11001-03-15-000-2019-01311-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO Y DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / FACULTAD DISCRECIONAL DE RETIRAR DEL SERVICIO A SOLDADOS PROFESIONALES - A solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva / DELEGACIÓN DE FUNCIONES [L]os dos casos traídos a colación por el actor distan del analizado en la providencia objeto de reproche (…) En el presente caso la parte actora invocó el desconocimiento de los artículos 209 de la Constitución Política, 9 de la Ley 489 de 1998, 1 del Decreto 684 de 2001, 13 del Decreto 1793 de 2000, normas que, según indica, regulan la figura de la delegación y exigen que para que esta se efectúe, exista previa autorización legal.

(…) Así las cosas, lejos de ser restrictiva y equívoca, la interpretación de las normas que regulan la delegación de cara al caso concreto realizada por el Tribunal Administrativo de Córdoba fue razonada y acertada pues la Ley 489 de 1998, en su artículo 9, previó la posibilidad de hacer uso de esa figura, la facultad de retirar del servicio a soldados profesionales en los términos del artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 no está enlistada como una de las que no se puede delegar, en este caso el competente para adoptar la decisión de retiro, esto es, el comandante del Ejército Nacional delegó por escrito en el jefe de Desarrollo Humano de la institución tal facultad, y dicha actuación está autorizada legalmente, que es el punto sobre el cual se suscitó la controversia objeto de la presente acción de tutela.

En conclusión, la Sala revocará la sentencia impugnada, que declaró improcedente el amparo por no cumplir con el requisito de inmediatez para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda al no encontrarse configurados los defectos invocados. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 211 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 9 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 10 / LEY 489 DE 1998 - ARTÍCULO 11 / DECRETO 1793 DE 2000 - ARTÍCULO 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01311-01(AC) Actor: JUAN PABLO MENDOZA MENDOZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada por el señor Juan Pablo Mendoza Mendoza mediante apoderado contra la providencia del 3 de mayo de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró improcedente la solicitud de tutela.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Juan Pablo Mendoza Mendoza, por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela radicada el 29 de marzo de 2019 ante la Secretaría General del Consejo de Estado, contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad ante la ley y al trabajo.

En consecuencia formuló las siguientes pretensiones: «Se ordene al Tribunal Administrativo de Córdoba que en el proceso No. 2013- 475, demandante JUAN PABLO MENDOZA MENDOZA, en aplicación de la jurisprudencia imperante sobre el funcionario competente para retirar del servicio a los Soldados Profesionales, e igualmente en respeto del principio constitucional de igualdad ante la Ley conforme se explicó, proceda a proferir nueva sentencia de segunda instancia.» 2.

Hechos La solicitud se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: El accionante indicó que estando como soldado profesional, fue retirado del servicio sin motivación alguna mediante la orden administrativa de personal número 1067 de 29 de enero de 2013, en razón a la facultad discrecional del Comandante de la Fuerza prevista en el artículo 13 del Decreto Ley 1793 de 14 de septiembre de 2000.

Como consecuencia de lo anterior, promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de que se declarará la nulidad del mencionado acto administrativo y se ordenara su reintegro al servicio activo. Dicha demanda fue conocida en primera instancia al Juzgado 1º Administrativo Oral de Descongestión de Montería, que mediante sentencia de 7 de diciembre de 2015, negó las pretensiones con sustento en que la competencia al funcionario que emitió el acto demandado fue debidamente delegada.

Indicó que, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que mediante sentencia del 14 de septiembre de 2018, confirmó en todo sentido la decisión del a quo, bajo similares razones. La anterior providencia fue notificada mediante correo electrónico el 25 de septiembre de 2018, quedando ejecutoriada el 28 del mismo mes y año. 3.

Sustento de la vulneración Invocó el desconocimiento contenido en cuatro sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Córdoba[1], dentro de las cuales en casos similares se falló a favor del demandante y se afirmó que procede el reintegro de los soldados por cuanto el retiro se produjo sin competencia. Sostuvo que se desconoció la sentencia de 3 de abril de 2008 emitida por el Consejo de Estado con ponencia del magistrado Alfonso Vargas Rincón, en la que se expuso la irregularidad de delegar en funcionarios sin autorización legal.

Manifestó que se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento de los artículos 209 de la Constitución Política y 9º de la Ley 489 de 1998, los cuales exigen que para que se efectúe una delegación debe existir previa autorización legal, criterio que de igual forma ha sido establecido por la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia de 27 de marzo de 2012, con ponencia de la magistrada María Claudia Rojas Lasso y en sentencia T-350 de 2007.

