11001-03-15-000-2018-04206-00 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2018-04206-00Consejo de Estado · SECCION CUARTASentencia2019-09-12

Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

Actor: Andrés Felipe Rojas Calderón·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A

De qué trata

Síntesis: [L]a Sala observa que la sentencia de 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, modificó la providencia de primera instancia con el fin de confirmar la tasación reconocida por concepto de perjuicios morales y negar el reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante e inmateriales por daño a la salud. (…)se advierte que las razones que llevaron al Tribunal accionado a negar el reconocimiento de la indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, consistían en la falta de idoneidad del acta de la Junta Médico Laboral aportada en el trámite de reparación directa para probar la existencia de este perjuicio, teniendo en cuenta que con dicho documento, en su sentir, sólo se constata la disminución de la capacidad laboral para desempeñar actividades militares pero no para otras laborales y porque con ella no se puede concluir que su proyecto de vida se hubiese visto afectado. (…) Para la Sala, no es válido el argumento de descartar el acta de la Junta Médico Laboral que dictaminó la disminución de la capacidad laboral del demandante en un 19,5%, al indicar que esta sólo se refiere a labores de naturaleza militar y que el demandante no tenía la vocación de permanecer en el servicio de la fuerza pública, teniendo en cuenta que con ello se desconoce la jurisprudencia de esta Corporación y el valor probatorio del acta como elemento determinante para demostrar la existencia del perjuicio por lucro cesante. En efecto, como se advirtió en la parte considerativa de esta providencia, de conformidad con los diferentes pronunciamientos de las Subsecciones que conforman la Sección Tercera del Consejo de Estado, existe una línea uniforme en la que se reconoce el acta de la Junta Médico Laboral como prueba idónea para la determinación y liquidación de los perjuicios materiales en la modalidad del lucro cesante, en los eventos de daños causados a miembros de la fuerza pública (soldados regulares). (…)Por otro lado, respecto de la falta de reconocimiento del perjuicio por daño a la salud (…) se observa que, en los casos relacionados con las lesiones sufridas por soldados concriptos, al igual que en el lucro cesante, existe una línea uniforme en la que se reconoce el acta de la Junta Médico Laboral como prueba idónea para el reconocimiento de los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño a la salud. Para la Sala, el Tribunal accionado también incurrió en defecto fáctico al no valorar correctamente el acta de la Junta Médico Laboral que calificó la disminución de la capacidad laboral del señor [A.F.R.C.] pues con ella si se comprobó la mengua corporal proveniente del accidente que sufrió mientras se encontraba prestando servicio militar obligatorio, ya que se produjeron unas lesiones corporales permanentes que se deben resarcir, consistentes en “1) GONALGIA DERECHA - 2) EXPOSICIÓN CRÓNICA AL RUIDO”. Además, dicha prueba fue descartada por la autoridad judicial demandada, al darle un entendimiento errado al precedente de la Sección Tercera de esta Corporación. Por lo demás, se pone de presente que al momento de dar cumplimiento a la presente providencia, el tribunal demandando debe tener en cuenta que esta Sala, acogiendo la postura de la Sección Tercera del Consejo de Estado , que el daño a la salud se debe tasar de acuerdo a las tablas establecidas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, a partir de la disminución de la capacidad que refleje la mencionada acta sin que dentro de dicha decisión se hubiere previsto un “criterio de proporcionalidad” que permita reducir el monto por debajo de lo establecido en dichas tablasDESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Establecido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, de la Sección Tercera del Consejo de Estado / TASACIÓN DEL DAÑO MORAL - Por debajo del tope establecido para el porcentaje de pérdida de la capacidad de víctima directa[/L]a autoridad judicial demandada confirmó la decisión de primera instancia en la que se concedió al señor [A.F.R.C.] (víctima directa) y a sus padres [J.R.T.] y [A.C.P.] una tasación de los perjuicios morales 19,5 SMLMV; así como la suma de 9.75 SMLMV a sus hermanos [H.A.R.C.], [Y.V.R.C.], [A.R.C.], [H.R.C.] y [Y.F.R.C.] Al respecto, se debe recordar que de acuerdo a la sentencia de 28 de agosto de 2014, la Sección Tercera del Consejo de Estado (Exp.31172, C.P: Olga Mélida Valle de De la Hoz) unificó la jurisprudencia para la tasación del daño moral, mediante 6 rangos (…) Por lo anterior, es claro que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues al señor [A.F.R.C.] se le diagnosticó una pérdida de la capacidad laboral del 19,5%, tal como quedó plasmada en el acta de la Junta Médica Laboral, por lo que para la tasación del daño moral se debió tener en cuenta que se encontraba en el rango de igual o superior al 10% e inferior al 20%, de modo que tanto a él como a sus padres les correspondían 20 SMLMV de indemnización y a sus hermanos 10 SMLMV, y no 19,5 y 9.75 SMLMV, como lo dispuso el tribunal demandado. El hecho de que la autoridad judicial accionada haya concedido un monto del perjuicio moral por debajo del tope establecido para el porcentaje de pérdida de la capacidad que se le impuso a la víctima directa, desconoce la regla jurisprudencial fijada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en su sentencia de unificación, pues en todos los casos se debe aplicar la tabla conforme a las pautas cuantitativas y cualitativas que se fijaron en la mismaNOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Milton Chaves García, sin medio magnético a la fecha (25 / 09 / 2019) y salvamento de voto del Consejero Jorge Octavio Ramirez

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO / INDEBIDA VALORACIÓN DE LA PRUEBA - Acta de la junta médico laboral / VALOR PROBATORIO DEL ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES E INMATERIALES EN FAVOR DE SOLDADO CONSCRIPTO - Existe posición uniforme en la Sección Tercera del Consejo de Estado / ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL - Constituye una prueba idónea para acreditar los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante / ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL - Constituye una prueba idónea para acreditar los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño a la salud / DAÑO A LA SALUD - Se debe tazar conforme al porcentaje de perdida de la capacidad laboral / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD [L]a Sala observa que la sentencia de 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, modificó la providencia de primera instancia con el fin de confirmar la tasación reconocida por concepto de perjuicios morales y negar el reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante e inmateriales por daño a la salud.

(…)se advierte que las razones que llevaron al Tribunal accionado a negar el reconocimiento de la indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, consistían en la falta de idoneidad del acta de la Junta Médico Laboral aportada en el trámite de reparación directa para probar la existencia de este perjuicio, teniendo en cuenta que con dicho documento, en su sentir, sólo se constata la disminución de la capacidad laboral para desempeñar actividades militares pero no para otras laborales y porque con ella no se puede concluir que su proyecto de vida se hubiese visto afectado.

(…) Para la Sala, no es válido el argumento de descartar el acta de la Junta Médico Laboral que dictaminó la disminución de la capacidad laboral del demandante en un 19,5%, al indicar que esta sólo se refiere a labores de naturaleza militar y que el demandante no tenía la vocación de permanecer en el servicio de la fuerza pública, teniendo en cuenta que con ello se desconoce la jurisprudencia de esta Corporación y el valor probatorio del acta como elemento determinante para demostrar la existencia del perjuicio por lucro cesante.

En efecto, como se advirtió en la parte considerativa de esta providencia, de conformidad con los diferentes pronunciamientos de las Subsecciones que conforman la Sección Tercera del Consejo de Estado, existe una línea uniforme en la que se reconoce el acta de la Junta Médico Laboral como prueba idónea para la determinación y liquidación de los perjuicios materiales en la modalidad del lucro cesante, en los eventos de daños causados a miembros de la fuerza pública (soldados regulares).

(…)Por otro lado, respecto de la falta de reconocimiento del perjuicio por daño a la salud (…) se observa que, en los casos relacionados con las lesiones sufridas por soldados concriptos, al igual que en el lucro cesante, existe una línea uniforme en la que se reconoce el acta de la Junta Médico Laboral como prueba idónea para el reconocimiento de los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño a la salud.

Para la Sala, el Tribunal accionado también incurrió en defecto fáctico al no valorar correctamente el acta de la Junta Médico Laboral que calificó la disminución de la capacidad laboral del señor [A.F.R.C.] pues con ella si se comprobó la mengua corporal proveniente del accidente que sufrió mientras se encontraba prestando servicio militar obligatorio, ya que se produjeron unas lesiones corporales permanentes que se deben resarcir, consistentes en “1) GONALGIA DERECHA – 2) EXPOSICIÓN CRÓNICA AL RUIDO”.

Además, dicha prueba fue descartada por la autoridad judicial demandada, al darle un entendimiento errado al precedente de la Sección Tercera de esta Corporación. Por lo demás, se pone de presente que al momento de dar cumplimiento a la presente providencia, el tribunal demandando debe tener en cuenta que esta Sala, acogiendo la postura de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que el daño a la salud se debe tasar de acuerdo a las tablas establecidas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, a partir de la disminución de la capacidad que refleje la mencionada acta sin que dentro de dicha decisión se hubiere previsto un “criterio de proporcionalidad” que permita reducir el monto por debajo de lo establecido en dichas tablas DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Establecido en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, de la Sección Tercera del Consejo de Estado / TASACIÓN DEL DAÑO MORAL - Por debajo del tope establecido para el porcentaje de pérdida de la capacidad de víctima directa [/L]a autoridad judicial demandada confirmó la decisión de primera instancia en la que se concedió al señor [A.F.R.C.] (víctima directa) y a sus padres [J.R.T.] y [A.C.P.] una tasación de los perjuicios morales 19,5 SMLMV; así como la suma de 9.75 SMLMV a sus hermanos [H.A.R.C.], [Y.V.R.C.], [A.R.C.], [H.R.C.] y [Y.F.R.C.] Al respecto, se debe recordar que de acuerdo a la sentencia de 28 de agosto de 2014, la Sección Tercera del Consejo de Estado (Exp.31172, C.P: Olga Mélida Valle de De la Hoz) unificó la jurisprudencia para la tasación del daño moral, mediante 6 rangos (…) Por lo anterior, es claro que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues al señor [A.F.R.C.] se le diagnosticó una pérdida de la capacidad laboral del 19,5%, tal como quedó plasmada en el acta de la Junta Médica Laboral, por lo que para la tasación del daño moral se debió tener en cuenta que se encontraba en el rango de igual o superior al 10% e inferior al 20%, de modo que tanto a él como a sus padres les correspondían 20 SMLMV de indemnización y a sus hermanos 10 SMLMV, y no 19,5 y 9.75 SMLMV, como lo dispuso el tribunal demandado.

El hecho de que la autoridad judicial accionada haya concedido un monto del perjuicio moral por debajo del tope establecido para el porcentaje de pérdida de la capacidad que se le impuso a la víctima directa, desconoce la regla jurisprudencial fijada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en su sentencia de unificación, pues en todos los casos se debe aplicar la tabla conforme a las pautas cuantitativas y cualitativas que se fijaron en la misma NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero Milton Chaves García, sin medio magnético a la fecha (25/09/2019) y salvamento de voto del Consejero Jorge Octavio Ramirez CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04206-00(AC) Actor: ANDRÉS FELIPE ROJAS CALDERÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Defecto fáctico. Valoración del acta de la Junta Médico Laboral para determinar indemnización por lucro cesante y daño a la salud de soldado conscripto. Desconocimiento del precedente SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Andrés Felipe Rojas Calderón, quien actúa a través de apoderado, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, que considera vulnerados con la sentencia de 11 de octubre de 2018, que modificó la decisión del Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, de 8 de febrero de 2018, en el sentido de declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños sufridos como consecuencia del daño que se le causó al actor durante su desempeño como soldado regular y reducir lo relativo al perjuicio moral y al daño a la salud, así como negar el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se tienen como hechos relevantes los siguientes: El joven Andrés Felipe Rojas Calderón ingresó al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio el 23 de diciembre de 2012 y se retiró en el grado de soldado regular por tiempo de servicio cumplido el día 24 de octubre de 2013.

