ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron adecuadamente las normas llamadas a regular el caso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA – No procede cuando la solicitud se presentó en el tiempo en que la prima había desaparecido para el nivel profesional [E]s claro que la razón por la que se negó la pretensión de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue que para el momento en que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada ya este emolumento había desaparecido para el nivel profesional.
(…) Para la Sala la anterior conclusión no lleva consigo que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado afirme que prescribe el derecho, sino que la prestación que intentaba reclamar el demandante no contaba con sustento legal al momento de interponer la petición de reconocimiento y pago de las mesadas. (…) Este análisis se considera, tal y como lo afirmó el juez de primera instancia, razonable y se encuentra debidamente sustentado en las normas aplicables al caso en estudio, razón por la cual la Sala considera que no se incurrió en el defecto sustantivo alegado.
(…) [L]a Sala advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues considera que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la sentencia T-123 de 2017 y en la providencia del 1º de febrero de 2018.
(…) Al revisar los pronunciamientos invocados como desconocidos, se advierte que la sentencia T-123 de 2017 no constituye precedente, pues como se precisó líneas arriba solo lo son las sentencias de constitucionalidad y de unificación. (…) Ahora bien, en relación con la providencia del Consejo de Estado con radicado 25000232500020120139301 (2370-201599), proferida el 1º de febrero de 2018 con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, la Sala evidencia que esta explica que la prima técnica reclamada mientras el vínculo laboral está vigente no prescribe, sin embargo, sí prescriben las mesadas, conforme la norma general de prescripción trienal.
(…) Sin embargo, deja de lado el demandante que lo que la autoridad judicial demandada explicó con claridad es que al momento de solicitar el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación altamente avanzada y experiencia calificada dicha prestación no tenía sustento legal frente a los empleados que ostentaban empleos en el nivel profesional, puesto que esta fue eliminada con el Decreto 1724 de 1997.
(…) Por lo anterior, la Sala considera que no existe desconocimiento del precedente en el caso en estudio sino que, para el caso particular, cuando el señor Montoya Murillo solicitó el reconocimiento y pago de la prima objeto de debate, la misma ya no tenía sustento normativo desde hacía más de 14 años, por lo que no era posible que se accediera a sus pretensiones, pues, se reitera, pese a que en su momento tuvo el derecho, el mismo al momento de su solicitud ya no existía. FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1724 DE 1997.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la operancia a futuro del reconocimiento de la prima técnica, así la normatividad que la establecía haya sido derogada por el Decreto 1724 de 1997, consultar: Consejo de Estado, Sentencia del 8 de septiembre de 2016, exp 0746-2014, M.P. William Hernández Gómez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03784-01(AC) Actor: JUAN CARLOS MONTOYA MURILLO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el demandante en contra del fallo del 15 de mayo de 2019, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que decidió: “1.
Negar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el señor Juan Carlos Montoya Murillo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. (…)” I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Juan Carlos Montoya Murillo, en nombre propio, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 7 de septiembre de 2018 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B del 5 de septiembre de 2013, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
En consecuencia, el actor solicitó: “Por todo lo expuesto anteriormente, solicito SEÑOR JUEZ CONSITUTICONAL, me sea concedido EL AMPARO DE MIS DERECHOS FUNDAMENTALES AL DEBIDO PROCESO y DERECHO A LA IGUALDAD consagrados en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia y por lo mismo se ordene al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO DE COLOMBIA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, fallar en Derecho y teniendo en cuenta la Jurisprudencia de la misma Corporación y de la Honorable Corte Constitucional, por lo tanto deberá CONFIRMAR el Fallo de Primera Instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual se encuentra ajustado a la Constitución, la Ley y a la misma Jurisprudencia del Consejo de Estado.
Hago constancia de que me encuentro laborando en la DIAN desde el 1º de abril de 1991 hasta la fecha, actualmente en el cargo INSPECTOR IV CÓDIGO 308 GRADO 8 en la Coordinación de Administración de Aplicativos de Recaudo y cobranzas de la Subdirección de Recaudo y Cobranzas en la Dirección de Ingresos del Nivel Central en la DIAN.”[2] 2.
