11001-03-15-000-2019-02323-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Auto que declara probada la excepción de falta de agotamiento de requisito de procedibilidad / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Acto administrativo que retira del servicio activo a miembro del Ejército Nacional / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada interpretación normativa / EXCEPCIONES PREVIAS - Evita la puesta en marcha del proceso por incumplimiento de requisitos formales de la demanda / DECISIÓN DE EXCEPCIONES PREVIAS - Se resuelven de oficio o a petición de parte / COMPETENCIA DEL SUPERIOR - Resuelve los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de la decisiones que deba adoptar de oficio / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA - Requisito de procedibilidad - Incumplido / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]os argumentos del actor giran en torno a la aparente imposibilidad del juez de segunda instancia de pronunciarse en relación con el agotamiento del requisito de procedibilidad toda vez que la apelación tuvo como fundamento la decisión de declarar probada la excepción de inepta demanda (…) Si bien el juez de primera instancia pasó por alto la fecha de presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, que fue posterior a la presentación de la demanda, lo cierto es que, al tratarse de un requisito de procedibilidad, de conformidad con el artículo 328 del CGP el juez de segunda instancia tiene la potestad de pronunciarse sobre él, comoquiera que es de aquellos casos sobre los cuales el juez debe pronunciarse de oficio por estar expresamente señalado en la ley, en tanto, se insiste, el juez debe verificar que previo a la presentación de la demanda se agoten los requisitos de procedibilidad.

Por lo anterior, esta Sala no encuentra configurados los defectos alegados, toda vez que la competencia del juez de segunda instancia le permite avanzar en la verificación de los requisitos de forma de la demanda y, en consecuencia, en el agotamiento de los requisitos de procedibilidad. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 170 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍUCLO 328 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN(E) Bogotá D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02323-00(AC) Actor: JOSÉ EDWAR CALDERÓN BECERRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Y OTRO TEMA: Tutela contra providencia judicial – defecto orgánico, procedimental y sustantivo - Requisito de procedibilidad como excepción previa FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Se pronuncia la Sala sobre la solicitud de amparo presentada por el señor José Edwar Calderón Becerra contra el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Florencia y el Tribunal Administrativo del Caquetá. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Con escrito radicado el 23 de mayo de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor José Edwar Calderón Becerra, a través de apoderado presentó acción de tutela contra el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia y el Tribunal Administrativo del Caquetá, con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la providencia de 16 de julio de 2018 que declaró probada la excepción de inepta demanda del medio de control y de 12 de diciembre del mismo año, que declaró terminado el proceso por falta de agotamiento del requisitos de procedibilidad, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No.18-001-33-33-004-2017-00207-01 adelantado por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El 24 de febrero de 2017, el señor José Edwar Calderón Becerra inició demanda de nulidad en contra del acto administrativo OAP 2243 de 22 de septiembre de 2016 proferido por el Comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, mediante el cual fue retirado del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica. • El 31 de marzo de 2017 el Juzgado Cuarto Administrativo del Caquetá inadmitió la demanda por falta de prueba del trámite de conciliación. Por lo que el 5 de abril de 2017 solicitó a la Procuraduría General de la Nación, audiencia de conciliación prejudicial. • El 12 de mayo de 2017, al considerar subsanada la demanda, la autoridad judicial admitió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. • En audiencia inicial celebrada el 16 de julio de 2018, el Juzgado Cuarto Administrativo del Caquetá ordenó la terminación del proceso al encontrar probada la excepción de inepta demanda comoquiera que no se demandaron las actas del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Además, encontró configurado el fenómeno de la caducidad toda vez que la Junta Médico Laboral se realizó el 11 de agosto de 2016 y los 4 meses vencieron el 11 de agosto de 2016 (sic)[1], en tanto la demanda se presentó el 24 de febrero de 2017. • Tal decisión fue apelada y mediante auto de 12 de diciembre de 2018, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá declaró terminado el proceso por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 161-1 del CPACA, esto es, la conciliación prejudicial.