El 4 de septiembre de 2013, el actor, cuando efectuaba un registro y control militar de área desde Altamira hasta el sector de Timaná, Huila, sufrió un accidente mientras conducía una motocicleta, recibiendo un golpe en la pierna derecha. Como consecuencia de esto, fue remitido al Hospital Departamental de San Vicente de Paul en el municipio de Garzón y, posteriormente, a la Clínica Medilaser en Neiva donde se le determinó “esguinces y torceduras que comprometen el ligamento cruzado (anterior/posterior) de la rodilla y trastorno del menisco debido a desgarro o lesión”[1].

Estos hechos fueron descritos en el Informe Administrativo de Lesiones Nº 07 de 11 de mayo de 2015, el cual fue aclarado mediante constancia de 24 de mayo de 2016. Mediante acta de la Junta Médico Laboral Nº 88.446 de 4 de agosto de 2016, practicada en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se determinó un diagnóstico de lesión ligamento cruzado anterior posterior de rodilla y trastorno de menisco debido a desgarro o lesión, así como exposición crónica al ruido, lo que le produjo una disminución de la capacidad laboral del 19.5%.

En Resolución Nº 228389 de 9 de febrero de 2017, se reconoció y ordenó el pago de indemnización por disminución de la capacidad laboral por la suma de $8’492.391. El accionante, junto con sus padres y hermanos, instauró demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la responsabilidad patrimonial del Estado por los perjuicios ocasionados a la parte demandante, como consecuencia de los hechos ocurridos el 4 de septiembre de 2013 (rad.

Nº 11001333603720150078600). El medio de control correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, que en sentencia de 8 de febrero de 2018, concedió las pretensiones de la demanda y condenó al Estado al pago a favor del actor de prejuicios materiales, por concepto de lucro cesante consolidado ($3’407.725) e indemnización futura ($37’677.047), así como, por perjuicios morales (19,5 s.m.l.m.v.) y daño a la salud (19,5 s.m.l.m.v.).

La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, que fue resuelto en sentencia de 11 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante la cual modificó la decisión apelada, en el sentido de declarar la responsabilidad del Estado en los hechos que ocasionaron las lesiones a Andrés Felipe Rojas Calderón, pero condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, únicamente al pago de perjuicios morales, negando las demás pretensiones de la demanda.

Lo anterior, al considerar que la parte demandante no probó el perjuicio sobre el daño a la salud ni sobre el lucro cesante y, además, porque se constató que el actor recibió una indemnización en sede administrativa que corresponde a los supuestos del lucro cesante. 2. Fundamentos de la acción El actor sostuvo que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, al emitir la decisión demandada sin tener en cuenta que “la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de forma pacífica y reiterada, ha tenido en cuenta el diagnóstico médico y el porcentaje de incapacidad establecido por la Junta Médica Laboral para la liquidación de perjuicios a favor de la víctima directa y su familia”[2].

Sostuvo que, contrario a lo indicado por el Tribunal demandado, no es cierto que la parte demandante no haya cumplido con el deber de probar el daño y las afectaciones que generan a la víctima directa en el campo moral, en su interrelación con la sociedad y en el ámbito laboral, ya sea militar o civil, en tanto el reconocimiento de perjuicios materiales, morales y de daño a la salud debe darse con fundamento en el acta de la Junta Médica Laboral practicada a los soldados conscriptos.

Por esta razón, aseveró que se desconoció el precedente fijado en las sentencias de la Sección Tercera de 7 de marzo de 2002 (exp. Nº 21871), 10 de marzo de 2011 (exp. Nº 19159), 7 de julio de 2011 (exp. Nº 22462), 29 de agosto de 2012 (exp. 24011), 28 de agosto de 2014 (exp. Nº 31172), 13 de junio de 2016 (exp. 39309), 8 de julio de 2016 (exp. 41108), 26 de abril de 2018 (exp. 43744), 21 de junio de 2018 (exp. 46471) y 9 de julio de 2018 (exp. 31356), por medio de las cuales se reconocen y liquidan perjuicios materiales, morales y de daño a la salud a favor de las víctimas directas con fundamento únicamente en el porcentaje de disminución de la capacidad laboral.

Además, afirmó que incurrió en los defectos fáctico y procedimental por exceso ritual manifiesto, al valorar de forma contraevidente el acta de la Junta Médica Laboral y no aplicar las tablas de reparación establecidas en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2014, expedidas por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Al respecto, sostuvo que varias providencias de tutela, proferidas por diferentes Secciones del Consejo de Estado[3], han amparado los derechos fundamentales al encontrar que se incurrió en estos defectos al negar el reconocimiento de perjuicios aun cuando se haya aportado la referida acta. En este orden de ideas, concluyó (i) que la providencia demandada no valoró “una realidad determinante contenida en el acervo probatorio aportado al proceso, este es el Acta de la Junta Médico Laboral Nº 88446 de 4 de agosto de 2016, practicada a ANDRÉS FELIPE ROJAS CALDERÓN”[4] pues dicho documento fue desestimado hasta el punto de considerarse que la pérdida de la capacidad laboral que en ella se diagnosticó “no servía para dar aplicación estricta a las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2014, así como no se reconocerían perjuicios materiales por lucro cesante a pesar de evidenciarse la disminución de la capacidad laboral producto de lesiones físicas que ubican a la víctima en situación de discapacidad”[5] y (ii) que incurrió en defecto procedimental por exceso ritual manifiesto pues a pesar de haberse determinado la responsabilidad extracontractual de la entidad demandada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, se negó a reconocer los perjuicios materiales y de daño a la salud, lo que resulta contrario al deber de administrar justicia material, que implica garantizar la reparación integral a la víctima directa de un daño antijurídico imputable a la administración. 3.

Pretensiones El accionante formuló las siguientes pretensiones: “Solicito respetuosamente se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad de ANDRÉS FELIPE ROJAS CALDERÓN y, como consecuencia de ello, se declare sin validez ni efectos jurídicos la sentencia de 11 de octubre de 2018, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN "A", proceso con radicado 11001-33-36-037-2015- 00786-01.

Se requiere que el citado Tribunal profiera una nueva providencia en el que, en respeto al precedente judicial proferido por el Consejo de Estado y las pruebas aportadas al proceso, se liquiden los perjuicios materiales, morales y de daño a la salud de conformidad con la disminución de la capacidad laboral diagnosticada en el Acta de Junta Médico Laboral Nº 88446 de 4 de agosto de 2016.

Esta liquidación debe respetar las tablas de reparación comprendidas en sentencias de unificación de agosto de 2014 y las ecuaciones matemáticas para lucro cesante” [6]. 4. Pruebas relevantes El demandante aportó los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 8 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera, en la cual se accedió a las pretensiones de la acción de reparación directa que presentó el actor contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. • Copia de la providencia de segunda instancia proferida el 11 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que modificó la decisión apelada. 5.

Trámite procesal En auto de 15 de noviembre de 2018, el despacho del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial demandada, así como, al Juzgado Treinta y Siete Administrativo de Bogotá, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[7].

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 107600 a 107606, todos del 20 de noviembre de 2018, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. Posteriormente, en proveído de 15 de mayo de 2019, se ordenó remitir el expediente al despacho de la magistrada ponente, en razón a que el primer proyecto de fallo que se puso a consideración en sala de ese mismo día, fue derrotado.

La Sección Cuarta de esta Corporación emitió el fallo de primera instancia el 6 de junio de 2019, el cual fue impugnado por el Ministerio de Defensa Nacional. En auto de 11 de julio de 2019[8], se concedió la impugnación, por lo que se remitió el asunto de la referencia a reparto para que se surtiera el trámite correspondiente. El despacho del Consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas de la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado mediante auto de 6 de agosto de 2019, declaró la nulidad de todo lo actuado en el trámite de tutela “desde el auto admisorio del 15 de febrero de 2019 que admitió la tutela, inclusive”[9] y ordenó que se dispusiera de nuevo su admisión. Lo anterior, al encontrar que debieron vincularse al trámite constitucional los señores Jaime Rojas Torres y Alicia Calderón Penagos, en nombre propio y en representación de sus hijos menores Hader Alexander, Yenny Vaneza, Yésica Fernanda, Helmer y Alexandra Rojas Calderón (padres y hermanos del demandante), quienes iniciaron el medio de control de reparación directa junto con el actor.

En cumplimiento a lo dispuesto en dicha providencia, se emitió el auto de 20 de agosto de 2019, mediante el cual se dispuso la admisión de la tutela y se ordenó notificar a las partes, al Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, al Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional, así como a los restantes demandantes en el referido medio de control[10].

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nº 84720 a 84725 de 22 de agosto de 2019 y 86163 de 27 del mismo mes y año, con el fin de darle cumplimiento a la decisión. El proceso entró al despacho para fallo el 2 de septiembre de 2019[11]. 6. Oposición[12] 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” En memorial allegado mediante correo electrónico de 23 de noviembre de 2018[13], que fue reiterado el 23 de agosto de 2019[14], el magistrado ponente pidió que se declare improcedente la solicitud de amparo o, en subsidio, que se nieguen las pretensiones formuladas por el actor, teniendo en cuenta que no presentó argumentos que expongan inconformidad alguna con la providencia demandada en cuanto al desconocimiento de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014.

Así mismo, sostuvo que las Juntas Médico Laborales, de conformidad con el Decreto 1796 de 2000, no tienen por finalidad establecer el grado de incapacidad laboral desde el punto de vista general, sino únicamente de la actividad militar. Por esta razón, aseguró que para demostrar la pérdida de la capacidad laboral se debe demostrar dicha disminución, para realizar actividades de orden general y común, como cualquier ciudadano y no simplemente respecto de aquellas actividades de naturaleza militar que dictamina el acta de la Junta.

Afirmó que no existe posición unificada en el Consejo de Estado sobre el valor probatorio de dicho documento, por lo que no puede predicarse la configuración del desconocimiento de precedente judicial. Por el contrario, aseveró que en la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018 (exp. 55972), se reiteró que esta “no es la única prueba admisible para acreditar la pérdida de capacidad laboral y, que en consecuencia, el actor puede acudir, por ejemplo, a la historia clínica, dictámenes del Instituto Colombiano de Medicina Legal, dictámenes judiciales o psiquiátricos, entre otros”[15].

Respecto a la falta de valoración del acta para cuantificar el perjuicio material por lucro cesante, indicó que si se apreció debidamente, ya que se tuvo en cuenta que la reparación “à forfait” en sede administrativa se dio con base en ella. Además, sostuvo que la decisión de negar el lucro cesante se fundamentó principalmente en que el actor no probó cuál fue la perdida de utilidad monetaria que sufrió. En relación con el desconocimiento de precedente al no reconocer el daño a la salud, refirió que su función como juez natural consistía en valorar adecuadamente los medios de prueba y establecer la intensidad del perjuicio, por lo que, a diferencia de lo afirmado por el actor, si tomó la decisión en consonancia con la sentencia de unificación de 15 de agosto de 2018, de la Sección Tercera del Consejo de Estado (exp. 55972), según la cual la liquidación debe ser fijada en el ejercicio del arbitrio judice teniendo en cuenta la gravedad y naturaleza del daño. Por último, manifestó que tampoco incurrió en exceso ritual manifiesto pues el acta de la Junta Médico Laboral no es la única prueba admisible para acreditar la pérdida de la capacidad laboral, por el contrario, aun cuando se le haya reconocido una indemnización en sede administrativa con base en dicha prueba, ello no significa que automáticamente sea suficiente para probar la existencia del perjuicio que se alega en sede judicial. 6.2.