Hechos Relató que el 27 de septiembre de 2011, presentó una petición ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para lograr el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a la cual tiene derecho conforme a lo establecido en el Decreto 1661 de 1991, Decreto 2164 de 1991 y artículo 4 del Decreto 1724 de 1997.
Precisó que mediante el Oficio 100000202 001141 del 2 de octubre de 2011 y la Resolución 003872 del 30 de mayo de 2012, la Unidad Administrativa Especial de la DIAN negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. Destacó que interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - DIAN para que se dejaran sin efectos los actos administrativos mencionados y se ordenara el reconocimiento y pago de la prima técnica.
El proceso fue radicado bajo el número 25000234200020120184700. Sostuvo que el proceso fue asignado en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, autoridad judicial que en providencia del 5 de septiembre de 2013, decidió acceder a las pretensiones de la demanda. Refirió que la parte demandada en el proceso ordinario interpuso el correspondiente recurso de apelación contra la providencia del tribunal, el cual fue asignado a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Señaló que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo del 7 de septiembre de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda con sustento en que si bien tenía derecho a la prima técnica alcanzado en vigencia del Decreto 1724 de 1997, este se encontraba prescrito por el transcurso de 14 años, lapso en el cual se eliminó la posibilidad del reconocimiento para el nivel del empleo que era ocupado por él. 3.
Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia del 7 de septiembre de 2018 desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que ha indicado que la prima técnica tiene el carácter de prestación laboral de tracto sucesivo y de carácter temporal. Como sustento de dicho argumento citó el concepto del 24 de agosto de 2006 con radicado 11001030600020060004700 (1745) proferida por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y la sentencia T- 123 de 2017 dictada por la Corte Constitucional el 28 de febrero de 2017.
Agregó que la providencia demandada no tuvo en cuenta el análisis realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre la prescripción, en el cual se advirtió que esta operó respecto de las mensualidades causadas con anterioridad al 27 de septiembre de 2008, por cuanto se toma la prescripción trienal a partir del 11 de septiembre de 2011, pero es claro que el derecho no prescribe, como si lo advirtió la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Añadió que el Consejo de Estado, en providencia del 1º de febrero de 2018[3], estudió el fenómeno de la prescripción sobre la prestación laboral denominada prima técnica, en un caso similar al expuesto en el proceso ordinario y concluyó que el derecho no prescribe sino las mesadas causadas con anterioridad trienal a la fecha de la solicitud de reconocimiento y transcribió apartes de dicha providencia. Explicó que la postura jurídica adoptada por la autoridad judicial demandada desconoció el ordenamiento jurídico, al realizarse una interpretación errónea del término de prescripción del derecho a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada. 4.
Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 22 de octubre de 2018, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a la autoridad judicial demandada y, por tener interés en el resultado de la presente tutela, dispuso vincular al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B y a la DIAN. 5.
Contestaciones e intervenciones 5.1. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales La apoderada especial de la entidad rindió el concepto requerido, en el cual solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda pues la DIAN no ha vulnerado los derechos fundamentales del demandante y la sentencia acusada no se encuentra incursa en los defectos alegados en la demanda. 5.2.
Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B La magistrada ponente de la providencia atacada se refirió a la demanda de solicitud de amparo en los siguientes términos: Precisó que la sentencia enjuiciada se basó en el material probatorio allegado al expediente y al analizar las circunstancias particulares del caso se concluyó que al demandante no le asistía razón en sus pretensiones como quiera que, la condición fáctica que originó su nacimiento en vigencia del Decreto 1661 de 1991 varió con los cargos que desempeñó en la DIAN, los cuales no corresponden a los niveles directivos, ejecutivos y asesor.