Lo anterior, por cuanto advirtió que la solicitud de conciliación fue elevada ante la Procuraduría General de la Nación el 5 de abril de 2017, esto es, con posterioridad al auto inadmisorio de la demanda. 3. Fundamentos de la solicitud A juicio del tutelante, las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto con las decisiones objeto de reproche incurrieron en defectos orgánico, procedimental y sustantivo. 1.

Defecto orgánico. Por carencia absoluta de competencia del funcionario judicial que dicta la providencia, en tanto advierte que de conformidad con el artículo 328 del CGP y la jurisprudencia del Consejo de Estado[2], el juez de segunda instancia sólo puede pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante. En ese sentido, indicó que los argumentos planteados en el recurso de apelación, tenían relación con la decisión de primera instancia que declaró de oficio la excepción de inepta demanda y por lo tanto, cualquier otra situación jurídica o procesal escapaba a su competencia. Afirmó que la decisión de segunda instancia tiene como fundamento un auto proferido por el Consejo de Estado y una sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, en los que se declaró la ineptitud sustantiva de la demanda en sede de apelación, frente a los que señala que no tienen el carácter de sentencia de órgano de cierre y como tal no crean jurisprudencia, por lo que considera que no pueden ser tenidos en cuenta para adoptar una decisión. Sostuvo que se vulneró el principio de non reformatio in peius en tanto se realizó un análisis que excedía el ámbito planteado por el apelante y en consecuencia se desmejoró su situación jurídica.

Citó una sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado[3] en la que se señaló que el requisito de procedibilidad no resulta exigible por el solo hecho de que se trate de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, sino que se debe analizar en cada caso si el asunto es susceptible o no de conciliación. Afirmó que en este caso, se discute la legalidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio, el cual no es susceptible de conciliación, en tanto goza de presunción de legalidad. 2.

Defecto procedimental, en tanto insiste en que de conformidad con el artículo 328 del CGP, el superior sólo es competente para resolver los argumentos de la apelación y que, a la fecha, éste no ha determinado si es procedente o no declarar la inepta demanda del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3. Defecto sustantivo, por aplicar en forma indebida el artículo 180 del CPACA y declarar de oficio la excepción de inepta demanda, que no contempla esta situación como una excepción que deba decretarse de oficio y por cuanto opera únicamente cuando la demanda adolece de los requisitos formales contemplados en los artículo 162, 163, 166 y 167 del CPACA.

Agrega que la decisión se fundamentó inadecuadamente en una sentencia[4] con fundamentos fácticos y problemas jurídicos diferentes al caso objeto de estudio, pues en aquella oportunidad se discutía una pensión por invalidez en donde resultaba necesario demandar el acta de la Junta Médico Laboral, pues se pretendía una recalificación, y que, en cambio para este caso, lo que se pretende es la nulidad de un acto administrativo que retiró del servicio al señor Calderón Becerra. 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se tutele los derechos fundamentales al debido proceso en conexidad con derecho al acceso a la administración de justicia del señor JOSÉ EDWAR CALDERÓN BECERRA. 2. Se declare que el Auto Interlocutorio Oral proferido en audiencia inicial llevada a cabo el 16 de julio de 2018 dentro del proceso con radicado 18001333300420170020700, que da por terminado el proceso al declararse de oficio la excepción previa de inepta demanda, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia y el Auto Interlocutorio del 12 de diciembre de 2018 proferido por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá que declara terminado el proceso por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, al ser violatorios del debido proceso y niegan el acceso a la Administración de Justicia. 3.

Como consecuencia de lo anterior sean revocados el Auto Interlocutorio Oral proferido en audiencia inicial llevada a cabo el 16 de julio de 2018 dentro del proceso con radicado 18001333300420170020700, que da por terminado el proceso al declararse la excepción de inepta demanda, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia y el Auto Interlocutorio del 12 de diciembre de 2018 proferido por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá que declara terminado el proceso por falta del agotamiento del requisito de procedibilidad”. 5.

Trámite de la acción Mediante auto del 28 de mayo de 2019[5], se admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar al Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia y al Tribunal Administrativo del Caquetá. Asimismo, se vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como terceros interesados en las resultas del proceso. 6.

