

Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño.” (Destacado de la Sala) Bajo las anteriores consideraciones, la Sala advierte que si bien el tribunal enjuiciado aplicó la postura fijada en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, rad. (26251) para determinar el monto de los perjuicios morales que les correspondía a los demandantes en su condición de hermanos de la víctima, lo cierto es que prescindió que en dicha providencia al igual que en la proferida con ponencia del Doctor Ramiro de Jesús Pazos Guerrero - rad.

(32988) se determinó que pueden existir eventos en los cuales es viable reconocer una suma superior a la prevista en la referida tabla, siempre y cuando se demuestre una mayor intensidad y gravedad del daño. Esto, en la medida que la autoridad cuestionada se limitó a señalar que era acertada la decisión del a quo debido a que los hermanos estaban incluidos en el nivel 2º de cercanía afectiva con la víctima directa, sin verificar si el asunto sub judice podía ser considerado y analizado como un evento excepcional a la regla señalada para efectos de reconocer la indemnización por daños morales.

Es de anotar que, tanto en esta instancia constitucional como en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en el medio de control de reparación directa, el apoderado de los demandantes sostuvo que se debía reconocer a cada uno el equivalente a cien (100) smlmv, dada la gravedad de los hechos que giraron en torno a la muerte de su hermano, esto es, la desaparición forzada con fines de homicidio (falso positivo), por lo que a su juicio se presentó “un perjuicio en su mayor magnitud –masacre–, y el daño es producto de una grave violación a derechos humanos”, de ahí que afirmara lo siguiente: “A pesar de la presunción del PERJUICIO MORAL que opera con los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, conforme lo ha señalado el Consejo de Estado en sus diferentes precedentes judiciales, este perjuicio aparece demostrado con los medios de PRUEBA APORTADOS Y RECAUDADOS.” La situación descrita permite a la Sala concluir que la autoridad judicial censurada desconoció que existe una regla de excepción para el reconocimiento y liquidación de perjuicios morales en caso de muerte, la cual se encuentra contenida –entre otras– en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2014 por la Sección Tercera - Subsección B de esta Corporación, M.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, radicado 05001-23-25- 000-1999-01063-01 (32988), razón por la cual se revocará la decisión adoptada en primera instancia que negó la acción de tutela para, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Gregorio Otavalo Cachimuel.

En consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia de 7 de noviembre de 2018 y se ordenará al Tribunal Administrativo de Nariño proferir una nueva sentencia, mediante la cual aplique la mencionada sentencia de unificación y, de esta forma, analice si es dable emplear la regla de excepción que contempla para los eventos en los cuales el daño es producto de una grave violación a los derechos humanos imputable al Estado, acorde con los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación y el material probatorio obrante en el plenario.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase el fallo de 26 de febrero de 2019, proferido por la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, mediante el cual se negó la acción de tutela y, en su lugar, ampáranse los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Gregorio Otavalo Cachimuel, por los motivos anotados en este proveído.

SEGUNDO: En consecuencia, déjase sin efectos la providencia de 7 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño dentro del proceso de reparación directa con radicado 52-001-33-33-005-2012-00091- 00 y, ordénase a dicha corporación que en el término de treinta (30) días, contado a partir de la notificación de esta sentencia, profiera una decisión de reemplazo en atención a las consideraciones expuestas en precedencia.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Mediante escrito radicado el 18 de diciembre de 2018 ante la Oficina de Correspondencia de esta Corporación. [2] Proceso identificado con radicado 52-001-33-33-005-2012-00091-00. [3] Folio 2. [4] Es de anotar que algunos de los hechos fueros extraídos del expediente, pues en el escrito de la tutela no se expusieron a pesar de que son relevantes para lograr una mayor comprensión de la decisión que se adoptará. [5] Folio 9. [6] Folios 10 a 14. [7] Folios 15 a 17. [8] Folios 19 a 22. [9] Folio 25. [10] Folios 29 a 35. [11] M.P. Olga Mélida Valle de la Hoz, rad. 50001-23-15-000-1999-00326-01 (31172). [12] Folios 42 a 44.

Impugnación que fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó a la parte actora el 17 de mayo del presente año, de acuerdo con la constancia visible a folio 36. [13] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.” [14] “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” [15] Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [16] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [17] Ibídem. [18] Entre otras, en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01.