Respuesta del Juzgado Treinta y Siete Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Tercera En escrito de 22 de noviembre de 2018, la titular del despacho judicial informó cuál fue el trámite procesal efectuado en el medio de control de reparación directa elevado por el actor y sus familiares en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

Manifestó que dictó sentencia de primera instancia el 8 de febrero de 2018, en la que se declaró administrativa y extracontractualmente responsable al demandado, por los hechos que ocasionaron las lesiones y posterior disminución de la capacidad laboral del actor y ordenó el pago de unas sumas de dinero a efectos de reparar los perjuicios materiales, morales y de daño a la salud.

No obstante, dicha providencia fue modificada mediante decisión de 11 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en el sentido de ordenar el pago de perjuicios morales y negar las demás pretensiones. 6.3. Respuesta del Ministerio de Defensa En memorial de 21 de noviembre de 2018, la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional pidió que se nieguen las pretensiones del demandante al resultar improcedente la solicitud de amparo, toda vez que no se cumple con los requisitos para habilitar el estudio.

Afirmó que los argumentos expuestos por el actor ya fueron objeto de estudio por parte del tribunal accionado y que ante la ausencia de material probatorio que lo sustentara, se determinó que no tenía lugar al reconocimiento por perjuicios económicos en la modalidad de lucro cesante. Sostuvo que contrario a lo manifestado en el escrito de tutela, el acta de la Junta Médico Laboral determina únicamente el porcentaje de disminución de capacidad laboral que se le ocasionó al uniformado, pero no es el documento idóneo para demostrar el perjuicio económico, ni para determinar los ingresos de la vida productiva que se hubiese visto afectados.

Indicó que no se puede pretender utilizar la mencionada acta para que le sea reconocida la indemnización por lucro cesante, pues este no opera de manera automática, sino que es un reconocimiento otorgado de manera proporcional atendiendo a la situación particular y concreta en que se acredite la real afectación económica. Señaló que frente al lucro cesante el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que para que proceda su indemnización, debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a reparación alguna.

Finalmente, aseguró que el actor incumplió con la carga de allegar el material probatorio idóneo que permitiera acreditar el perjuicio económico pretendido, lo que no puede pretender subsanar mediante la acción de tutela. 6.4. Respuesta de Yésica Fernanda, Helmer, Alexandra y Hader Alexander Rojas Calderón, así como de Jaime Rojas Torres y Alicia Calderón Penagos, en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Yenny Vaneza Rojas Calderón En escrito radicado el 23 de agosto de 2019, el apoderado del accionante aseguró que de conformidad con el requerimiento efectuado por la Secretaría General de esta Corporación en el que se solicitó a las partes informar las direcciones de notificación física y/o electrónica de los terceros interesados, indicó que son familiares cercanos al señor Andrés Felipe Rojas Calderón, que “todos residen en el municipio de Timaná, Huila, y que la notificación más expedita puede realizarse por medio electrónico, a los correos andresf.3@hotmail.com, trabajosenlinea0509@hotmail.com”[16].

Sin embargo, manifestó que con anterioridad el actor les había informado a sus familiares sobre la existencia de la presente acción de tutela, así como de la posibilidad de intervenir en el mismo, por lo que mediante correo electrónico remitieron al apoderado el respectivo pronunciamiento suscrito por cada uno de ellos, junto con la copia de su cédula de ciudadanía, en el que indicaron que apoyan las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, pues consideran que la autoridad judicial demandada cambió arbitrariamente los lineamientos establecidos para la reparación de perjuicios a favor los demandantes, pues no acató lo establecido en las sentencias de unificación de 28 de agosto de 2014, ya que les reconoció una suma inferior a la fijada por el Consejo de Estado, con lo cual se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante la decisión de 11 de octubre de 2018, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, al incurrir en desconocimiento del precedente judicial, defecto fáctico, defecto procedimental, al negar el reconocimiento de los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante e inmateriales en la modalidad de daño en la salud, bajo el argumento de que el actor aportó únicamente el acta de la Junta Médico Laboral, lo cual no resulta suficiente para acreditar los perjuicios y al desconocer los parámetros indemnizatorios del daño moral fijados por la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[17] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[18], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[19], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[20], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[21]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[22];

(ii) Defecto procedimental absoluto[23]; (iii) Defecto fáctico[24]; (iv) Defecto material o sustantivo[25]; (v) Error inducido[26]; (vi) Decisión sin motivación[27]; (vii) Desconocimiento del precedente[28] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[29] y de la Corte Constitucional[30]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

El acta de la Junta Médica Laboral como prueba idónea para la acreditación y reconocimiento del lucro cesante derivado de lesiones, según la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado[31] En diferentes decisiones adoptadas por las Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se ha indicado cuál es la prueba idónea para la acreditación y reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante en los eventos de los daños causados a miembros de la fuerza pública, específicamente, los conscriptos o soldados regulares.

Algunas de esas decisiones, son las siguientes: En sentencia de 1° de julio de 2004 (expediente 1995-04903-01), la Sección Tercera del Consejo de Estado liquidó la indemnización por lucro cesante de conformidad con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral determinada por la Junta Médico Laboral. Es decir, fue reconocida la indemnización por lucro cesante con base en la estimación de pérdida de capacidad laboral realizada por la Junta Médico Laboral.

La liquidación de la indemnización por lucro cesante fue realizada así: “Para efectuar la liquidación se tendrán en cuenta dos períodos, consolidado y futuro, y las siguientes pautas: • Se parte de $193.751, valor del salario devengado por el demandante el 1º de marzo de 1994, día de ocurrencia del hecho, el cual fue certificado por el Jefe de la Unidad de Informática oficina de planeación de la Policía Nacional (fol. 92 c. ppal). • Se sigue con la actualización de esa base económica desde la ocurrencia del hecho hasta la fecha de la sentencia. • Y se liquida sobre 45.71% de esa suma actualizada, porcentaje que corresponde a la disminución de la capacidad laboral”.

En sentencia de 10 de marzo de 2011 (expediente 19159), la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió el caso de una persona lesionada durante la prestación del servicio militar obligatorio en la Policía Nacional y que perdió el 39,8% de la capacidad laboral, de conformidad con el acta de la Junta Médico Laboral. En esta oportunidad, el porcentaje de pérdida de capacidad laboral fue adoptado como factor para efectos de calcular la indemnización por lucro cesante.

En lo que interesa, la Sección Tercera dijo: “Frente a lo anterior precisa la Sala que, mientras esté establecido el carácter cierto del daño —pérdida o disminución de la capacidad laboral— aunque en ese preciso momento la víctima no desarrolle una actividad económicamente productiva —el joven A.G. se encontraba prestando el servicio militar obligatorio—, tiene derecho a que se le indemnice, a título de lucro cesante, la pérdida o aminoración de la posibilidad que tenía de ganarse la vida en una actividad lucrativa empleando el 100% de su capacidad laboral.

Tal razonamiento deriva de entender a la víctima a partir de su dignidad e integridad humanas, que no pueden verse quebrantadas a raíz del daño y que deben permanecer indemnes a pesar de él, para que pueda quedar en una posición frente a la vida y a las posibilidades que ella le ofrezca, como si el daño no hubiera ocurrido o lo más cercano a una situación tal. 49.

En el caso bajo análisis se tiene acreditado que como consecuencia de las lesiones sufridas el 15 de abril, el exsoldado C.A.A.G. quedó con una pérdida de su capacidad laboral de forma definitiva y permanente, en una proporción del 39.58%, con base en la cual, procede la Sala a liquidar tanto el lucro cesante consolidado, como el futuro. 50.

En cuanto al período de tiempo a indemnizar, este va desde el momento en el cual el perjuicio se evidenció, esto es, el 17 de julio, fecha en la que el soldado A.G. fue licenciado por tiempo de servicio militar cumplido, es decir, a partir de ese día el joven A.G. se encontraba en la posibilidad de desempeñar una actividad económicamente productiva, con el uso del 100% de sus capacidades, lo cual no ocurrió en tanto que durante su período de conscripción le sobrevino una lesión que lo dejo con su capacidad laboral aminorada; hasta el límite de la vida probable del lesionado”.

En sentencia de 7 de junio de 2011 (expediente 22462), al estudiar el caso de un conscripto lesionado durante la prestación del servicio militar obligatorio, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado reconoció y liquidó los perjuicios por lucro cesante con base en el porcentaje de pérdida de capacidad laboral estimado por la Junta Médico Laboral.

En lo que interesa, esa providencia señala lo siguiente: “La suma correspondiente al valor del salario mínimo, $535.600, deberá incrementarse en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, esto es $669.500, y a ésta se le calculará el 30.04% correspondiente a la pérdida de la capacidad laboral dictaminada por la Junta Medica Laboral, lo cual arroja como resultado $201.117, suma a partir de la cual se liquidará la indemnización debida y futura reclamada por el actor”.

En el mismo sentido, la propia sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, expediente 31172, en el que se demandó por la responsabilidad del Estado por las lesiones padecidas por el soldado regular, se tuvo en cuenta el acta de la junta médica laboral del Ejército Nacional para el reconocimiento de los perjuicios del orden material Así las cosas, la Sala advierte que existe una línea uniforme en la Sección Tercera del Consejo de Estado, aun cuando no se haya dictado sentencia de unificación, en cuanto a que, el acta de la Junta Médico Laboral, corresponde a una prueba idónea para la determinación y liquidación de los perjuicios materiales en la modalidad del lucro cesante, en los eventos de daños causados a miembros de la fuerza pública (soldados regulares).

No existe disposición o norma dentro del ordenamiento jurídico que determine que dicha acta, como prueba documental, sea insuficiente para acreditar el grado de discapacidad. Con todo, el acta de la Junta Médico Laboral de las fuerzas militares determina el grado de discapacidad respecto de la actividad militar, así lo dispone el decreto 1796 de 2000, de tal manera que la liquidación por lucro cesante se efectúa con base en lo acreditado dentro del proceso y en todo caso, recuérdese que el Consejo de Estado Sección Tercera, a través de las diferentes Subsecciones, utiliza unas presunciones de hecho que, en el evento en que no sean desvirtuadas por la entidad demandada, se aplican para efectos de dicha liquidación. 5.

El daño a la salud en materia de responsabilidad extracontractual del Estado y la posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado En el ordenamiento jurídico colombiano el derecho a la salud está consagrado en el artículo 49[32] de la Constitución Política. Así mismo, la Corte Constitucional lo ha catalogado como una garantía fundamental de naturaleza autónoma, sin que sea necesario demostrar la conexidad con otro derecho[33], lo que posteriormente se elevó a rango de Ley Estatutaria 1751 de 2015.

El artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de forma expresa se reconoce el derecho a la salud. Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el artículo 12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”[34], lo que se acompasa con lo previsto en el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador)[35], consagra que toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el grado de bienestar más alto a nivel físico, mental y social.