Contestaciones a la tutela Pese a haber sido debidamente notificados del auto admisorio de 28 de mayo de 2019, guardaron silencio.[6]

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela interpuesta en contra del Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia y la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, conforme a los argumentos expuestos en el escrito de tutela, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia y la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora al declarar terminado el proceso por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad relativo a la conciliación extrajudicial.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva y; (iii) el caso concreto, en el que se resolverán los tres defectos propuestos en un solo problema jurídico relativo a si el requisito de procedibilidad es una excepción previa y en consecuencia, si puede ser declarado de oficio incluso en segunda instancia. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente[7], venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[8] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[9].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[11] (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[13] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva 1. La Sala precisa que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que se censura corresponde a una decisión proferida en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.

Ahora bien, en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, tampoco existe reparo alguno, toda vez que la providencia de segunda instancia, acusada como vulneradora de derechos fundamentales, fue proferida el 12 de diciembre de 2018 y la solicitud de amparo constitucional se presentó el 23 de mayo de 2019, lo que, para la Sala es un término razonable para el ejercicio de la acción de tutela. 2.4.3.

Por otra parte, en consideración a la subsidiariedad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la providencia de segunda instancia pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto teniendo en cuenta que en contra de esa decisión no procede ningún recurso ordinario y que los cargos alegados por la parte actora no encajan en las causales que hacen procedente los recursos extraordinarios de revisión ni de unificación de jurisprudencia. Superado lo anterior, corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela por la parte actora. 5.

Caso concreto En el caso sub examine el señor José Edwar Calderón Becerra afirma que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por cuanto con las decisiones objeto de reproche incurrieron en defectos orgánico, procedimental y sustantivo. Para el actor, los defectos en los que incurre la decisión objeto de reproche, se fundamentan en la carencia absoluta de competencia del funcionario judicial que dicta la providencia de segunda instancia pues de conformidad con el artículo 328 del CGP éste sólo puede pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante.

En ese sentido, indicó que los argumentos planteados en el recurso de apelación, tenían relación con la decisión de primera instancia que declaró de oficio la excepción de inepta demanda y por lo tanto, cualquier otra situación jurídica o procesal escapaba a su competencia. Como consecuencia de lo anterior, sostuvo que se vulneró el principio de non reformatio in peius en tanto se realizó un análisis que excedía el ámbito planteado por el apelante y en consecuencia se desmejoró su situación jurídica.

Agregó que se aplicó en forma indebida el artículo 180 del CPACA al declarar de oficio la excepción de inepta demanda, que no contempla esta situación como una excepción que deba decretarse de oficio y por cuanto opera únicamente cuando la demanda adolece de los requisitos formales contemplados en los artículos 162, 163, 166 y 167 del CPACA.

La Sala anticipa que la solicitud de amparo será negada toda vez que la autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos señalados por las razones que pasan a explicarse. En síntesis los argumentos del actor giran en torno a la aparente imposibilidad del juez de segunda instancia de pronunciarse en relación con el agotamiento del requisito de procedibilidad toda vez que la apelación tuvo como fundamento la decisión de declarar probada la excepción de inepta demanda.

Resulta del caso recordar que el artículo 161-1 del CPACA señala que la presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de unos requisitos previos y que, para el caso de los asuntos que sean conciliables y, en los que se formulen pretensiones que impliquen el restablecimiento de un derecho, debe agotarse el trámite de la conciliación prejudicial.

Ahora bien, de conformidad con lo señalado por los artículos 170 y 161 del CPACA el juez de primera instancia debe verificar el cumplimiento de ciertos requisitos so pena de inadmitir la demanda o rechazarla si ésta no es subsanada y, el numeral 7 de dicha norma, hace relación al agotamiento de la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.

En esa misma línea normativa, se encuentra que vencido el término del traslado de la demanda, el juez debe convocar a una audiencia inicial que se sujetará a ciertas reglas relacionadas entre otras con el saneamiento de los vicios que se hayan presentado, la decisión sobre las excepciones previas, la fijación del litigio y el decreto de pruebas.

En cuanto a las excepciones previas señala la norma: “Artículo 180. Audiencia Inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (…) 6. Decisión de excepciones previas. El Juez o Magistrado Ponente, de oficio o a petición de parte, resolverá sobre las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva.” Estas excepciones previas, están reguladas en el artículo 100 del CGP, que señala, entre otras la Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales.

Finalmente el artículo 328 del CGP establece la competencia del juez de segunda instancia. Así lo prevé: “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” Las excepciones previas son aquellas facultades legales que permiten evitar la puesta en marcha del proceso, es decir, están destinadas a entorpecer, por la falta del cumplimiento de un requisito formal de la demanda, la continuación de un proceso judicial y, en ese sentido, buscan la declaración previa o anticipada de terminación del proceso.

En efecto, para el legislador, el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la demanda referido a la conciliación prejudicial, es un requisito de forma de la demanda que debe ser verificado por el juez al momento de la admisión de la misma, de suerte que pueda determinar de entrada, si hay algún aspecto que deba ser corregido y su falta de subsanación implica declarar la ineptitud de la demanda.

Al reconocer que se trata de un requisito formal, tal y como lo establece el artículo 100 del CGP, debe afirmarse que alegarla, implica hacer ejercicio de las excepciones previas previstas en la norma, de suerte que es de aquellos eventos en los que el juez de oficio debe pronunciarse, pues así lo señala expresamente el artículo 180-6 del CPACA.

Expuesto lo anterior, deviene descender al caso en concreto, para lo cual a continuación se realizará un breve recuento de los hechos: 1. El actor presentó demanda de nulidad simple en contra del acto administrativo OAP 2243 de 26 de septiembre de 2016, 2. Con auto de 31 de marzo de 2017 el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia adecuó la demanda en forma tácita (pues no se pronunció frente a ello) a una de nulidad y restablecimiento del derecho, y la inadmitió por no cumplir con el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial. 3.

Con escrito presentado el 5 de abril de 2017, el actor allegó constancia de la solicitud de conciliación extrajudicial de 5 de abril de 2017. 4. Mediante auto de 12 de mayo de 2017 la autoridad judicial de primera instancia consideró subsanado el yerro formal y, en consecuencia, admitió la demanda. 5. En audiencia inicial celebrada el 16 de julio de 2018, el Juzgado Cuarto Administrativo del Caquetá ordenó la terminación del proceso al encontrar probada la excepción de inepta demanda comoquiera que no se demandaron las actas del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 6.

Tal decisión fue apelada y mediante auto de 12 de diciembre de 2018, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá declaró terminado el proceso por falta de agotamiento del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 161-1 del CPACA, esto es, la conciliación prejudicial, toda vez que la solicitud de conciliación fue elevada ante la Procuraduría General de la Nación el 5 de abril de 2017, esto es, con posterioridad al auto inadmisorio de la demanda.

Si bien el juez de primera instancia pasó por alto la fecha de presentación de la solicitud de conciliación prejudicial, que fue posterior a la presentación de la demanda, lo cierto es que, al tratarse de un requisito de procedibilidad, de conformidad con el artículo 328 del CGP el juez de segunda instancia tiene la potestad de pronunciarse sobre él, comoquiera que es de aquellos casos sobre los cuales el juez debe pronunciarse de oficio por estar expresamente señalado en la ley, en tanto, se insiste, el juez debe verificar que previo a la presentación de la demanda se agoten los requisitos de procedibilidad.

Decisión En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo presentada por el señor José Edwar Calderón Becerra, contra la decisión de 12 de diciembre de 2018 proferida por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Así lo señala el juzgado en decisión proferida en audiencia inicial celebrada el 16 de julio de 2018, vista a folio 126 del expediente remitido en calidad de préstamo [2] Al efecto citó la sentencia de 20 de septiembre de 2018 proferida dentro del proceso identificado con el número de radicado 47001-23-33-000- 2013-00148-01 MP.

Dr. Milton Chaves García. [3] Se refiere a la sentencia de 11 de febrero de 2019, proferida dentro del proceso electoral identificado con el número de radicado 11001-03-28- 000-2018-00114-00 MP. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio [4] Se refiere a la sentencia de 30 de enero de 2014, proferida dentro del proceso identificado con el número de radicado 50001-23-31-000-2005-10203 [5] Folio 47. [6] Folios 48 a 52 [7] Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01.

Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. [8] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [9] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [10] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”.

Énfasis del original. [11] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [12] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.