Además, se indicó que cuando se pidió el otorgamiento de la prima ostentaba un cargo diferente al que ocupaba antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, lo que lleva consigo la improcedencia del reconocimiento. Señaló que, respecto del derecho a la prima técnica alcanzado por el actor para el nivel profesional 6 meses y 24 días antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, operó el fenómeno de la prescripción, puesto que ya habían transcurrido más de 14 años entre el momento en que empezó a surtir efectos el decreto referido (4 de julio de 1997) y la fecha en que fue reclamado el derecho ante la DIAN (27 de septiembre de 2011), lo que llevó a que se aboliera la posibilidad de su reconocimiento para el nivel del empleo ocupado por el demandante en aquel momento.
Recalcó que el demandante hace uso de la acción de tutela como una tercera instancia para reabrir el debate jurídicamente concluido. 6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 15 de mayo de 2019, negó el amparo solicitado[4]. Lo anterior, al explicar que la decisión del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B indicó en la sentencia atacada que se hacía acreedor de la prima objeto de controversia, los empleados que ocupaban un cargo en propiedad en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, además de acreditar título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, siempre que los requisitos para su otorgamiento fuesen acreditados antes de la vigencia del Decreto 1724 de 1997, esto es, el 4 de julio de 1997.
Además, aquellos empleados que cumplieran los requisitos podrían reclamarlo, si no se habían retirado del servicio y no hubiera operado el fenómeno de la prescripción. Si bien, la autoridad judicial demandada encontró que el demandante cumplía con los requisitos para ser beneficiario de la prima técnica, en su caso había operado la prescripción porque el señor Montoya Murillo peticionó su reconocimiento 14 años después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, que eliminó dicho beneficio para el nivel profesional.
Consideró que el análisis realizado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado es razonable y fue desarrollado en ejercicio de la sana crítica y la autonomía judicial. Frente al desconocimiento del precedente explicó que la sentencia del 1º de febrero de 2018, citada como desconocida, no guarda los mismos supuestos fácticos del caso del señor Montoya Murillo y lo mismo ocurre con la sentencia T-123 de 2017, pues en dicha ocasión la parte demandante era la DIAN. 7.
Impugnación La parte demandante impugnó el fallo proferido en primera instancia y solicitó que se revoque la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, se amparen los derechos fundamentales invocados como vulnerados[5]. Reiteró que la declaratoria de prescripción del derecho ordenada por la autoridad judicial demandada desconoce la normatividad que regula la prescripción en materia laboral por concepto de prestaciones sociales, tal y como lo analizó el Consejo de Estado en la sentencia del 1º de febrero de 2018, providencia en la que se concluyó que la prima técnica reclamada no prescribe mientras el vínculo laboral esté vigente, lo que prescriben son las mesadas conforme a la norma genera del prescripción trienal.
Explicó que su vínculo laboral se encuentra vigente y que la prescripción se interrumpió el 27 de septiembre de 2011, fecha en la cual presentó la petición ante la DIAN. Indicó que la sentencia T-123 de 2017 la Corte Constitucional fue clara en considerar que, si bien el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales no prescribe, si lo hacen los pagos periódicos derivados de los mismos.
Insistió en que la prima técnica que solicitó se encuentra amparada por los Decretos 1661 de 1991, 2164 de 1991, 1724 de 1997 y 1335 de 1999. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida el 28 de febrero de 2019, por la Sección Primera de esta Corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.
Cuestión previa La Sala evidenció que el demandante solicitó en su escrito de impugnación que se oficiara a la DIAN para que dicha entidad informara a cuantos funcionarios les ha reconocido la jurisdicción contenciosa administrativa la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, en los juzgados y tribunales del país a partir de las peticiones presentadas en el año 2011 y siguientes.
Frente a esta petición, se considera que esta no es procedente puesto que el recurso de impugnación no es la etapa procesal para solicitar las pruebas que demuestren los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo, esto toda vez que las mismas no pueden ser controvertidas por la parte demandada y por el carácter de sumario del trámite de la acción de tutela. 3.
Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si, de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el demandante. Para ello deberá determinarse si la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró los derechos fundamentales de del señor Juan Carlos Montoya Murillo al incurrir en un defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas de la prescripción y por el desconocimiento del precedente contenido en las sentencias del 1º de febrero de 2018, proferida por el Consejo de Estado y T-123 de 2017, emitida por la Corte Constitucional.
Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) el caso concreto. 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[6], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[8] (Negrilla fuera de texto).
Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[9] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 3.2. Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la providencia objeto de reproche, vulneró sus derechos fundamentales, toda vez que revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
El demandante afirmó que la sentencia enjuiciada incurrió en un defecto sustantivo bajo el argumento de que la autoridad judicial demandada realizó un análisis incorrecto del término de prescripción del derecho al reconocimiento de la prima técnica y el desconocimiento del precedente contenido en la sentencia del 1º de febrero de 2018 y la T-123 de 2017, proferidas por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, respectivamente, providencias en las que se ha indicado que prescriben las mesadas más no el derecho. 3.2.1.
Defecto sustantivo En relación con el defecto sustantivo, se ha considerado que este se configura cuando: «… la actuación controvertida desconoce una ley adaptable al caso o se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable, ya sea porque (i) la norma perdió vigencia por cualquiera de las razones de ley, (ii) es inconstitucional, (iii) o porque el contenido de la disposición no tiene conexidad material con los presupuestos del caso.
También puede darse en circunstancias en las que a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le (sic) reconoce a las autoridades judiciales, se produce (iv) un grave error en la interpretación de la norma, el cual puede darse por desconocimiento de sentencias con efectos erga omnes o cuando la decisión judicial se apoya en una interpretación contraria a la Constitución»[10].
La sentencia del 7 de septiembre de 2018 sobre el régimen de transición previsto en el Decreto 1727 de 1997 explicó: “(…) De conformidad con los artículos 2º del Decreto 1661 de 1991 y 4º del Decreto 2164 del mismo año, para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, se requería: (i) el desempeño de cargos en propiedad en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, (ii) título de estudios de formación avanzada, el cual podía compensarse por tres años de experiencia siempre y cuando se acreditara la terminación de estudios en la respectiva formación y (iii) experiencia calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres años.
Posteriormente, fue expedido el Decreto 1724 de 1997 mediante el cual se modificó el régimen de prima técnica para los empleados públicos del Estado, limitando su reconocimiento, por cualquiera de los dos criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público.
Sin embargo, consagró que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en dicha norma, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.
Por consiguiente, los empleados que cumplieron los requisitos para su otorgamiento antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque no les hubiera sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (retiro del servicio) o por la prescripción[11].
(…) Mediante petición presentada el 27 de septiembre de 2011 ante la DIAN, el actor solicitó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, con fundamento en los decretos 1661 y 2164 de 1991; y 1724 de 1997, sin especificar el cargo para el cual formuló dicha solicitud. (…) De lo anterior se colige que, en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 desempeñó un cargo en propiedad susceptible de reconocimiento de la prima técnica reclamada, toda vez que desde el año 1991 fue nombrado en un empleo del nivel profesional.
Establecido que desempeñó un cargo susceptible de reconocimiento del derecho reclamado a la luz de lo previsto por los Decretos 1661 y 2164 de 1991, se evidencia que para acreditar el requisito de la experiencia altamente calificada, el actor aportó diploma y acta de grado que acreditan que obtuvo del título de “Especialista en Administración Pública” de la Escuela Superior de Administración Pública el 17 de diciembre de 1993.
A partir de lo cual se concluye, previo a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, esto es, para el 11 (sic) de julio de dicha anualidad, el accionante acreditó el requisito concerniente a la experiencia altamente calificada, la cual se empieza a contar a partir del momento de la adquisición de un título de especialización. Así las cosas, la Sala evidencia que el demandante se encuentra dentro de los lineamientos descritos en el régimen de transición previsto en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997, toda vez, que en vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 cumplió con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada n el nivel profesional, que correspondía al cargo de “Profesional en Ingresos Públicos II, nivel 31, grado 21”, los cuales consolidó 6 meses y 24 días antes que se eliminara el nivel profesional para el reconocimiento de dicho incentivo.