Indicó que el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 radicó en cabeza del comandante de la Fuerza el retiro de soldados profesionales a solicitud de los comandantes de la Unidad Operativa, sin que permitiera delegar dicha función. Precisó que en su caso, el comandante del Ejército Nacional carecía de autorización legal para delegar el retiro de los soldados profesionales, situación que el tribunal demandado no tuvo en cuenta. 4.

Trámite de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante auto del 2 de abril de 2019, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada y a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional así como al Juzgado 1º Administrativo Oral de Descongestión de Montería como terceros con interés en las resultas del proceso. 5.

Argumentos de defensa Pese a ser notificados en debida forma[2], tanto la parte demandada como los terceros con interés guardaron silencio. 6. Sentencia de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 3 de mayo de 2019, declaró improcedente el amparo solicitado, por no cumplir con el requisito de inmediatez.

Como sustento de esta decisión, expresó en resumen lo siguiente: « (…) De lo expuesto en el escrito de tutela y las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que la providencia que puso fin al proceso fue dictada el 14 de septiembre de 2018 (notificada por correo electrónico el 25 de septiembre de ese mismo año), mediante el cual el Tribunal confirmó la decisión de denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificada con número único de radicación 2013-00475-01.

Teniendo en cuenta que la acción de tutela de la referencia se radicó ante esta Corporación el 29 de marzo de 2019, conforme consta a folio 1 del expediente, esto es, después de transcurridos más de 6 meses desde la fecha de notificación de la providencia que puso fin al proceso, lo que excede el tiempo que ha sido estimado por la jurisprudencia como razonable para impugnar por vía de tutela el contenido de una decisión judicial.

Aunado a lo anterior, el actor no indicó las razones de la tardanza para solicitar la protección inmediata del derecho que estima conculcado, ni señaló en qué forma se encontraba impedido para promover la acción Constitucional. En efecto, no se observa que la inacción mencionada se haya configurado por virtud de la recolección de material probatorio dispendioso; tampoco se acreditó incapacidad de algún tipo (médica o por situación de zona de riesgo, etc.) que le impidieran al actor otorgar poder con antelación o instaurar la acción directamente; igualmente, al ser el mismo apoderado judicial el que intervino tanto en el proceso ordinario como en el presente, existe mayor exigencia en cuanto al cumplimiento de los requisitos en mención, debido al conocimiento que este ostenta del derecho y del asunto bajo examen, aunado al hecho que el interés reclamado no continua en el tiempo ya que no se deriva de una prestación periódica. » 7.

La impugnación El accionante a través de apoderado presentó impugnación mediante escrito radicado el 30 de mayo de 2019, contra la providencia del 3 de mayo de 2019, manifestando haber expresado en la tutela como cuestión previa que: “En cuanto al término para presentar la acción de tutela, debo precisar que la sentencia del Tribunal demandado fue notificada al correo electrónico el 25 de septiembre de 2018, día martes, corriendo los tres días de ejecutoria hasta el 28 de septiembre, viernes, lo que significa que desde el lunes 1º de octubre se cuentan 06 meses que impone la jurisprudencia, los que a la fecha de presentación de esta acción no se han vencido”.

Señaló por tanto que no es cierto que el término de los 6 meses para presentar la acción de tutela se hubiera vencido, ya que a su entender este corría hasta el 1º de abril de 2019 y la acción de amparo se interpuso el 29 de marzo de la presente anualidad. I. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación de la providencia del 3 de mayo de 2019, proferida por la Sección Primera de esta Corporación, presentada por el apoderado de la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo adoptado en primera instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado, con base en los argumentos de impugnación del accionante. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de treinta y uno (31) de julio de 2012,[3] unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema y declaró su procedencia[4].

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se estudie el fondo del asunto. 4. Providencia impugnada Como se dijo en precedencia, la Sección Primera de esta Corporación declaró improcedente el amparo, por cuanto no cumplió con el requisito de inmediatez; ello, en la medida en que la demanda constitucional se instauró cuando habían trascurrido más de seis (6) meses desde la notificación de la providencia de segunda instancia, objeto de cuestionamiento.

Frente al requisito de inmediatez se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable[5], el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha declarado la improcedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales, después de haber transcurrido un lapso considerable desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, sin que medien razones suficientes que justifiquen el retardo.