Aunado a lo anterior, se observa que toda esta normatividad está en armonía con la definición de salud que ha dado la Organización Mundial de la Salud, OMS, según la cual “es el estado completo de bienestar físico, psíquico y social, no circunscrito a la ausencia de afecciones y enfermedades”[36], definición que también fue acogida por la jurisprudencia del Consejo de Estado[37] y de la Corte Constitucional[38].

Por lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado, órgano especializado en asuntos de responsabilidad civil contractual y extracontractual del Estado, en sus pronunciamientos desarrolló el daño a la salud como una tipología autónoma consistente en las lesiones graves que afecten la integridad psicofísica del ciudadano. En las sentencias de unificación de 14 de septiembre de 2011[39], la Sección Tercera del Consejo de Estado se refirió al daño a la salud en los siguientes términos: “El daño a la salud gana claridad, exactitud y equidad donde los precisados perjuicios la pierden, puesto que siempre está referido a la afectación de la integridad psicofísica del sujeto, y está encaminado a cubrir no sólo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual, el psicológico, entre otros, sin que existiera la necesidad de ampliar en demasía la gama o haz de daños indemnizables, con lo que se conseguiría una sistematización del daño no patrimonial.

En otros términos, se insiste, en Colombia el sistema indemnizatorio está limitado y no puede dar lugar a que se abra una multiplicidad de categorías resarcitorias que afecten la estructura del derecho de daños y la estabilidad presupuestal que soporta un efectivo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado, motivo por el que, se itera, cuando el daño se origine en una lesión psíquica o física de la persona el único perjuicio inmaterial, diferente al moral que será viable reconocer por parte del operador judicial será el denominado “daño a la salud o fisiológico”, sin que sea posible admitir otras categorías de perjuicios en este tipo de supuestos y, mucho menos, la alteración a las condiciones de existencia, categoría que bajo la égida del daño a la salud pierde relevancia, concreción y pertinencia para indemnizar este tipo de afectaciones.

En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica. Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista.

(…) El “daño a la salud” –esto es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psiocofísica– ha permitido solucionar o aliviar la discusión, toda vez reduce a una categoría los ámbitos físico, psicológico, sexual, etc., de tal forma que siempre que el daño consista en una lesión a la salud, será procedente establecer el grado de afectación del derecho constitucional y fundamental (artículo 49 C.P.) para determinar una indemnización por ese aspecto, sin que sea procedente el reconocimiento de otro tipo de daños (v.gr. la alteración de las condiciones de existencia), en esta clase o naturaleza de supuestos.

(…) Se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo”.

El daño a la salud lo definió la Sección Tercera de esta Corporación como el perjuicio o mengua proveniente de una lesión corporal o alteración a la unidad corporal de la persona, el cual se debe resarcir si se demuestra dentro del proceso ordinario. Ahora bien, en los mencionados pronunciamientos, se estableció que el daño a la salud se repara con base en dos componentes: “i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada.

Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima ‘a igual daño, igual indemnización’” [40]. (Negrilla y subraya de la Sala) La Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014[41], estableció que por regla general la indemnización de dicho daño, se realizará de la siguiente forma: “Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, exps. 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado[42].

Por otro lado, una vez fijada la regla general de indemnización, también se estimó que en los casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado. Dicho criterio se precisó en la sentencia de unificación del mismo día correspondiente al expediente Nº: 28804 (M.P.: Stella Conto Díaz del Castillo), en los siguientes términos: “En primer lugar, es necesario aclarar que, a la luz de la evolución jurisprudencial actual, resulta incorrecto limitar el daño a la salud al porcentaje certificado de incapacidad, esto es, a la cifra estimada por las juntas de calificación cuando se conoce.

Más bien se debe avanzar hacia un entendimiento más amplio en términos de gravedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, por cualquiera de los medios probatorios aceptados, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima.

Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se podrán considerar, entre otras, las siguientes variables[44]: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - El dolor físico, considerado en sí mismo. - El aumento del riesgo vital o a la integridad - Las condiciones subjetivas que llevan a que una determinada clase de daño sea especialmente grave para la víctima (v.gr. pérdida de una pierna para un atleta profesional) Prima facie, la distinción podría parecer un simple matiz, por lo que se ha de insistir en las implicaciones de esta precisión. Básicamente, se cambia de una concepción primordialmente cuantitativa en donde el criterio de tasación consiste en un porcentaje, a una concepción cualitativa del daño objetivo, en la que lo que predomina es la noción de gravedad de la alteración psicofísica, frente a la cual existe libertad probatoria.

Sobre este punto la Sala a de insistir en que no hay en la Constitución o en la normatividad infraconstitucional fundamento alguno para constituir los dictámenes sobre porcentajes de invalidez de las juntas de calificación de invalidez en prueba única e incontestable de la gravedad del daño. Por lo demás, se ha de notar que el concepto cualitativo de alteración psicofísica tiene una mayor extensión el relacionado con el mero porcentaje de incapacidad, especialmente cuando éste se entiende referido a lo meramente laboral.

Esto es así porque existen circunstancias de afectación a la integridad física o de limitación de funciones, cuya gravedad y aptitud para afectar la calidad de vida no se alcanzan a reflejar adecuadamente en la medición meramente cualitativa de la incapacidad. Este es el caso de lo que en algunas ocasiones se ha llamado daño estético[45] (subsumido dentro de esta dimensión del daño a la salud) o la lesión de la función sexual[46], componentes del daño a la salud que muy difícilmente se consideran constitutivos de incapacidad.

(…) En conclusión se puede decir que se avanza a una noción más amplia del daño a la salud, que se pasa a definir en términos de alteración psicofísica que el sujeto no tiene el deber de soportar, sin importar su gravedad o duración y sin que sea posible limitar su configuración a la existencia de certificación sobre la magnitud de la misma”.

De acuerdo con lo anterior, se observa que las sentencias de unificación establecieron (i) como regla general una tasación del daño a la salud de 10 a 100 SMLMV y, (ii) excepcionalmente, en casos de extrema gravedad hasta de 400 SMLMV. Frente a estos últimos, se pasó de una concepción cuantitativa del criterio de incremento de tasación, consistente en un porcentaje, a una concepción cualitativa del daño objetivo, en la que predomina la noción de gravedad de la alteración psicofísica, con el fin de que aquellas lesiones que afectan la integridad física y que no se alcanzan a reflejar adecuadamente, puedan ser reconocidas y tasadas.

Así las cosas, lo que se pretendió fue ampliar la noción del daño a la salud, pues de acuerdo a la sentencia de unificación, la tasación con la óptica cuantitativa se limitaba a lo establecido en el porcentaje determinado en las juntas de calificación, cuando en algunos casos la afectación superaba el mencionado porcentaje de la pérdida de la capacidad laboral, es decir, se podían generar alteraciones a nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agravan la condición de la víctima, factores que no son tenidos en cuenta en las actas de dichas juntas y que debían ser tasados.

En consecuencia, cuando se trate de un caso excepcional y de extrema gravedad, es posible incrementar el monto reconocido hasta 400 SMLMV, siempre que esté debidamente motivado en las pruebas que se aporten en debida forma al proceso, todo ello con aplicación del prudente juicio del juez (arbitrio iudice), para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y la naturaleza de la lesión padecida. 6.

La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, emanada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, relacionada con la estimación de la reparación por perjuicios morales derivados de lesiones. Reiteración de jurisprudencia Con el fin de garantizar coherencia y unidad en las decisiones judiciales, la Sala seguirá las pautas jurisprudenciales trazadas en la sentencia de 15 de mayo de 2019[47], efectuando algunas variaciones a fin de reducir la extensión de la decisión. La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014[48] proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, además de constituir precedente judicial, consolidó con efectos vinculantes los parámetros cuantitativos y cualitativos para el reconocimiento de los perjuicios morales derivados de lesiones señalando lo siguiente: “Procede la Sala Plena de la Sección Tercera a unificar su jurisprudencia en torno a los perjuicios morales a reconocer a la víctima directa y sus familiares en caso de lesiones personales.

La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas. Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima.

Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: [pic] Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso (…). (Subrayado fuera de texto) Al revisar y analizar la sentencia de unificación, en ella se fijó como referente la gravedad o levedad de la lesión de la víctima, pero en todo caso, dividiendo dicha gravedad de la lesión en 6 rangos, esto es, que al momento de reconocer los perjuicios morales en caso de lesiones, verificado el porcentaje de discapacidad de la víctima, el juez deberá analizar la gravedad de la lesión y aplicar los montos fijados en la tabla, de acuerdo con lo requerido para la acreditación de la relación que se tenga con la víctima de la lesión. Así mismo, sostuvo que la gravedad o levedad de la lesión, se debe determinar de acuerdo con el acervo probatorio allegado al proceso, de tal manera que no se observa la existencia de una tarifa legal para alguna prueba en específico, sino que, por el contrario, será mediante cualquier medio probatorio practicado y valorado legalmente, el que determine y fije dicha gravedad o levedad que se refiere la sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera.

Pues bien, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, fue proferida por parte de la Sección Tercera del Consejo de Estado debido a la importancia jurídica de unificar criterios para el reconocimiento de los perjuicios morales en caso de lesiones. Lo anterior, en aras de brindar a los operadores jurídicos (administrativos y judiciales) unas reglas de carácter vinculante sobre la forma en que debe reconocerse los perjuicios morales en caso de lesiones.

Esto conlleva, por supuesto a generar seguridad jurídica y garantizar los principios de igualdad, buena fe y confianza legítima. Dicha unificación se debió a la multiplicidad de criterios que la autoridad judicial especializada en la materia otorgaba, con fundamento no solo en las pruebas allegadas al proceso, sino también, aplicando para el efecto el arbitrio judicial, que en todo caso representa una expresión de la independencia judicial y autonomía del juez al resolver un caso.

Pese a ello, en casos similares, se evidenciaba disparidad de criterios que conllevaban a la vulneración del derecho a la igualdad eventos en que, siendo similares, las condenas eran diametralmente opuestas. Por tal razón, ante la necesidad de unificar criterios cuantitativos y cualitativos en materia de reparación de perjuicios del orden moral en caso de lesiones, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió la sentencia de 28 de agosto de 2014, expediente 31172, mediante la cual fijó los criterios con el fin de que el juez y el operador jurídico apliquen dichos factores.

Lo anterior es fundamental en la formulación del Estado Social de Derecho, pues no basta la sola enunciación constitucional de la igualdad formal ante la ley, sino que es necesario que, en la aplicación de ella, las personas reciban un tratamiento igualitario. Con base en lo expuesto, la Sala señala lo siguiente respecto de la sentencia de sala Plena de la Sección Tercera: i) La decisión adoptada el 28 de agosto de 2014 expediente 31172, no solamente corresponde a un precedente judicial, sino que por su naturaleza, también es una sentencia de unificación que por lo demás, “se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo”[49]. ii) Del mismo modo, tal como lo preceptúa el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, las sentencias de unificación se profieren por importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, lo que en este caso se determinó para generar mayor seguridad jurídica en decisiones donde los operadores jurídicos o judiciales deban aplicar los criterios. iii) Conforme a lo anterior, los parámetros fijados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, para el reconocimiento de los perjuicios morales derivados de lesiones, resultan ser obligatorios y vinculantes. iv) Frente a la indemnización por perjuicios morales en caso de lesiones, el juez deberá valorar la gravedad o levedad de la lesión, de conformidad con lo probado dentro del proceso y, en todos los casos, debe aplicar la tabla conforme a las pautas cuantitativas y cualitativas que se fijaron en la misma.