No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que peticionó su reconocimiento el 27 de septiembre de 2011, esto es, 14 años después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, que recordemos la eliminó para el nivel profesional, época para la cual pudiera estar en condición para su otorgamiento; no puede pasar por alto la Sala que el paso del tiempo en el intervalo mencionado supuso que cambiaran los niveles para los cuales el legislador expresamente confirió la prima técnica, y también una variación en los cargos que fueron ocupados por aquel a partir de junio de 1997.
En ese orden de ideas, a pesar de contar con título de formación avanzada y acreditar 3 años de experiencia altamente calificada con posterioridad a este, que se cumplieron el 17 de diciembre de 1996, el demandante debió exigir la prima técnica dentro de los 3 años siguientes, porque en ese momento ocupaba un cargo del nivel profesional que conforme al régimen del Decreto 1661 de 1991, le permitía acceder al incentivo; sin embargo, de la historia laboral se observa que después de junio de 1997 ocupó otros empleos al interior de la DIAN, diferentes al de la obtención del derecho, todos ellos del nivel profesional.
Es decir, la condición fáctica que originó su nacimiento en vigencia del Decreto Ley 1661 de 1991, varió con los otros cargos que desempeñó; y como peticionó su otorgamiento en un empleo de diferente al que ocupaba antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997 resulta improcedente su reconocimiento. Así las cosas, la conclusión no puede ser otra a que el derecho a la prima técnica alcanzado por el actor para el nivel profesional 6 meses y 24 días antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, se encuentra prescrito por el transcurso d 14 años en donde se abolió la posibilidad de su reconocimiento para el nivel del empleo que era ocupado por el demandante en su momento.
(…) ” De la extensa transcripción de la sentencia atacada, es claro que la razón por la que se negó la pretensión de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue que para el momento en que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada ya este emolumento había desaparecido para el nivel profesional.
Para la Sala la anterior conclusión no lleva consigo que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado afirme que prescribe el derecho, sino que la prestación que intentaba reclamar el demandante no contaba con sustento legal al momento de interponer la petición de reconocimiento y pago de las mesadas. Este análisis se considera, tal y como lo afirmó el juez de primera instancia, razonable y se encuentra debidamente sustentado en las normas aplicables al caso en estudio, razón por la cual la Sala considera que no se incurrió en el defecto sustantivo alegado. 3.2.2.
Desconocimiento del precedente En relación con este defecto, para determinar si una decisión se constituye como precedente, la Corte Constitucional, en sentencia T-292 de 2006, precisó lo siguiente: “(…) (i) En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. (ii) La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante.
(iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”.
Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De allí que se pueda definir el precedente aplicable, como aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla - prohibición, orden o autorización- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de constitucionalidad específica, semejantes.
Conforme a lo anterior, al momento de analizar si se desconoció el precedente, deben tenerse en cuenta estos elementos: (i) Que exista una regla contenida en la ratio decidendi. (ii) Que ésta sea aplicable al caso bajo estudio. (iii) Que el problema jurídico sea semejante al presente. (iv) Que los hechos y normas invocadas sean similares.
(v) Que se plantee un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente. Debe precisarse que como lo ha sostenido esta Sección en oportunidades anteriores, las sentencias de constitucionalidad constituyen precedente, pues: “(…) independientemente de su tipología, tienen carácter inmutable, obligatorio y definitivo, según el artículo 241 Superior, que encarga la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución a la Corte Constitucional, y el artículo 243 Superior que determina que “los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”.
El contenido de estos mandatos ha sido desarrollado por el legislador mediante los artículos 46 y 48 de la Ley 270 de 1966 y el artículo 22 del Decreto 2067 de 1991[12] (…).”[13]. Adicionalmente, como ha sido puesto de presente por esta Corporación en reiteradas ocasiones: “(…) el precedente, entendido como la regla o subregla de derecho creada por el órgano cierre de la respectiva jurisdicción, es obligatorio porque proviene de los Altos Tribunales u órganos de cierre en Alto Tribunal como para los jueces de inferior jerarquía, quienes conociendo el precedente vertical están obligados a su aplicación (…)”[14].