El lapso de 6 meses es razonable para ejercer la tutela, lo cual no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de dicha acción. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la solicitud de amparo se presente desde el mismo momento en que se tiene conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales, lo anterior en consideración a que la tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de tales derechos.

La finalidad de la tutela como vía judicial es la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo tanto la autoridad judicial está obligada a tomar en cuenta el tiempo que transcurre entre el hecho generador de la violación de los derechos presuntamente transgredidos y la petición de amparo, lo anterior en virtud a que un lapso irrazonable puede llegar a demostrar que la medida que se reclama no se requiere con prontitud.

Ahora bien, el plazo de que se trata ha sido computado a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia cuestionada, pues desde ese momento se tiene certeza de la lesión en tanto no está pendiente por resolver recurso o solicitud alguna. En el caso bajo examen, la Sala advierte que el plazo de seis (6) meses no debe computarse a partir de la notificación de la providencia cuestionada como lo hizo el a quo, sino desde el día siguiente a su ejecutoria; en ese orden de ideas, comoquiera que la sentencia de 14 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, fue notificada el 25 de septiembre de 2018, se observa que esta quedó ejecutoriada el 28 del mismo mes y año. Por ende, los seis (6) meses de que se trata contados a partir del día siguiente a ello -29 de septiembre de 2018-, trascurrieron hasta el 29 de marzo de 2019, fecha en la que fue instaurada la acción, por lo que el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho.

Así las cosas, la Sala pasa a analizar si se cumplen los demás requisitos, y superado ello, se abordará el estudio del caso concreto. Frente al punto, la Sala encuentra que no se trata de una tutela contra decisión de esa naturaleza, pues las providencias censuradas fueron proferidas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 2013-00475, instaurado por el tutelante en contra de La Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional.

Además se cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que en lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir las decisiones judiciales que en concepto de la parte actora vulneraron sus derechos fundamentales, se observa que el fallo objeto de la solicitud de amparo fue proferido en segunda instancia, por lo que no procedía recurso alguno contra este.

Si bien en la petición de amparo la parte actora invoca el desconocimiento de dos providencias de unificación proferidas por esta Corporación, lo que en principio haría procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, lo cierto es que la cuantía fijada en la demanda ordinaria no excede el monto exigido para que éste sea procedente, en los términos del artículo 257 de la Ley 1437 de 2011.

En consecuencia, la parte demandante no cuenta con otro medio de defensa, en tanto los recursos extraordinarios de revisión y unificación, taxativamente contemplados en el ordenamiento contencioso administrativo, no tienen cabida en el sub examine, ya sea por cuantía o por el objeto, razón por la cual se abordará el respectivo análisis de fondo sobre los defectos alegados. 5.

Caso concreto Para la parte actora, las autoridades judiciales accionadas han lesionado sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad con ocasión de la expedición de las sentencias de 7 de diciembre de 2015 y de 14 de septiembre de 2018, proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 23001-33-33-003-2013-00475-01, en el cual se denegaron las pretensiones de nulidad del acto de retiro discrecional emitido por el jefe de Desarrollo Humano y el director de Personal del Ejército Nacional.

Alegó desconocimiento del precedente contenido en cuatro sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Córdoba[6], dentro de las cuales en casos similares se falló a favor del demandante y se afirmó que procede el reintegro de los soldados por cuanto el retiro se produjo sin competencia, además de la sentencia de 3 de abril de 2008 emitida por el Consejo de Estado con ponencia del magistrado Alfonso Vargas Rincón, en la que se expuso la irregularidad de delegar en funcionarios sin autorización legal.

Señaló que no se tuvo en cuenta que a través del Decreto 1976 de 1997, el Presidente de la República delegó en el ministro de Defensa la facultad para decidir sobre situaciones previstas en estatutos de carrera de la Fuerza Pública, y en el Decreto 684 de 2001, artículo 1º, se delegó expresamente la facultad de definir el retiro de los oficiales, al mismo tiempo que el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 radicó en cabeza del comandante de la Fuerza el retiro de soldados profesionales a solicitud de los comandantes de la Unidad Operativa, sin que permitiera delegar dicha función. Precisó que en su caso, el comandante del Ejército Nacional carecía de autorización legal para delegar el retiro de los soldados profesionales, situación que el tribunal demandado no tuvo en cuenta.

Conforme a los argumentos señalados en la acción de tutela, la Sala anticipa que revocará el fallo impugnado para, en su lugar, denegar el amparo, por las razones que pasan a exponerse. 5.1. Desconocimiento del precedente En relación con este defecto, para determinar si una decisión se constituye como precedente, la Corte Constitucional, en sentencia T-292 de 2006, precisó lo siguiente: “(…) (i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente.

(ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante. (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”.

Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.

Conforme a lo anterior, al momento de analizar si se desconoció el precedente, deben tenerse en cuenta estos elementos: (i) Que exista una regla contenida en la ratio decidendi. (ii) Que ésta sea aplicable al caso bajo estudio. (iii) Que el problema jurídico sea semejante al presente. (iv) Que los hechos y normas invocadas sean similares.

(v) Que se plantee un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente. Debe precisarse que como lo ha sostenido esta Sección en oportunidades anteriores, las sentencias de constitucionalidad constituyen precedente, pues: “(…) independientemente de su tipología, tienen carácter inmutable, obligatorio y definitivo, según el artículo 241 Superior, que encarga la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución a la Corte Constitucional, y el artículo 243 Superior que determina que “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”.

El contenido de estos mandatos ha sido desarrollado por el legislador mediante los artículos 46 y 48 de la Ley 270 de 1966 y el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991[7] (…).”[8]. Adicionalmente, como ha sido puesto de presente por esta Corporación en reiteradas ocasiones: “(…) el precedente, entendido como la regla o subregla de derecho creada por el órgano cierre de la respectiva jurisdicción, es obligatorio porque proviene de los Altos Tribunales u órganos de cierre en Alto Tribunal como para los jueces de inferior jerarquía, quienes conociendo el precedente vertical están obligados a su aplicación (…)”[9].

Esta Sección ha adoptado una postura reiterada frente a las decisiones de la Corte Constitucional que son vinculantes, en la medida en que únicamente constituyen precedente cuando han sido plasmadas en las sentencias de control de constitucionalidad (sentencias C) y de unificación en tutela (sentencias SU)[10]: “En consecuencia, la Sección debe indicar que cambia así su postura sobre la materia y entiende que frente a criterios o posturas divergentes entre la Corte Constitucional y otra Alta Corporación, han de prevalecer los del Tribunal Constitucional, contenidos únicamente en sentencias de constitucionalidad y de unificación en tutela, siempre que la ratio decidendi se aplique al caso concreto y, por tanto, su desconocimiento configura el defecto de violación del precedente.” (Destacado por la Sala) En el caso bajo examen, se destaca que las sentencias del Tribunal Administrativo de Córdoba, citadas como infringidas, no constituyen precedente en tanto no fueron proferidas por el órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De igual forma, la sentencia T-350 de 2007, emanada de la Corte Constitucional, tampoco es precedente pues no se trata de un pronunciamiento de unificación o de constitucionalidad, que se configure como precedente, conforme a lo dicho anteriormente. Sin embargo, es del caso analizar si se lesionó el derecho a la igualdad con los cuatro pronunciamientos que trajo a colación el actor y que, en su sentir, fueron desconocidos en tanto pese a analizar situaciones fácticas similares, en esos casos el mismo tribunal que él demanda accedió a las pretensiones de nulidad de los actos de retiro, pero en su proceso las denegó. - Expediente 23001-33-33-007-2014-00088-01, sentencia de 8 de septiembre de 2016.

En ese caso la Sala estuvo conformada por los magistrados Diva Cabrales Solano, Luis Eduardo Mesa Nieves y Publio Martín Andrés Patiño Mejía. - Expediente 23001-33-33-002-2013-00428-01, sentencia de 8 de septiembre de 2016: En ese caso la Sala estuvo conformada por los magistrados Diva Cabrales Solano, Luis Eduardo Mesa Nieves y Publio Martín Andrés Patiño Mejía. - Expediente 23001-33-33-002-2013-00429-01, sentencia de 10 de noviembre de 2016: En ese caso la Sala estuvo conformada por los magistrados Diva Cabrales Solano, Luis Eduardo Mesa Nieves y Pedro Olivella Solano. El fallo objeto de controversia, proferido el 14 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, fue suscrito por la Sala de Decisión conformada por los magistrados Luis Eduardo Mesa Nieves, Pedro Olivella Solano y Nadia Patricia Benitez Vega, esto es, si bien el primero de los funcionarios judiciales enunciados participó en todas las decisiones, no puede perderse de vista que los integrantes de la Sala en su mayoría variaron, lo que implicó que dos años después de proferidos tales fallos, y a la fecha en que se emitió la providencia objeto de controversia ésta estuviera integrada por uno o dos magistrados distintos, por lo que no se está frente a las mismas salas.

Ahora bien, el fallo proferido dentro del expediente 2013-00415 no fue aportado, y no fue posible advertir su contenido en el sistema de consulta de procesos, por lo que no pudo realizarse el respectivo análisis frente al mismo en tanto no se cumplió con la carga argumentativa que se requiere tratándose de acción de tutela en contra de providencias judiciales.

Por otro lado, frente a la sentencia de 3 de abril de 2008 emitida por el Consejo de Estado con ponencia del magistrado Alfonso Vargas Rincón, se destaca que en ese caso dicha Corporación estudio la falta de competencia del ministro de Defensa para retirar a un miembro de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios, situación fáctica que dista de la analizada en este caso pues el actor fue retirado por la causal prevista por el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, o sea, por decisión del comandante de Fuerza, y la falta de competencia no se predica respecto del ministro de Defensa, sino de otros funcionarios de menor rango, por lo que la competencia se rige por normas distintas.

Finalmente, en relación con la sentencia de 26 de julio de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, al igual que el pronunciamiento anterior analizó si el ministro de Defensa era competente para proferir un acto de retiro de un miembro de la Fuerza Pública en virtud del Decreto 1791 de 2000, norma declarada inexequible y, en ese caso, concluyó que conforme a dicha normativa, vigente al momento de proferirse el acto, este debía ser suscrito por el Presidente de la República.

En síntesis, los dos casos traídos a colación por el actor distan del analizado en la providencia objeto de reproche, en tanto, por un lado, a diferencia del precedente invocado en esta acción no se discute la competencia del ministro de Defensa y, por el otro, la normativa que sustenta la falta de competencia y la imposibilidad de delegación, de cara a los argumentos del tutelante, es diferente pues aquí invoca el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, pero en los dos pronunciamientos citados se analiza la competencia del presidente de la República a la luz del Decreto 1791 de 2000, además de las causales de retiro que son distintas. 5.2.

Defecto sustantivo En relación con el defecto sustantivo, la Corte Constitucional ha analizado su alcance y configuración, bajo los siguientes términos[11]: “(…) Esta Corporación ha reconocido que se configura un defecto sustantivo cuando se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales o que claramente son inaplicables al caso concreto.

Cabe recordar que la autonomía e independencia de las autoridades judiciales no es absoluta, puesto que la tarea de interpretar y aplicar las normas jurídicas, se encuentra limitada por el respeto a los derechos fundamentales de las partes en el proceso y por lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación, y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor, apartarse de las disposiciones de la Constitución o de la ley” [18]. 6.1.2.

En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el defecto sustantivo se estructura cuando “una decisión judicial desborda el ámbito de actuación que la Constitución y la ley le reconocen, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto, por lo siguiente: (i) derogación o declaración de inexequibilidad;

(ii) inconstitucionalidad manifiesta y omisión de aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, (iii) inconstitucionalidad de su aplicación al caso concreto, (iv) inadecuación de la norma a la circunstancia fáctica a la cual se aplica; (v) reconocimiento de efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. (…).”.

Conforme a los parámetros establecidos por la Corte Constitucional, debe tenerse en cuenta que para analizar si en cada caso se configura el defecto sustantivo, debe evaluarse lo siguiente: a). Si la norma aplicada es inexistente por haber sido derogada. b). Si ésta es manifiestamente inconstitucional, o hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad en el caso concreto. c).

Si la norma no se adecúa al caso. d). Si se le están reconociendo efectos distintos a la voluntad del Legislador. En el presente caso la parte actora invocó el desconocimiento de los artículos 209 de la Constitución Política, 9º de la Ley 489 de 1998, 1º del Decreto 684 de 2001, 13 del Decreto 1793 de 2000, normas que, según indica, regulan la figura de la delegación y exigen que para que esta se efectúe, exista previa autorización legal.

Las normas citadas como infringidas disponen: - Constitución Política, artículo 209: “ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”. - Ley 489 de 1998, artículo 9º: ARTICULO 9o. DELEGACIÓN. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.

Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley.

PARÁGRAFO. Los representantes legales de las entidades descentralizadas podrán delegar funciones a ellas asignadas, de conformidad con los criterios establecidos en la presente ley, con los requisitos y en las condiciones que prevean los estatutos respectivos. - Decreto 684 de 2001, artículo 1º: “Artículo 1º. Delégase en el Ministro de Defensa Nacional la facultad de definir el retiro de los oficiales de la Policía Nacional hasta el grado de Teniente Coronel inclusive, de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 55 del Decreto 1791 de 2000.”. - Decreto 1793 de 2000, artículo 13: “ARTÍCULO

13. RETIRO POR DECISIÓN DEL COMANDANTE DE LA FUERZA. En cualquier momento, por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales, a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva. En la providencia acusada, el Tribunal Administrativo de Córdoba efectuó una cita de las normas que regulan la figura de la delegación, de las cuales se destaca la Ley 489 de 1998, artículos 10 y 11.

En relación con la posibilidad de delegar la facultad de retirar del servicio a soldados profesionales, a solicitud de los comandantes de la Unidad Operativa respectiva, en los términos del artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, dicha Corporación consideró que: “(…) Teniendo en cuenta los elementos constitutivos de la delegación señalados por la jurisprudencia se observa del acto administrativo demandado que efectivamente se hizo la transferencia de funciones de un órgano a otro; que la transferencia de funciones se realizó por el órgano titular de la función, que para este caso, es el Comandante del Ejército Nacional, debido a que el artículo 13 del Decreto 1793 del 2000, lo faculta para retirar del servicio a los soldados profesionales; que dicha transferencia cuenta con una previa autorización legal de acuerdo a lo establecido por los artículos 211 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 9 de la Ley 489 de 1998, quien habilita entre otras, a las entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa para delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados vinculados al organismo correspondiente, y que en virtud de esta delegación, se profirió la resolución No 1013 de 22 de junio de 2007 que retiró del servicio activo al actor, previa solicitud del Comandante de la Unidad Operativa respectiva, sumado a que las funciones delegadas no se encuentran dentro de las prohibiciones que contempla la Ley 489 de 1998 en su artículo 11 (…).” Conforme a lo anterior, es claro que para la autoridad judicial demandada el acto acusado, suscrito por el jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, fue proferido regularmente pues si bien el competente para ello es el comandante del Ejército Nacional en los términos del artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, la facultad para retirar del servicio de que trata dicha norma fue delegada por escrito y, además, cuenta con autorización legal pues los artículos 211 de la Constitución Política y 9º de la Ley 489 de 1998 lo permiten, en la medida en que la función en mención no se encuentra enlistada dentro de aquellas que no se pueden delegar, previstas por el artículo 11 de esta última normativa, el cual dispone: “(…)

ARTICULO

11. FUNCIONES QUE NO SE PUEDEN DELEGAR. Sin perjuicio de lo que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación: 1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación. 3.

Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación (…)”. Así las cosas, lejos de ser restrictiva y equívoca, la interpretación de las normas que regulan la delegación de cara al caso concreto realizada por el Tribunal Administrativo de Córdoba fue razonada y acertada pues la Ley 489 de 1998, en su artículo 9º, previó la posibilidad de hacer uso de esa figura, la facultad de retirar del servicio a soldados profesionales en los términos del artículo 13 del Decreto 1793 de 2000 no está enlistada como una de las que no se puede delegar, en este caso el competente para adoptar la decisión de retiro, esto es, el comandante del Ejército Nacional delegó por escrito en el jefe de Desarrollo Humano de la institución tal facultad, y dicha actuación está autorizada legalmente, que es el punto sobre el cual se suscitó la controversia objeto de la presente acción de tutela.

En conclusión, la Sala revocará la sentencia impugnada, que declaró improcedente el amparo por no cumplir con el requisito de inmediatez para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda al no encontrarse configurados los defectos invocados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia de 3 de mayo de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, a través de la cual declaró improcedente el amparo para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Notifíquese esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: Por Secretaría, ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Montería, según oficio 19-263 de 9 de marzo de 2019 (folio 88).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada ----------------------- [1] Expedientes 2013-00415, 201-00088, 2013-00428 y 2013-00429. [2] Folios 75 a 80 [3]Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica.

Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P.: María Elizabeth García González. [4] Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” [5] Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, Rad. 11001-03- 15-000-2008-01018-01(AC), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [6] Expedientes 2013-00415, 201-00088, 2013-00428 y 2013-00429. [7] Corte Constitucional, Sentencia C-164 del 15 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [8] Sentencia de junio dieciséis (16) de dos mil dieciséis, expediente No. 11001-03-15-000-2016-00043-01, consejera ponente Rocío Araújo Oñate. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, providencia del quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), Radicación 11001-03-15-000-2015- 01714-00. [10] Consejo de Estado.

Sección Quinta. Sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 11001-03-15-000-2016-00103- 00. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. [11] Sentencia T-360 de 2015.