Finalmente, valga indicar que las diferentes subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, han venido aplicando de manera ese precedente en casos de responsabilidad extracontractual del Estado por los daños generados a miembros de la fuerza pública, en especial, los padecidos por los soldados regulares o conscriptos[50]. 7. Estudio y solución del caso concreto 7.1.

Verificación de los requisitos generales de procedibilidad La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses[51] establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación[52]. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 7.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, incurrió en defecto fáctico por no valorar en debida forma el acta de la Junta Médica Laboral frente al reconocimiento de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante y de los perjuicios inmateriales por daño a la salud 7.2.1.

Respecto a la valoración probatoria de las autoridades judiciales, es necesario precisar que la Corte Constitucional ha sostenido que se configura un defecto fáctico cuando el juez ha “dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.

Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”[53]. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución[54]. 7.2.2.

Descendiendo al caso bajo estudio, la Sala observa que la sentencia de 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, modificó la providencia de primera instancia con el fin de confirmar la tasación reconocida por concepto de perjuicios morales y negar el reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante e inmateriales por daño a la salud.

Respecto a dicha denegación presentó los siguientes argumentos: “3.2 de los perjuicios por concepto de daño a la salud a. La parte actora., en su demanda solicitó el reconocimiento de indemnización por concepto de daño a la salud en el equivalente a 60 SMLMV. La Juez de primera instancia consideró que la pérdida de la capacidad laboral del demandante, según Junta Medica Laboral, correspondía al 19,5%, por tanto se le debía reconocer la suma de 19,5 S.M.L.MV., por concepto de daño a la salud. b. A criterio de la Entidad recurrente, la decisión debe ser revocada, como quiera que se debe contar con las bases probatorias suficientes para determinar la existencia del daño. c. Por medio de jurisprudencia, se ha definido el daño a la salud como una tipología de los perjuicios inmateriales. ‘que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial ni a lo compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente -como quiera que empíricamente es imposible- una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo’.

Con el objeto de resolver la impugnación, debe señalar la Sala que sentencias del Consejo de Estado sobre el citado perjuicio venido reiterando los supuestos de la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011 (Exp. 38222, C.P. Enrique Gil Botero), y básicamente indican que el reconocimiento al perjuicio a la salud, se encuentra sujeto a lo que se pruebe en el proceso, y a la demostración de la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada.

De acuerdo a lo anterior, encuentra la Sala que: • Sin desconocerse que las lesiones descritas tienen algunas consecuencias para la salud del demandante (como sentir dolor); es igualmente cierto: (i) que no está demostrado dentro del plenario cómo, con la lesión y sus secuelas, se produjo una alteración anatómica y funcional de su derecho a la salud que indiscutiblemente afectó su integridad psicofísica; y (i) que en concordancia con lo anterior, la parte a la cual le incumbía probar el perjuicio y las consecuencias de aquel, es decir el señor ANDRÉS FELIPE ROJAS CALDERÓN, no demostró frente a esta Corporación la magnitud del perjuicio que condujera a esta instancia a declarar responsable a la Entidad demandada por daño a la salud.

En consecuencia, no encuentra la Sala fundamento referente a este tipo de perjuicios y por lo tanto, SE REVOCARÁ el perjuicio reconocido en primera instancia a título de daño a la salud. 3.3 Del lucro cesante 3.3.1 De lo solicitado por la parte actora en el proceso ordinario de reparación ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y lo reconocido por el Juez de Primera Instancia • En el presente caso. la parte actora solicitó a título de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la incapacidad sufrida por aquel. • El a quo consideró que la junta Médico Laboral dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del demandante en 19.5%, en consecuencia, condenó a la Entidad demandada al pago de $41'084.772. • La Entidad demandada argumenta que no hay lugar a su reconocimiento, ya que no se logró demostrar que las secuelas valoradas por la Junta Médico Laboral le impidieran realizar algún tipo de labor.

Sumado a lo anterior al demandante se le reconoció y pagó una indemnización por disminución de la capacidad laboral. (…) VI. En el caso concreto, se debe resaltar lo siguiente: • El perjuicio reclamado – pérdida de la capacidad laboral- implica demostrar al demandante que tuvo una disminución de su capacidad productiva, desde la fecha de la causación del daño antijurídico, para realizar actividades (no de naturaleza militar obligatoria), sino las de orden general y común de cualquier ciudadano, por cuanto el demandante de la presente causa no tenía vocación de permanecer en el servicio de la fuerza pública. • No se demostró por parte del demandante en sede judicial; asumiendo las cargas probatorias correspondientes: -la pérdida de una utilidad monetaria a causa del daño; - tampoco un perjuicio diferente o mayor, al ya reconocido por la Entidad demandada, a título de perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante. • Lo anterior se concluye, teniendo en cuenta que se encuentra demostrado en sede judicial, las indemnizaciones reconocidas y pagadas al demandante ANDRES FELIPE ROJAS CALDERÓN y, que corresponden, a los supuestos de lucro cesante, solicitados por la parte actora, como perjuicio material, en sede judicial.

En consecuencia, encuentra la Sala, que la parte actora no asumió la carga procesal de demostrar los perjuicios materiales solicitados, y, en ese sentido será REVOCADO el perjuicio reconocido en primera instancia, por las razones aquí expuestas”[55]. 7.2.3. De acuerdo con lo anterior, se advierte que las razones que llevaron al Tribunal accionado a negar el reconocimiento de la indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, consistían en la falta de idoneidad del acta de la Junta Médico Laboral aportada en el trámite de reparación directa para probar la existencia de este perjuicio, teniendo en cuenta que con dicho documento, en su sentir, sólo se constata la disminución de la capacidad laboral para desempeñar actividades militares pero no para otras laborales y porque con ella no se puede concluir que su proyecto de vida se hubiese visto afectado.

En el acta de la Junta Médica Laboral Médico Laboral Nº 88446 de 4 de agosto de 2016, se le dictaminó al joven Andrés Felipe una disminución de la capacidad laboral del 19,5%, que le genera incapacidad permanente parcial, por las lesiones que sufrió mientras conducía una motocicleta durante una ronda de registro y control militar, concretamente se dictaminó: “1) EN EL SERVICIO PRESENTÓ ACCIDENTE EN MOTICICLETA QUE PRODUJO TRAUMA RODILLA DERECHA CON DIAGNOSTICO DE LESION LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR POSTERIOR DE RODILLA Y TRASTORNO DE MENISCO DEBIDO A DESGARRO O LESION ANTIOQUIA LO QUE AMERITA ARTROSCOPIA CON MINISCECTOMIA MEDIAL Y LATERAL Y SUTURA DEL MENISCO OASOCIADO A SINOVITIS DE RODILLA DERECHA QUE DEJA COMO SECUELAS: A) GONALGIA DERECHA - 2).EXPOSICION CRONICA AL RUIDO VALORADO CON AUDIOMETRIA FICHA MEDICA) DECIBELES BILATERAL FIN DE LA TRASCRIPCION.

CON RANGOS AUDITIVOS DENTRO DE LA FUNCIONABILIDAD 8.75 DECIBELES BILATERAL (…)”[56]. Para la Sala, no es válido el argumento de descartar el acta de la Junta Médico Laboral que dictaminó la disminución de la capacidad laboral del demandante en un 19,5%, al indicar que esta sólo se refiere a labores de naturaleza militar y que el demandante no tenía la vocación de permanecer en el servicio de la fuerza pública, teniendo en cuenta que con ello se desconoce la jurisprudencia de esta Corporación y el valor probatorio del acta como elemento determinante para demostrar la existencia del perjuicio por lucro cesante.

Igualmente, esta Sección en pronunciamiento de 7 de marzo de 2018[57], resolvió un asunto similar, en el que se afirmó que dicha acta demostraba la configuración del lucro cesante, con sustento en lo siguiente: “En primer lugar, la Sala advierte que si bien la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 no se ocupó de analizar si el acta de la Junta Médico Laboral Militar es prueba suficiente para reconocer perjuicios por lucro cesante, lo cierto es que esa providencia reconoció lucro cesante y lo tasó conforme con la pérdida de capacidad laboral que dictaminó la Junta Médico Laboral Militar.

(…) Es decir, en esa sentencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado no discurrió sobre si la pérdida de capacidad laboral comprendía únicamente el servicio militar u otro tipo de actividades económicas. De hecho, en las demás sentencias que invocó el demandante para sustentar el desconocimiento del precedente[58], la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reconocido y liquidado el perjuicio por lucro cesante a partir de la pérdida de capacidad laboral que se establece en el acta de la Junta Médica Laboral Militar.

(…) En consecuencia, la Sala estima que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí debió disponer el reconocimiento de los perjuicios por daño a la salud y lucro cesante, que debió tasar conforme con los parámetros establecidos por la Sección Tercera de esta Corporación”. Así mismo, en sentencia de 19 de mayo de 2019, la Sala advirtió que “el acta de la junta médico laboral de las fuerzas militares determina el grado de discapacidad respecto de la actividad militar, así lo dispone el decreto 1796 de 2000, de tal manera que la liquidación por lucro cesante se efectúa con base en lo acreditado dentro del proceso y en todo caso, recuérdese que el Consejo de Estado Sección Tercera, a través de las diferentes Subsecciones, utiliza unas presunciones de hecho que, en el evento en que no sean desvirtuadas por la entidad demandada, se aplican para efectos de dicha liquidación” [59].

En esta ocasión, la Sala mantendrá la posición antes trascrita, toda vez que la Sección Tercera del Consejo de Estado en la decisión de unificación como en otros pronunciamientos, ha reconocido el lucro cesante partiendo del acta de la Junta Médica Laboral, razón por la cual la autoridad judicial accionada debió acceder a dicha pretensión. 7.2.4.

Por otro lado, respecto de la falta de reconocimiento del perjuicio por daño a la salud, se observa que el fundamento del Tribunal accionado fue que de conformidad con la sentencia de unificación de 14 de septiembre de 2011 de la Sección Tercera (Exp. 38222, C.P. Enrique Gil Botero), la cual ha sido reiterada en varios pronunciamientos[60], el reconocimiento de este perjuicio depende de que se pruebe en el proceso la demostración de la gravedad de la lesión debidamente motivada y razonada, frente a lo cual, el acta de la Junta Médico Laboral, si bien prueba que padece de algunas lesiones, no se demostró que la misma haya producido una alteración anatómica y funcional de su derecho a la salud al punto de afectar su integridad psicofísica.

Sobre el particular, se debe precisar que, si bien es cierto en la referida sentencia de unificación de 14 de septiembre de 2011 (Exp. 38222, C.P. Enrique Gil Botero), se indicó que “cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso –: i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal”, lo anterior, no implica que el acta de la Junta Médico Laboral no sea suficiente para comprobar la estructuración del daño a la salud.

Ahora bien, aun cuando dicha providencia reconoció en un caso de similares contornos fácticos al del señor Andrés Felipe Rojas Calderón, “que se encontraron el daño estaba plenamente demostrado en las actas de la junta médico laboral del Ejército Nacional y del Instituto de Medicina Legal; éste tuvo su origen en una actividad que desplegaba el soldado al interior servicio militar obligatorio y esa lesión representa un resquebrajamiento de las cargas públicas, pues no está demostrado que haya tenido su génesis en una falla del servicio o en la concreción de un riesgo excepcional al cual se le hubiere sometido”, pues en ese caso en particular se aportó además del acta, un dictamen del Instituto de Medicina Legal, en ningún momento estableció una subregla en la que se exigiera que para la acreditación del daño a la salud en casos de soldados conscriptos debía allegarse necesariamente además del acta otros informes.

En la sentencia de 6 de julio de 2017, emitida por la Sección Tercera, Subsección “B” de esta Corporación (Exp. 49636, M.P. Dr. Danilo Rojas Betancourth), que involucró el estudio del daño a la salud, en el caso de un conscripto, se efectuó el siguiente análisis: “20. Conforme a la jurisprudencia de esta Corporación, cuando el daño tiene origen en una lesión corporal, únicamente resulta viable solicitar, y eventualmente acceder, al reconocimiento de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante, y de menoscabos inmateriales de tipo moral y por daño a la salud: Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios –siempre que estén acreditados en el proceso–: i) los materiales de daño emergente y lucro cesante; ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal[61].

Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud[62]. 21.

En esa medida, dado que en el asunto de la referencia se pretende la indemnización correspondiente a una tipología de perjuicios que no ha cobijado la jurisprudencia contencioso administrativa como plausibles en casos como el de la referencia, lo procedente sería desestimar tales solicitudes. Sin embargo, toda vez que la sustentación elevada, materializada en una afectación personal, social y familiar derivada de una lesión corporal, se corresponde con el perjuicio inmaterial por daño a la salud, siendo precisamente dicho aspecto objeto de reparo frente al fallo del a quo -que desestimó las pretensiones inmateriales salvo lo correspondiente al perjuicio moral-, la Sala determinará su procedencia”.

Con base en lo anterior, y al encontrar que se probó la existencia del daño a la salud con el acta de la Junta Médico Laboral, estimó, de conformidad con los parámetros de tasación establecidos mediante providencia del 28 de agosto de 2014[63] la Sala Plena de la Sección Tercera, que el demandante tenía derecho a recibir 40 s.m.l.m.v. como indemnización, para lo cual efectuó el siguiente análisis: “24.

Teniendo en cuenta que como consecuencia de la lesión padecida por Yeferson Muñoz Ramírez se le determinó una incapacidad permanente y una pérdida en su capacidad laboral del 24,4%, entonces hay lugar, en los términos del precitado criterio jurisprudencial, a condenar a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional a pagarle al demandante la suma de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales”.

Mediante sentencia de 8 de julio de 2016, dictada por la Sección Tercera, Subsección “B”[64], se condenó al pago de 20 s.m.l.m.v. por concepto de daño a la salud a un soldado conscripto que sufrió una disminución de la capacidad laboral del 16%, lo cual se comprobó de manera suficiente con el informe administrativo por lesiones y el acta de la Junta Médico Laboral.

En este mismo sentido, en sentencia de 9 de julio de 2018, la Sección Tercera, Subsección “C”[65], se reconoció el daño a la salud, así: “En el sub-lite se tiene que el IMAR Edwin López Castro, de acuerdo con el acta de Junta Médica Laboral No 0274 Registrada en la Dirección de Sanidad de la Armada Nacional, de fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil cinco (2005), presentó como secuelas de la lesión una incapacidad parcial permanente del 11%, por lo que le corresponde según la tabla el equivalente a 20 SMMLV; además, la Sala observa que no se acreditaron circunstancias especiales que den lugar a un mayor reconocimiento, por lo que se fijará definitivamente ese monto”.

En conclusión, se observa que, en los casos relacionados con las lesiones sufridas por soldados concriptos, al igual que en el lucro cesante, existe una línea uniforme en la que se reconoce el acta de la Junta Médico Laboral como prueba idónea para el reconocimiento de los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño a la salud. Para la Sala, el Tribunal accionado también incurrió en defecto fáctico al no valorar correctamente el acta de la Junta Médico Laboral que calificó la disminución de la capacidad laboral del señor Andrés Felipe Rojas Calderón, pues con ella si se comprobó la mengua corporal proveniente del accidente que sufrió mientras se encontraba prestando servicio militar obligatorio, ya que se produjeron unas lesiones corporales permanentes que se deben resarcir, consistentes en “1) GONALGIA DERECHA – 2) EXPOSICIÓN CRÓNICA AL RUIDO”.

La autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, respecto a la tasación del daño moral 7.3.1. Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes.

Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que[68]: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». 7.3.2.

Descendiendo al sub examine, la autoridad judicial demandada confirmó la decisión de primera instancia en la que se concedió al señor Andrés Felipe Rojas Calderón (víctima directa) y a sus padres Jaime Rojas Torres y Alicia Calderón Penagos una tasación de los perjuicios morales 19,5 SMLMV; así como la suma de 9.75 SMLMV a sus hermanos Hader Alexander Rojas Calderón, Yenny Vaneza Rojas Calderón, Alexandra Rojas Calderón, Helmer Rojas Calderón y Yesica Fernanda Rojas Calderón. Al respecto, se debe recordar que de acuerdo a la sentencia de 28 de agosto de 2014, la Sección Tercera del Consejo de Estado (Exp.31172, C.P: Olga Mélida Valle de De la Hoz) unificó la jurisprudencia para la tasación del daño moral, mediante 6 rangos, así: [pic] Por lo anterior, es claro que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, pues al señor Andrés Felipe Rojas Calderón se le diagnosticó una pérdida de la capacidad laboral del 19,5%, tal como quedó plasmada en el acta de la Junta Médica Laboral, por lo que para la tasación del daño moral se debió tener en cuenta que se encontraba en el rango de igual o superior al 10% e inferior al 20%, de modo que tanto a él como a sus padres les correspondían 20 SMLMV de indemnización y a sus hermanos 10 SMLMV, y no 19,5 y 9.75 SMLMV, como lo dispuso el tribunal demandado.

En efecto, se puede observar que en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 se establecieron unos parámetros o criterios para el reconocimiento del perjuicio moral en caso de lesiones, sin que dentro de dicha decisión se hubiere previsto un “criterio de proporcionalidad” el cual fue edificado y aplicado ni siquiera de manera unánime, por el Tribunal accionado[69].

Por lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, vulneró los derechos fundamentales del actor y de los señores Jaime Rojas Torres, Alicia Calderón Penagos, Hader Alexander Rojas Calderón, Yenny Vaneza Rojas Calderón, Alexandra Rojas Calderón, Helmer Rojas Calderón y Yesica Fernanda Rojas Calderón, quienes se vincularon a este trámite de tutela como terceros con interés. Lo anterior, (i) al no tener en cuenta el acta de la Junta Médico Laboral para otorgar la indemnización por lucro cesante y por daño a la salud, pues, como se explicó en precedencia, resulta ser un medio probatorio idóneo para demostrar la existencia de ambos perjuicios, por lo que debió acceder a las pretensiones relacionadas con los mismos y, (ii) al desconocer los parámetros indemnizatorios del daño moral fijados por la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Finalmente, la Sección se abstendrá de efectuar el estudio del defecto procedimental invocado, por sustracción de materia. 7.4. Así las cosas, la Sala concederá el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Por consiguiente, se dejará sin efectos la sentencia de 11 de octubre de 2018, con el fin de que se dicte un nuevo fallo con base en las consideraciones expuestas. 8.

Razón de la decisión La Sala accederá a las pretensiones formuladas en la solicitud de amparo al constatar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial, toda vez que: (i) valoró defectuosamente el acta de la Junta Médica Laboral que le realizaron al señor Andrés Felipe Rojas Calderón, en tanto negó la indemnización por lucro cesante y daño a la salud, al no considerar dicha prueba como elemento determinante para demostrar la existencia de dichos perjuicios y, (ii) desconoció los parámetros indemnizatorios del daño moral fijados por la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de Andrés Felipe Rojas Calderón, así como de los señores Jaime Rojas Torres, Alicia Calderón Penagos, Hader Alexander Rojas Calderón, Yenny Vaneza Rojas Calderón, Alexandra Rojas Calderón, Helmer Rojas Calderón y Yesica Fernanda Rojas Calderón, quienes se vincularon como terceros interesados en el trámite constitucional.

En consecuencia, DÉJASE SIN EFECTOS la providencia de 11 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”. Segundo.- ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que en un término no mayor a veinte (20) días, contados a partir de la notificación de esta providencia, emita una decisión de reemplazo dentro del proceso de reparación directa promovido por los demandantes (expediente Nº 11001333603720150078601), con base en las razones expuestas en esta providencia. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero ACLARO VOTO JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero SALVO VOTO SALVAMENTO DE VOTO DEL CONSEJERO JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ ACTA DE JUNTA MÉDICA LABORAL PLENA PRUEBA PARA LIQUIDAR PERJUICIOS MATERIALES E INMATERIALES – Reconocimiento en otras sentencias no implica la existencia de un precedente sino la valoración que en cada caso hace el juez natural / TASACIÓN DE DAÑO MORAL Y A LA SALUD – Teniendo en cuenta las tablas establecidas sin perjuicio de que puedan moverse entre los topes atendiendo las particularidades / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL Si bien es cierto que en la sentencia del 28 de agosto de 2014 la Sección Tercera, en aras de promover la seguridad jurídica y los principios de igualdad, buena fe y confianza legítima, fijó criterios para el reconocimiento de los perjuicios morales en caso de lesiones, esas pautas indemnizatorias son referentes para el juez, no reglas de carácter vinculante como se sostiene en la providencia de la que me aparto.

Como se expuso en esa sentencia de unificación, es papel del juez verificar la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, pues eso determina en cada caso el rango de los salarios mínimos en el que puede moverse para reconocer la indemnización de los perjuicios morales. No se trata, pues, de una regla absoluta, de una especie de “tarifa legal” para la apreciación de las pruebas y la consecuente y automática tasación de los perjuicios morales, sino de una guía para el juez con el fin de que se decidan de forma similar casos semejantes.

Así lo ha entendido la propia Sección Tercera. Por ejemplo, en sentencia del 8 de junio de 2017, se precisó que “para garantizar el principio de igualdad entre quienes acuden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con pretensiones similares, mediante sentencia de 27 de agosto de 2014, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció algunos criterios o baremos que deben ser tenidos en cuenta por el juzgador al momento de decidir el monto a indemnizar en razón de los perjuicios morales causados con ocasión de una lesión corporal, sin perjuicio de que puedan ser modificados cuando las circunstancias particulares del caso así lo exijan”.Como lo ha sostenido la Sección Cuarta por vía de tutela y la Sección Tercera en procesos de reparación directa, la tasación de perjuicios morales hace parte de la discrecionalidad judicial, que no es equivalente a arbitrariedad, “pues la naturaleza subjetiva e individual y, por tanto, inconmensurable del dolor moral, impide que su valoración pueda estar sujeta a tablas de medición o a parámetros cuantitativos”.

Es por eso que se ha insistido en la necesidad del arbitrio judicial en cualquier ordenamiento jurídico, pues “el legislador –y mucho menos el juez, se agrega, dada su papel de resolver conflictos particulares y concretos- no puede contemplar todas y cada una de las hipótesis y variables que se pueden presentar en el proceso judicial, razón por la cual queda un margen de maniobra a cargo del operador judicial que, lejos de ser catalogado como arbitrariedad, constituye un campo de discreción racional en el que con fundamento en las reglas de la experiencia y la sana crítica traza derroteros para colmar esas lagunas o vacíos que están contenidos en la ley”.Eso sí, el ejercicio de esa potestad exige que la fijación del quantum del perjuicio se realice de conformidad con las circunstancias y pruebas del caso concreto.

Y deberán atenderse las exigencias dispuestas por el Consejo de Estado –carga argumentativa en el apartamiento judicial- en caso de que, por razones excepcionales o específicas del proceso, se vayan a superar o disminuir los límites establecidos en la sentencia de unificación –topes máximos y mínimos-. Una conclusión contraria vulneraría dos principios rectores de la administración de justicia: la autonomía e independencia judicial 1.

Sea lo primero indicar, que la ponencia presentada por el suscrito en el expediente de la referencia, que planteaba la tesis de negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por el tutelante, fue derrotada por los restantes miembros de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y por tal motivo la ponencia de la sentencia pasó al despacho de la magistrada que me seguía en turno. 2.

Con el respeto debido, me permito salvar el voto en la decisión de la referencia, para lo cual, me permito transcribir los argumentos más relevantes, expuestos en el proyecto derrotado: 2.1. No se configura defecto por desconocimiento del precedente judicial frente al no reconocimiento del daño material en la modalidad de lucro cesante. 2.1.1.

En el escrito de tutela el actor aseveró que la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que el Acta de Junta Médica Laboral es medio de prueba suficiente para determinar los perjuicios materiales por lucro cesante, por lo que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente de esta Corporación. 2.1.2.

En la sentencia objeto de disenso la autoridad judicial realizó el siguiente análisis frente al mérito del Acta de Junta Médica Laboral para acreditar los perjuicios sufridos por Andrés Felipe rojas Calderón en la modalidad de lucro cesante: “… El perjuicio reclamado – pérdida de la capacidad laboral- implica demostrar al demandante que tuvo una disminución de su capacidad productiva, desde la fecha de la causación del daño antijurídico, para realizar actividades (no de naturaleza militar obligatorio), sino las de orden general y común de cualquier ciudadano, por cuanto el demandante de la presente causa no tenía vocación de permanecer en el servicio de la fuerza pública.

No se demostró por parte del demandante en sede judicial; asumiendo las cargas probatorias correspondientes –la pérdida de una utilidad monetaria a causa del daño; -tampoco un perjuicio diferente o mayor, al ya reconocido por la entidad demandada, a título de perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante. Lo anterior se concluye, teniendo en cuenta que se encuentra demostrado en sede judicial, las indemnizaciones reconocidas y pagadas al demandante (…) y que corresponden, a los supuestos de lucro cesante, solicitados por la parte actora, como perjuicio material, en sede judicial.” (Énfasis propio) 2.1.3.

Analizado el asunto desde la perspectiva del derecho a la igualdad, se destaca que en la tutela no se expuso argumento alguno tendiente a establecer la identidad fáctica y jurídica que presentan las providencias del Consejo de Estado allí relacionadas y el asunto sub examine, elemento insoslayable en un caso como el que nos ocupa, pues la liquidación de perjuicios materiales derivados de lesiones está determinada por las particularidades del caso concreto e involucra el ejercicio autónomo y discrecional del juez en la apreciación de las pruebas y el mérito que les otorga.

Por otra parte, si bien es cierto, como lo afirma el actor, existen providencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado en las que se ha liquidado el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante tomando en consideración el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral dictaminado en el acta de junta médica laboral, esta situación en sí misma no implica la existencia de un precedente relativo a que acta de junta médica laboral constituya plena prueba para liquidar esta categoría de perjuicios, más bien lo que deriva de las providencias relacionadas es la expresión de la valoración que en cada caso hace el juez natural de la causa de acuerdo con las particularidades del mismo, por lo que derivar de ello un enunciado normativo o una regla de decisión con vocación de generalidad, no parece válido.

Lo que se quiere destacar con este argumento es que la liquidación de perjuicios materiales en estos casos no deriva de la aplicación de un precedente en la materia sino de la apreciación individual de las pruebas. Razón por la cual, en el asunto objeto de estudio no puede hablarse del desconocimiento de precedente judicial, lo que se observa en un desacuerdo del accionante con la valoración de los medios de prueba expuestos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.2.

La providencia acusada no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial frente al no reconocimiento del perjuicio inmaterial en la modalidad de daño a la salud 2.2.1. En sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, radicado interno No. 28804 con ponencia de la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo, la Sección Tercera de la Corporación realizó algunas precisiones y aclaraciones respecto de la naturaleza de esta categoría de perjuicio así como de los criterios para su conocimiento y medios de prueba.

En primer lugar, estableció el cambio de paradigma en relación con la prueba del daño a la salud pasando de un concepción cuantitativa determinada por el porcentaje certificado de incapacidad por las juntas de calificación a una cualitativa ligada a la gravedad de la afectación psicofísica determinada por el juez de la causa en atención a cualquiera de los medios aceptados por la normativa procesal -libertad probatoria-.

Por otra parte, en la sentencia con radicado 31170 se indicó que corresponde al juez, en ejercicio de su arbitrio y de acuerdo a lo probado en el proceso en relación con la gravedad y naturaleza de la lesión, establecer la indemnización de esta categoría de perjuicio teniendo como referente o baremo la tabla de indemnización propuesta por la Sección Tercera de la Corporación. 2.2.2.

Según el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de reparación directa la parte demandante omitió desplegar la actividad probatoria que demostrara la gravedad de la lesión que sufrió mientras prestaba el servicio militar y la forma cómo ésta afectó su desempeño en lo cotidiano, ya que el Acta de Junta Médica Laboral restringe su diagnóstico a la actividad militar.

En esta medida, concluyó que este documento resultaba insuficiente para probar el daño a la salud en un escenario cotidiano. Se recuerda que en relación con las lesiones del señor Andrés Felipe Rojas Calderón, el acta de la Junta Médico Militar registró: “TRAUMA EN LA RODILLA DERECHA CON DIAGNÓSTICO DE LESIÓN LIGAMENTO CRUZADO ANTERIOR POSTERIOR DE RODILLA Y TRASTORNO DE MENISCO DEBIDO A DESGARRO O LESIÓN ANTIOQUIA (sic) LO QUE AMERITA ARTROSCOPIA CON MINISCECTOMIA MEDIAL Y LATERAL Y SUTRA DEL MENISCO O ASOCIADO A SINOVITIS DE RODILLA DERECHA.

QUE DEJA COMO SECUELAS: A) GONALGIA DERECHA -2) EXPOSICIÓN CRÓNICA AL RUIDO (…)” y una disminución de la capacidad laboral del 19.45 %. 2.2.3. Considero que la jurisprudencia de unificación no adoptó, como lo considera el accionante, un sistema de prueba tasada en el que la interacción del juez con la prueba se reduce a la mera aplicación mecánica de un monto de indemnización precedido de la corroboración del porcentaje de pérdida de capacidad laboral verificado en el acta de junta médica, pues, se reitera, las tablas relacionadas en las providencias de unificación establecen baremos y topes que son propuestos al juez de la causa a manera de referente, pero no implican una limitación a su función jurisdiccional en el ámbito de la valoración probatoria, tan es así que en la misma jurisprudencia unificación apelando al arbitrio judicial indicó que el juez de la causa puede superar el tope de indemnización de los 100 SMLMV en casos gravedad y llegar a indemnizar hasta los 400 SMLMV siempre que la decisión esté debidamente motivada.

La anterior precisión ha sido corroborada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cunado señaló que “Para preservar dichos criterios y especialmente para garantizar el principio de igualdad entre quienes acuden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con pretensiones similares, mediante sentencia de 27 de agosto de 2014, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció algunos criterios o baremos que deben ser tenidos en cuenta por el juzgador al momento de decidir el monto a indemnizar en razón de los perjuicios morales causados con ocasión de una lesión corporal, sin perjuicio de que puedan ser modificados cuando las circunstancias particulares del caso así lo exijan.” Entonces, se encuentra válido que en atención a ese arbitrio judicial y a la libertad de valoración probatoria, se tase el daño a la salud por debajo de los rangos de la mencionada tabla o, incluso, que indique el juez que el elemento no tiene valor de convicción para probar el hecho, siempre que la decisión derive de una apreciación motivada de los medios de convicción. Un razonamiento en ese sentido está acorde con el principio de transparencia, dado que el Tribunal no pasó inadvertida la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado relacionada con el reconocimiento y liquidación de daños inmateriales, sino que estableció de manera razonable su alcance y expuso las razones por las que liquidar los perjuicios por fuera de los rangos de la tabla no implicaba un desconocimiento del precedente, de ello deriva además, que se cumplió con el principio de suficiencia en tanto el Tribunal expuso de manera clara el valor que otorgó a las pruebas y el razonamiento que llevó, de acuerdo con las particularidades del caso concreto y en respecto de la jurisprudencia contenciosa a negar el reconocimiento de esta categoría de perjuicio. 2.2.4.

En conclusión, la negativa del Tribunal de reconocer el perjuicio a la salud materializa el ejercicio de su facultad legal de determinar el valor de convicción de los medios de prueba aportados al proceso, ejercicio que es permitido por la jurisprudencia de unificación antes relacionada y que llevó a la autoridad judicial a concluir que el Acta de Junta Médica no tenía suficiente mérito para acreditar esta categoría de perjuicio, decisión que por demás se encuentra debidamente motivada en la providencia acusada. 2.3.

Del defecto fáctico frente al no reconocimiento de los perjuicios en la modalidad de lucro cesante y daño a la salud 2.3.1. Para la parte actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó una valoración contraevidente del Acta de Junta Médica Laboral, documento que a su juicio acreditaba con contundencia las lesiones padecidas por el señor Rojas Calderón. 2.3.2.

La valoración del Acta de Junta Médica realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no se evidencia irrazonable, arbitraria ni contraevidente, más bien materializa el poder discrecional del juez en su exclusiva labor de apreciar las pruebas y cuyas conclusiones gozan de presunción de certeza, por lo que prevalecen sobre las consideraciones de las partes, e incluso, del juez de tutela, siempre que no se evidencie la vulneración de derechos fundamentales.

Se aclara, el Tribunal no omitió la valoración del Acta de Junta Médica Laboral, por el contrario, el análisis de su contenido fue el que condujo a que la autoridad desvirtúa su eficacia y grado de convicción para liquidar los perjuicios en la modalidad de lucro cesante y daño a la salud. De allí que no pueda imponerse, por vía de tutela, al juez natural de la causa una liquidación mecánica, a manera de autómata, de los perjuicios en la modalidad de lucro cesante, y que se reproche la apreciación que haga de la prueba por tal motivo.

Ello implicaría cercenar sus competencias y su independencia para establecer la eficacia de los medios de prueba. 3. Conclusión Contrario a lo decidido por la mayoría, considero que la acción de tutela no estaba llamada a prosperar porque no hubo vulneración del precedente judicial, específicamente de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las siguientes razones: 3.1.

Si bien es cierto que en la sentencia del 28 de agosto de 2014 la Sección Tercera, en aras de promover la seguridad jurídica y los principios de igualdad, buena fe y confianza legítima, fijó criterios para el reconocimiento de los perjuicios morales en caso de lesiones, esas pautas indemnizatorias son referentes para el juez, no reglas de carácter vinculante como se sostiene en la providencia de la que me aparto.

Como lo ha sostenido la Sección Cuarta por vía de tutela y la Sección Tercera en procesos de reparación directa, la tasación de perjuicios morales hace parte de la discrecionalidad judicial, que no es equivalente a arbitrariedad, “pues la naturaleza subjetiva e individual y, por tanto, inconmensurable del dolor moral, impide que su valoración pueda estar sujeta a tablas de medición o a parámetros cuantitativos”.

Eso sí, el ejercicio de esa potestad exige que la fijación del quantum del perjuicio se realice de conformidad con las circunstancias y pruebas del caso concreto. Y deberán atenderse las exigencias dispuestas por el Consejo de Estado –carga argumentativa en el apartamiento judicial- en caso de que, por razones excepcionales o específicas del proceso, se vayan a superar o disminuir los límites establecidos en la sentencia de unificación –topes máximos y mínimos-. 3.3.

Una conclusión contraria vulneraría dos principios rectores de la administración de justicia: la autonomía e independencia judicial. Como lo explicó la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2014, la autonomía y la independencia judicial son principios básicos de la administración de justicia que se instituyen como garantías institucionales de la separación de poderes.

Pero, además de ser una garantía para el juez son también un derecho fundamental de las partes. La autonomía e independencia judicial se relacionan con la facultad de ejercer el poder judicial “de manera imparcial, es decir sin consideración a cualquier otro estímulo que no sea el sometimiento exclusivo al imperio de la ley”. De tal suerte que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 270 de 1996, ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional pueda insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias.

Cosa diferente es el papel de las sentencias de unificación como guía y referente de interpretación para los jueces, que se profieren con el fin de lograr seguridad jurídica y garantizar los principios de igualdad, buenas fe y confianza legítima. Pero, en ningún caso, puede usarse esta herramienta judicial –las sentencias de unificación- para imponer criterios de tasación de los perjuicios cuando ello debe obedecer, necesariamente, al análisis de las pruebas que obran en cada proceso y al de las particularidades de cada situación. Si ello no fuera así, cabría preguntarnos, entonces, ¿cuál es el papel del juez?, ¿será mejor –más eficiente y menos costoso-, programar computadores para que determinen la solución de todos los casos basados en los mismos criterios de apreciación de las pruebas y tasación de los perjuicios? 4.

En estos términos dejo expuestos los argumentos que fundamentan mi desacuerdo con la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala. Fecha ut supra JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno de tutela. [2] Folio 3 ibíd. [3] Sección Quinta, sentencia de 15 de diciembre de 2015, exp. Nº 11001031500020150305000, C.P. Alberto Yepes Barreiro;

Sección Segunda, sentencia de 2 de diciembre de 2015, exp. Nº 11001031500020150278300, C.P. William Hernández Gómez, sentencia de 3 de mayo de 2018, exp. Nº 11001031500020170284001, C.P. William Hernández Gómez. [4] Folio 18 del cuaderno de tutela. [5] Ibíd. [6] Folios 18 y 19 del expediente. [7] Folio 22 ibíd. [8] Folio 84 ibíd. [9] Folio 97 (reverso) ibíd. [10] Folio 105 ibíd. [11] Folio 131 ibíd. [12] La Sala advierte que de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 138 del Código General del Proceso, las pruebas allegadas al expediente, así como las contestaciones de las entidades demandadas conservarán su validez, en tanto las mismas no resultaron afectadas por el motivo que produjo la nulidad. [13] Folios 44 y ss del expediente. [14] Folios 122 y ss ibíd. [15] Folio 40 ibíd. [16] Folio 115 ibíd. [17] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [18] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [19] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [20] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [21] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [22] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [23] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [24] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [25] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [26] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [27] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [28] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [29] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [30] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [31] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 15 de mayo de 2019, Exp.

Nº 11001-03-15-000-2018-02795-00. Actor: Julián Andrés Flórez Jiménez. M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [32] La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad. El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias.

El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. Así mismo el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos. [33] Ver sentencias T-757 de 2010 y T-893 de 2010. [34] Ley 74 de 1968 “por la cual se aprueban los “Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de Derechos Civiles y Políticos, así como el Protocolo Facultativo de este último, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en votación Unánime, en Nueva York, el 16 de diciembre de 1966”. [35] Ley 319 de 1996 “Por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de 1988”. [36] http://www.who.int/suggestions/faq/es/ [37] Ver sentencia de 24 de agosto de 2014, radicado Nº: 23001-23-31-000- 2001-00278-01, M.P.: Stella Conto Díaz Del Castillo. [38] Ver sentencias: T-597 de 1993, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-395 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero;

T-307 de 2006, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-548 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T- 940 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y T-894 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [39] Dictadas en los procesos Nº 19031 y 38222, M.P.: Enrique Gil Botero. [40] Ibídem. [41] M.P.: Stella Conto Díaz del Castillo, expediente Nº: 28804, M.P.: Olga Valle de De la Hoz, expediente Nº: 31172, M.P.: Enrique Gil Botero, expediente Nº: 31170 y M.P.: Danilo Rojas Betancourth, expediente Nº: 28832. [42] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 27 de agosto de 2014, exp. 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz. [43] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 27 de agosto de 2014, M.P.: Enrique Gil Botero, expediente Nº: 31170. [44] M.P.: Stella Conto Díaz del Castillo, expediente Nº: 28804. [45] Sobre la incidencia del componente estético como elemento del daño a la salud cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2011, radicación, 50001-23-31-000-1997-06394-01(18587).

C.P. Gladys Agudelo Ordóñez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 6 de diciembre de 2013, radicación. 25000232600019990091701(24386). C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. [46] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 12 de diciembre de 2013, radicación 25000232600019961266101(27493).

C.P, Stella Conto Díaz del Castillo; y Sentencia de 29 de agosto de 2013, radicación 25002232600020040211301 (36725), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. [47] Exp. 11001-03-15-000-2018-02795-00. Actor: Julián Andrés Flórez Jiménez. M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [48] Expediente: 31172, C.P: Olga Mélida Valle de De la Hoz. [49] Corte Constitucional, sentencia C-179 de 2016. [50] Cfr. Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Sentencia del 12 de diciembre de 2014. Exp. 27001-23-31-000-2006-00580- 01(35342). Actor: WILLIAM QUINTERO SARMIENTO Y OTRA. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-ARMADA NACIONAL. Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Sentencia del 15 de abril de 2015. Exp. 13001-23-31-000-2007- 00095-01(45513). Actor: JORGE ELIECER CASTRO PÉREZ Y OTROS.

Demandado: NACIÓN - MINDEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL. Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Sentencia del 10 de mayo de 2016. Exp. 05001-23-31- 000-2007-02410-01(47135). Actor: ROSA IRIS MARTINEZ MURILLO Y OTROS. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL. Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Sentencia del 21 de junio de 2018. Exp. 52001-23-31-000-2008-00277-01(46471). Actor: MIGUEL ÁNGEL MENESES LEITÓN Y OTROS. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL. Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Exp. 27001-23-31-000-2011-10226- 01(50776). Actor: YAIR ENRIQUE GARAY NAVARRO Y OTROS.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL. Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Exp. 68001-23-31-000-2009-00577-01(56181). Actor: FLOR DE MARÍA RODRÍGUEZ DE JAIMES Y OTROS. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL. Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Sentencia del 06 de noviembre de 2018. Exp. 81001-23-31-000-2010-00050- 01(46434). Actor: EDWIN ALEXIS VILLAMIZAR Y OTROS. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL. Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Sentencia del 2 de agosto de 2018. Exp. 05001-23-31-000-2010-01821-01(50234). Actor: WILSON FABIÁN REYES BAUTISTA.

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL. Subsección C. Sentencia del 9 de julio de 2018. Exp. 27001-23-31-000-2006-00585- 01(41356). Actor: EDWIN LÓPEZ CASTRO Y OTROS. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL. [51] La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico de 24 de octubre de 2018 y la acción de tutela se presentó el 9 de noviembre de 2018, por lo que transcurrieron catorce (14) días. [52] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [53] Sentencia T-066 de 2005. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. [54] Sentencia T-781 de 2011. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. [55] Folio 218 del cuaderno Nº 1 del expediente ordinario. [56] Folio 70 (reverso) del expediente. [57] Radicado Nº: 11001-03-15-000-2017-01947-01, M.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez. [58] Sentencias: i) del 7 de marzo de 2007, expediente 17001-23-31-000-1993- 05009-01; ii) del 11 de abril de 2016, expediente 50001-21-31-000-2000- 20274-01; iii) del 12 de junio de 2014, expediente 76001-23-31-000-2008- 00170-01; iv) del 27 de marzo de 2014, expediente 08001-23-31-000-1996- 00104-01; v) del 14 de mayo de 2014, expediente 76001-23-33-000-2000-02656- 01; vi) del 20 de febrero de 2014, expediente 20001-23-31-000-2001-011388- 01; vii) del 27 de septiembre de 2013, expediente 05001-23-31-000-1999- 02915-01, y viii) del 25 de agosto de 2009, expediente 18001-23-31-000-1995- 05743-01. [59] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 15 de mayo de 2019, Exp.

Nº 11001-03-15-000-2018-02795-00. Actor: Julián Andrés Flórez Jiménez. M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. [60] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de agosto de 2014, exp. 31170, C.P. Enrique Gil Botero; sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 28832, M.P. Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 15 de agosto de 2018, exp 55972, C.P. Jaime Enrique Rodriguez Navas. [61] “‘Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico.

Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico’ Gil Botero, Enrique ‘Daño Corporal – Daño Biológico – Daño a la vida de relación’, pág. 10”. [62] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2011, Exp. 1994-00020 (19031), C.P. Enrique Gil Botero. [63] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 1997-01172 (31170), C.P. Enrique Gil Botero. [64] Exp.

Nº 850012331000200900034 01 (41108), C.P. Ramiro Pazos Guerrero. [65] Exp. Nº 27001-23-31-000-2006-00585-01 (41356), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. [66] Sentencias: i) del 7 de marzo de 2007, expediente 17001-23-31-000-1993- 05009-01; ii) del 11 de abril de 2016, expediente 50001-21-31-000-2000- 20274-01; iii) del 12 de junio de 2014, expediente 76001-23-31-000-2008- 00170-01; iv) del 27 de marzo de 2014, expediente 08001-23-31-000-1996- 00104-01; v) del 14 de mayo de 2014, expediente 76001-23-33-000-2000-02656- 01; vi) del 20 de febrero de 2014, expediente 20001-23-31-000-2001-011388- 01; vii) del 27 de septiembre de 2013, expediente 05001-23-31-000-1999- 02915-01, y viii) del 25 de agosto de 2009, expediente 18001-23-31-000-1995- 05743-01. [67] Sentencia de 7 de marzo de 2018, radicado Nº: 11001-03-15-000-2017- 01947-01, M.P.: Julio Roberto Piza Rodríguez; radicado Nº 11001-03-15-000- 2018-02795-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez, radicado Nº 11001-03-15- 000-2019-00021-00, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. [68] Sentencia T-158 de 2006. [69] En estos términos la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado se refirió en asunto que resolvió en sede de tutela en segunda instancia en sentencia de 28 de marzo de 2019, expediente: 11001031500020180355101.

C.P: Martha Nubia Velásquez Rico. El presente caso tiene supuestos fácticos similares debido a que se trató de un soldado conscripto que en demanda de reparación directa en segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, redujo el monto de la indemnización por daño morales en lesiones, redujo la indemnización por concepto de daño a la salud y negó los perjuicios reclamados a título de lucro cesante.