Esta Sección ha adoptado una postura reiterada frente a las decisiones de la Corte Constitucional que son vinculantes, en la medida en que únicamente constituyen precedente cuando han sido plasmadas en las sentencias de control de constitucionalidad (sentencias C) y de unificación en tutela (sentencias SU)[15]: “En consecuencia, la Sección debe indicar que cambia así su postura sobre la materia y entiende que frente a criterios o posturas divergentes entre la Corte Constitucional y otra Alta Corporación, han de prevalecer los del Tribunal Constitucional, contenidos únicamente en sentencias de constitucionalidad y de unificación en tutela, siempre que la ratio decidendi se aplique al caso concreto y, por tanto, su desconocimiento configura el defecto de violación del precedente.” (Destacado por la Sala) Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la Litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Bajo este contexto, la Sala advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues considera que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la sentencia T-123 de 2017 y en la providencia del 1º de febrero de 2018.
Al revisar los pronunciamientos invocados como desconocidos, se advierte que la sentencia T-123 de 2017 no constituye precedente, pues como se precisó líneas arriba solo lo son las sentencias de constitucionalidad y de unificación. Ahora bien, en relación con la providencia del Consejo de Estado con radicado 25000232500020120139301 (2370-201599), proferida el 1º de febrero de 2018 con ponencia del magistrado William Hernández Gómez, la Sala evidencia que esta explica que la prima técnica reclamada mientras el vínculo laboral está vigente no prescribe, sin embargo, sí prescriben las mesadas, conforme la norma general de prescripción trienal.
Sin embargo, deja de lado el demandante que lo que la autoridad judicial demandada explicó con claridad es que al momento de solicitar el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación altamente avanzada y experiencia calificada dicha prestación no tenía sustento legal frente a los empleados que ostentaban empleos en el nivel profesional, puesto que esta fue eliminada con el Decreto 1724 de 1997.
Por lo anterior, la Sala considera que no existe desconocimiento del precedente en el caso en estudio sino que, para el caso particular, cuando el señor Montoya Murillo solicitó el reconocimiento y pago de la prima objeto de debate, la misma ya no tenía sustento normativo desde hacía más de 14 años, por lo que no era posible que se accediera a sus pretensiones, pues, se reitera, pese a que en su momento tuvo el derecho, el mismo al momento de su solicitud ya no existía. Por todo lo anteriormente expuesto, se confirmará la sentencia del 15 de mayo de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurado el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente alegado por la parte actora en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que revocó la sentencia que accedió a las pretensiones en primera instancia, para en su lugar, negar el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 15 de mayo de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de la cual negó el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 11 de octubre de 2018 ante la Secretaría General de esta Corporación. [2] Folio 6 del expediente. [3] Sentencia con ponencia del Dr. William Hernández Gómez en el expediente 25000232500020120139301 (2370-201599). [4] Decisión notificada el 27 de mayo de 2019. [5] Recurso interpuesto el 29 de mayo de 2019 y la notificación de la sentencia de primera instancia fue el 27 del mismo mes y año, por lo que se encuentra presentado en término. [6] Sala Plena del Consejo de Estado.
Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [7] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [8] Ibídem. [9] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [10] Corte Constitucional, sentencia T - 464 de 2011, con ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. [11] Conforme fue considerado en la sentencia de 8 de septiembre de 2016, dictada dentro del proceso con radicación interna 0746-2014 y cuya ponencia correspondió al Dr. William Hernández Gómez. [12] Corte Constitucional, Sentencia C-164 del 15 de abril de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub [13] Sentencia de junio dieciséis (16) de dos mil dieciséis, expediente No. 11001-03-15-000-2016-00043-01, Magistrada Ponente Rocío Araújo Oñate. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro, providencia del quince (15) de octubre de dos mil quince (2015), Radicación 11001-03-15-000-2015- 01714-00. [15] Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 11001-03-15-000-2016-00103- 00. Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro.