11001-03-15-000-2019-00077-00 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL En el sub examine, los demandantes se esforzaron en exponer, con todo detalle, los argumentos que estimaron necesarios para tratar de demostrar que la sentencia objeto de tutela incurrió en violación directa de la Constitución, defecto sustantivo y defecto fáctico.

Sin embargo, tales argumentos convergen en cuatro grandes inconformidades, a saber: i) que caducó la facultad sancionatoria, pues el último acto objeto de investigación no ocurrió el 31 de diciembre de 2005, sino el 26 de diciembre de 2006; ii) que no fue precisa la imputación de cargos; iii) que no se probó el acuerdo sobre fijación de precios y reparto del mercado de cemento gris Portland tipo I, y iv) que, en el caso del señor [JAVC], se presumió la responsabilidad por el simple hecho de ser el representante legal de Cementos Argos S.A. Examinado el proceso ordinario, la Sala advierte, sin mayor esfuerzo, que toda la disertación que presentaron los demandantes para justificar la procedencia de la acción de tutela fue la misma que utilizaron para sustentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho e, incluso, la misma del proceso administrativo sancionatorio (…) Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica que surgió en el procedimiento administrativo sancionatorio y que ya fue definida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, como se puede constatar en las consideraciones de la sentencia objeto de tutela.

Con el subterfugio de cuestionar la sentencia del 9 de agosto de 2018 y de invocar la violación directa de la Constitución, defectos fácticos y sustantivos, los demandantes terminan promoviendo indebidamente la tutela para obtener un nuevo pronunciamiento frente a la discusión sobre si caducó o no la facultad sancionatoria de la SIC y si incurrieron o no en acuerdos sobre reparto de mercados y fijación de precios del cemento gris portland tipo I. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00077-00(AC) Actor: JOSÉ ALBERTO VÉLEZ CADAVID Y CEMENTOS ARGOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA La Sala decide la acción de tutela[1] interpuesta por el señor José Alberto Vélez Cadavid y Cementos Argos S.A. contra la sentencia del 9 de agosto de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, Descongestión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N°. 25000-23-24-000- 2010-00334-01.

ANTECEDENTES Preliminarmente, la Sala debe indicar que, mediante auto del 19 de marzo de 2019, el magistrado sustanciador decretó la acumulación del proceso 11001- 03-15-000-2019-00076-00 al proceso 11001-03-15-000-2019-00077-00. Como consecuencia de la acumulación, le corresponde a la Sala dictar sentencia en los dos procesos. 1. Pretensiones 1.1.

Las pretensiones son comunes en los dos procesos. En efecto, el señor José Alberto Vélez Cadavid y Cementos Argos S.A., mediante el mismo apoderado judicial, pidieron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como de los principios de buena fe y confianza legítima, que estimaron vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Quinta.

En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: 8.2. Que como consecuencia del amparo solicitado se declare la nulidad de la sentencia del 9 de agosto de 2018 proferida por la Sección Quinta Descongestión del Consejo de Estado en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2010-334-01 interpuesto por ARGOS y José Alberto VÉLEZ CADAVID en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio. 8.3.

Que se declare que por medio de las Resoluciones 51694 del 4 de diciembre de 2008 y 091 del 8 de enero de 2010, la Superintendencia de Industria y Comercio incurrió en sendas vías de hecho administrativas al violentar los siguientes derechos fundamentales de mi poderdante: el debido proceso, la igualdad en la aplicación de la ley y el principio de la buena fe en su dimensión de confianza legítima. 8.4.

Que se declare que frente a las actuaciones objeto de sanción de las Resoluciones 51694 del 4 de diciembre de 2008 y 091 del 8 de enero de 2010 operó la caducidad administrativa. 8.5. Que en subsidio de las peticiones 8.2., 8.3 y 8.4 anteriores, se le ordene al Juez competente que dicte la sentencia que en derecho corresponda para resolver el recurso de apelación contra la sentencia emitida el 3 de diciembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera Subsección C en descongestión en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2010-334-01 interpuesta por ARGOS y José Alberto VÉLEZ CADAVID en contra de la Superintendencia de Industria y Comercio. 8.6.

Que adopte cualquier otra medida que considere necesaria para proteger los derechos fundamentales vulnerados a mi poderdante con ocasión de la sentencia proferida el 9 de agosto de 2018 por la Sección Quinta – Descongestión del Consejo de Estado[2]. 2. Hechos Las pretensiones se fundan en los siguientes hechos, que también son comunes en los dos expedientes y que la Sala resume enseguida: 2.1.

El Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, mediante Resolución 02496 de 2006, abrió investigación contra las empresas Cementos Argos S.A., Cemex Colombia S.A., Holcim (Colombia) S.A. y Cementos Andinos S.A., por la presunta infracción de normas sobre la libre competencia previstas en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959[3] y en los numerales 1°, 3, y 4 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992[4], esto es, por haber incurrido en fijación de precios y reparto del mercado de cemento gris Portland tipo I. En la misma resolución, abrió investigación contra los señores César Constain Van Reck, Federico Molina Soto, José Alberto Vélez Cadavid y Bernard Gerad Terver, en calidad de representantes legales de dichas sociedades, por haber facilitado o tolerado conductas que vulneran las normas sobre protección de la competencia. 2.2.

Mediante Resolución 051694 de 2008, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) declaró que Cementos Argos S.A., Holcim (Colombia) S.A. y Cemex Colombia S.A. incurrieron en acuerdos para la fijación de precios y para la repartición de cuotas de mercado o suministro y, en consecuencia, los sancionó con multa de $923.000.000 a cada uno[5].

Igualmente, sancionó a los señores César Constain Van Reck, José Alberto Vélez Cadavid y Bernard Gerad Terver, pues, en calidad de representantes legales de tales sociedades, toleraron conductas que violan las normas sobre promoción de la competencia. 2.3. Inconforme con la decisión, los sancionados interpusieron recurso de reposición y la SIC, en Resolución 0091 de 2010, la confirmó. 2.4.

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Cementos Argos S.A. y José Alberto Vélez Cadavid pidieron la nulidad de las Resoluciones 051694 de 2008 y 0091 de 2010 y, a título de restablecimiento del derecho, solicitaron que se declarara que no incurrieron en las conductas sancionadas y que, en consecuencia, se ordenara la devolución del dinero pagado a título de multa, debidamente indexado. 2.5.

La demanda correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, que, en sentencia del 3 de diciembre de 2012, declaró la nulidad de los actos demandados, por falta de competencia, toda vez que, para la época en que se resolvió y notificó el acto que agotó la vía gubernativa, ya había operado la caducidad de la facultad sancionatoria.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a la SIC que se abstuviera de cobrar las sanciones impuestas a Cementos Argos S.A. y a José Alberto Vélez Cadavid. 2.6. La SIC interpuso recurso de apelación y el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante providencia del 9 de agosto de 2018, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

En concreto, la Sección Quinta del Consejo de Estado estimó i) que no había caducado la facultad sancionatoria, por cuanto «para el momento en que se notificó la decisión a la parte demandante, esto es, el 30 de diciembre de 2005, no había fenecido el término de tres años, necesario para predicar la caducidad de la facultad sancionatoria de la SIC»; ii) que los actos sancionatorios no infringieron las normas en que debían fundarse; iii) que no incurrieron en falsa motivación, y iv) que el señor Vélez sí ejecutó conductas anticompetitivas. 3.

Argumentos de la tutela[6] De la revisión de los escritos de tutela, la Sala encuentra que, en términos generales, son comunes la mayoría de los argumentos expuestos en el proceso N°. 2019-00077-00 y en el 2019-00076-00. No obstante, en el proceso promovido por José Alberto Vélez Cadavid se adicionan ciertos argumentos, como más adelante se verá. 3.1.

Argumentos comunes de los procesos 2019-00077-00 y 2019-00076-00 3.1.1. Violación directa de la Constitución 3.1.1.1. Tanto para Cementos Argos S.A. como para el señor Vélez Cadavid, la providencia acusada desconoció el principio de favorabilidad, por cuanto aplicó una interpretación normativa que resultaba desfavorable para los investigados. 3.1.1.2.

Que, en efecto, el artículo 38 del Decreto 01 de 1984 (norma que regía el proceso sancionatorio) establece que la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los 3 años de producido el acto que pueda ocasionarlas. Que de la interpretación de esa norma han resultado, por lo menos, tres tesis sobre las actuaciones que debe realizar la administración para que no opere la caducidad, así: i) que en los tres años debe expedirse el acto administrativo sancionatorio; ii) que no basta con expedir el acto, sino que debe notificarse, y iii) que en los tres años debe expedirse el acto, notificar la sanción, resolver los recursos contra la decisión y notificar la decisión de los recursos. 3.1.1.3.

Que, en virtud del principio de favorabilidad, ante la existencia de varias interpretaciones posibles, la autoridad judicial demandada debió acoger la que resulte más garantista a los intereses del sancionado. Que, sin embargo, en la sentencia acusada se acogió la tesis número dos, a pesar de que no era la más favorable. Que, de hecho, ni siquiera se expusieron las razones por las que no se aplicó el principio de favorabilidad al resolver el caso propuesto por la parte actora. 3.1.2.

Defecto sustantivo 3.1.2.1. Los demandantes sostienen que en la sentencia objeto de tutela se interpretó indebidamente el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 2153 de 1992, al concluir que en la formulación de cargos basta con exponer los verbos rectores sobre los que se iba a adelantar la investigación. 3.1.2.2. Que el defecto también se configura porque la autoridad judicial demandada aplicó un precedente sobre la caducidad de la facultad sancionatoria «que no era el llamado a gobernar la situación de hecho en el caso sub examine y que se consolidó años después de haber operado la caducidad conforme a la interpretación vigente para la época de la actuación administrativa»[7].

Que con esa actuación también desconoció el principio de la confianza legítima y la teoría del derecho viviente, pues acogió una tesis sobre la caducidad de la facultad sancionatoria que era contraria a la postura que para la época de la investigación administrativa había acogido la jurisprudencia. 3.1.2.2.1. Que, incluso, la propia Sección Quinta del Consejo de Estado ha establecido que no es posible aplicar precedentes jurisprudenciales de manera retroactiva y que los cambios jurisprudenciales solo tienen efectos hacia el futuro.

En este punto, citó la sentencia del 31 de mayo de 2018, dictada en el proceso N°. 76001-23-31-000-2011-00253-01. 3.1.2.3. Que, en virtud de la tesis vigente para la época en que se adelantó la investigación administrativa, en los tres años previstos en el artículo 38 CCA, la SIC debía resolver los recursos de la vía gubernativa y notificar la decisión. Que el último hecho que originó la investigación ocurrió el 26 de diciembre de 2005 y que para el 26 de diciembre de 2008 ni siquiera se había notificado el acto sancionatorio.

Que, por lo tanto, la facultad sancionatoria había caducado y la SIC carecía de competencia para continuar con el procedimiento sancionatorio. 3.1.2.4. Que también se desconoció la presunción de inocencia, pues, respecto del señor José Alberto Cadavid se concluyó que no logró desvirtuar que, para la época de los hechos investigados, era el representante legal de Cementos Argos S.A. y, por lo tanto, debía conocer sobre las decisiones de fijación de precios.

Y, respecto de Cementos Argos S.A., se dijo que el último acto que configuró la conducta sancionatoria ocurrió el 31 de diciembre de 2005, por cuanto la sociedad actora no logró demostrar lo contrario. 3.1.3. Defecto fáctico 3.1.3.1. Los demandantes alegan que en la sentencia acusada se incurrió en defecto fáctico cuando se concluyó que el último acto objeto de la sanción ocurrió el 31 de diciembre de 2005, sin que exista prueba que demuestre tal afirmación. Que, de hecho, se limitó a hacer referencia a la resolución sancionatoria y a reiterar sentencias del 14 y 21 de junio de 2018, en las que se concluyó que la SIC había proferido la sanción en los tres años previstos por el artículo 38 del CCA porque el último acto investigado ocurrió el 31 de diciembre de 2005, pero que «ni en la Resolución Sancionatoria –en especial en su página 73—, ni en las sentencias del 14 y del 21 de junio de 2018, se hace alusión a que los supuestos acuerdos anticompetitivos hayan generado efectos que se hubiesen mantenido hasta el 31 de diciembre de 2005»[8]. 3.1.3.2.

Según la parte actora, la autoridad judicial demandada valoró indebidamente el cuadro «Precios del cemento Portland bolsa 50 kg en Bogotá», pues concluyó que el supuesto acuerdo se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2005, cuando dicho cuadro tiene como último punto de referencia el 24 de diciembre de 2005. 3.1.3.3. Que el defecto fáctico también se configuró porque en la sentencia acusada no se valoraron las pruebas aportadas al proceso y que demostraban que Argos S.A. no participó en ningún acuerdo de precios.

Que, en efecto, no se tuvo en cuenta que si bien Argos enviaba información al Instituto Colombiano de Productores de Cemento (ICPC), lo cierto es que dicho instituto debía abstenerse de compartir los datos con los competidores de la empresa. Que no es cierto que Argos o el señor Vélez Cadavid hubiesen autorizado al ICPC para que distribuyera información reservada de la empresa y que, en todo caso, eso no se probó en el proceso sancionatorio ni en el judicial. 3.1.3.3.1.

Que tampoco se probó el supuesto intercambio de información de precios entre competidores; que la reunión en Club El Nogal y el hecho de que Holcim y Argos fueran socios en varias empresas del sector no demostraban el supuesto acuerdo de precios. En concreto, los demandantes alegan que la autoridad judicial demandada convalidó el hecho de que la SIC los hubiese sancionado a partir de indicios, mas no de pruebas directas que demuestren la fijación de precios y el reparto del mercado de cemento gris Portland tipo I; que «ni siquiera se ocupó de revisar si en realidad la Superintendencia había valorado o no las pruebas señaladas por Argos»[9]; que avaló que la SIC valorara parcialmente las declaraciones de los señores Mauricio Reina y Patricia Camacho, y que no valoró las pruebas que demostraban que la SIC definió erróneamente el mercado relevante, pues estimó que era nacional, cuando Argos demostró que era regional. 3.4.

Argumentos adicionales expuestos en el proceso de tutela N°. 2019- 00077-00, demandante José Alberto Vélez Cadavid 3.4.1. El señor Vélez Cadavid alegó que la providencia acusada incurrió en defecto sustantivo por dos razones. La primera, porque convalidó la actuación de la SIC de imponerle sanción sin tener certeza sobre la conducta dolosa o culposa del investigado.

Que, de hecho, solo la presumió por el hecho de ser el representante legal de Cementos Argos S.A. para la época de la investigación administrativa, circunstancias que, a su juicio, desconocen la presunción de inocencia. Y, la segunda, porque la autoridad judicial demandada desconoció que el pliego de cargos no contenía los hechos y fundamentos jurídicos sobre los que se pretendía investigar. 3.4.2.

Para el actor, la autoridad judicial demandada también incurrió en defecto fáctico, por cuanto no valoró las pruebas del proceso que, según dice, demostraban la ausencia de responsabilidad. Y que la declaración del señor Vélez Cadavid se valoró parcialmente, en la medida en que no se tuvo en cuenta que el demandante precisó que solo tuvo conocimiento de algunas de las decisiones del comité de precios de Argos y que, por ende, no podía concluirse que fue quien ejecutó los acuerdos anticompetitivos. 4.

Trámite procesal 4.1. En el proceso 2019-00077-00, el Despacho sustanciador, mediante auto del 16 de enero de 2019, admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Quinta, y, como tercero con interés, al representante legal de Cementos Argos S.A. y al Superintendente de Industria y Comercio, que actuaron como demandante y demandado, respectivamente, en el proceso ordinario. 4.1.1.

En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría General notificó personalmente a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Quinta, y, vía correo electrónico, a los terceros con interés, tal y como consta en los folios 141 a 144 del expediente. 4.2. El proceso 2019-00076-00 correspondió por reparto al Despacho del magistrado William Hernández Gómez, integrante de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, por auto del 17 de enero de 2019, admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor. 4.2.1.

Por auto del 4 de marzo de 2019, el magistrado William Hernández Gómez remitió el proceso 2019-00076-00 a la Sección Cuarta del Consejo de Estado para que decidirá sobre la posible acumulación al proceso 2019-00077- 00. 4.3. El Despacho sustanciador, mediante providencia del 19 de marzo de 2019, decretó la acumulación, por cuanto en los dos procesos se cuestiona la sentencia del 9 de agosto de 2019, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, es decir, por identidad fáctica y jurídica. 5.

Intervención de la Sección Quinta del Consejo de Estado (autoridad judicial demandada) 5.1. La magistrada ponente de la decisión acusada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de las demandas presentadas por el señor José Alberto Vélez Cadavid y Cementos Argos S.A. En los dos procesos, el informe se rindió en términos similares, que se resumen de la siguiente manera: 5.1.1.

Que el asunto carece de relevancia constitucional, pues, de las pretensiones de la solicitud de amparo y de la forma como se desarrollaron los supuestos defectos de la sentencia acusada, se advierte que los demandantes buscan que el juez de tutela emprenda un estudio como juez de instancia. Que de la simple lectura de los escritos de tutela se puede advertir que la parte actora ejerció indebidamente la acción de tutela, toda vez que los argumentos corresponden más a cargos de violación propios de los procesos ordinarios, y que, en todo caso, ya fueron resueltos. 5.1.2.

Que, incluso, en la demanda de tutela se proponen argumentos nuevos que no fueron presentados en el proceso ordinario. Que, por ejemplo, mientras en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho alegaron que para evitar la caducidad de la facultad sancionatoria, en los tres años, debía dictarse y notificarse el acto sancionatorio, en la acción de tutela alegan que en dicho término no solo debía dictarse la sanción, sino que debían resolverse los recursos interpuestos.

Que eso demuestra que los demandantes están usando la acción de tutela para mejorar los argumentos expuestos en el proceso ordinario. 5.1.3. Que, en todo caso, no es cierto que se incurrió en desconocimiento de la constitución y en defecto sustantivo por aplicación indebida del precedente. Que, por el contrario, en la sentencia acusada se tuvo en cuenta sentencias de junio de 2018, en las que, al resolver un caso que versaba sobre los mismos hechos, se concluyó que no había caducado la facultad sancionatoria. 5.1.4.

Que no es cierto que, para la época del procedimiento sancionatorio, la tesis predominante en el Consejo de Estado hubiese sido aquella que establece que para evitar la caducidad de la facultad sancionatoria, en los tres años, debe dictar el acto sancionatorio, notificar la decisión, resolver los recursos interpuestos y notificar la decisión que resuelve los recursos.

Que, por el contrario, para esa época existían distintas tesis, circunstancia que llevó a la Sala Plena del Consejo de Estado a unificar el asunto en sentencia del 29 de septiembre de 2009, expediente N°. 2003-00442- 01, en el sentido de que en los tres años debe expedirse y notificarse el acto principal. 5.1.4.1. Que esta precisión es de suma importancia «frente al juicio de reproche que propone la parte demandante, so pena de que el juez de tutela termine imponiéndole al juez natural del asunto qué postura adoptar, lo cual en el presente caso sería aún más grave, teniendo en cuenta que la Sección Quinta del Consejo de Estado, al resolver la controversia, optó por la postura que fue definida por la Sala Plena»[10]. 5.1.5.

Que el hecho de que en la sentencia se hubiese concluido que el último acto objeto de la sanción ocurrió el 31 de diciembre de 2005, no implica que se hubiese incurrido en defectos sustantivo y fáctico. Que esa fecha se obtuvo del procedimiento administrativo adelantado por la SIC, así como de las pruebas aportadas al proceso y que, de todos modos, en la providencia acusada se explicaron las razones por las que quedó desvirtuada la presunta caducidad de la facultad disciplinaria. 5.1.6.

Que, respecto del supuesto desconocimiento de la presunción de inocencia del señor José Alberto Vélez Cadavid, la autoridad judicial demandada alegó que esos argumentos ya fueron resueltos en el proceso ordinario. Para demostrar tal afirmación, transcribió el aparte correspondiente de la sentencia acusada. 6. Intervención de la Superintendencia de Industria y Comercio (tercero con interés) 6.1.

La coordinadora del grupo de gestión judicial de la SIC pidió que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por los demandantes, por cuanto el asunto carece de relevancia constitucional. Que, en efecto, de la revisión de los extensos escritos de tutela se advierte que se está ejerciendo esta acción a modo de instancia adicional con el propósito de exonerarse de una sanción válidamente impuesta. 6.2.

En cuanto al fondo del asunto, la SIC sostuvo que la providencia acusada no incurrió en ninguno de los defectos endilgados, pues para resolver el caso acogió la tesis jurisprudencial vigente desde el año 2009, esto es, aquella que señala que el término de caducidad de la facultad sancionatoria se interrumpe con la expedición del acto que impone la sanción y la notificación. 6.2.1.

Que el período objeto de investigación era de junio a diciembre de 2015, «de tal manera que al no haber anunciado expresa o tácitamente una fecha cierta para su inicio y finalización de dicho período, debía tenerse que inicio el 1 de junio de 2005 y finalizó 31 de diciembre de 2005, por lo cual se reitera, la caducidad iniciaría el 1 de enero de 2006»[11]. 6.2.2.

Por lo demás, la SIC hizo una extensa explicación sobre el comportamiento de precio de venta de cemento gris tipo I durante el período investigado, que, a su juicio, ponía en evidencia un paralelismo de precios entre las cementeras investigadas que no tenía explicación económica. 7. Por otra parte, en los procesos acumulados, el apoderado de la parte actora presentó escrito en el que se opuso a la contestación de la demanda[12].

Sin embargo, en virtud de los principios de economía y celeridad, el trámite de la acción de tutela no prevé esa etapa procesal ni alegatos de conclusión. Por lo tanto, no se hará referencia al contenido de tal memorial. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 2012[13], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[14], se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.1.1.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.1.2.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.2.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.3.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»[15]. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Como se expuso en los antecedentes de esta providencia, cementos Argos S.A. y el señor José Alberto Vélez Cadavid alegan que la sentencia del 9 de agosto de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, incurrió i) en violación directa de la Constitución, en defecto sustantivo y en defecto fáctico. 2.1.1.

En concreto, los demandantes estiman que la providencia acusada incurrió en violación directa de la Constitución, por cuanto aplicó una de las interpretaciones del artículo 38 del Decreto 01 de 1984 —que regula el término en el que la administración puede ejercer la facultad sancionatoria— que resultaba más desfavorable para los investigados. 2.1.2.

En defecto sustantivo, porque: i) aplicó de manera retroactiva un precedente jurisprudencial respecto de la forma cómo opera la caducidad de la facultad sancionatoria, ii) invirtió la carga de la prueba, en cuanto impuso a los demandantes la obligación de demostrar que el acuerdo anticompetitivo no se prolongó hasta el 31 de diciembre de 2005, iii) interpretó indebidamente el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 47, numeral 3, del Decreto 2153, al establecer que la formulación de cargos fue clara y determinada por haber anunciado el cargo imputado, en el caso de Cementos Argos, y haber manifestado los verbos rectores sobre los que iba a adelantarse la investigación, en el caso del señor Vélez Cadavid; iv) desconoció la presunción de inocencia, por haber concluido que el señor Vélez Cadavid, en calidad de representante legal de Argos S.A., debió conocer sobre el acuerdo de precios, y, por último, v) incluyó nuevos hechos y fundamentos para mejorar la argumentación de la SIC. 2.1.3.

Y en defecto fáctico, porque i) dio por probado que el último acto objeto de sanción ocurrió el 31 de diciembre de 2005, sin que exista una prueba que así lo demuestre; ii) no valoró las pruebas que, según dice, ponen en evidencia que los demandantes no participaron en los acuerdos sobre fijación de precios y repartición de mercados; iii) convalidó el hecho de que la sanción se impusiera con fundamento en indicios y con indebida valoración probatoria por parte de la SIC; iv) omitió valorar las pruebas que demostraban que la SIC definió indebidamente el mercado relevante, y v) omitió valorar las pruebas que corroboraban que no existió acuerdo de repartición de mercados. 2.2.

Sin embargo, la autoridad judicial demandada y la SIC alegan que la solicitud de amparo no cumple el requisito de relevancia constitucional, por cuanto el señor Vélez Cadavid y Argos S.A. están utilizando la acción de tutela a modo de instancia adicional, en la medida en que los argumentos que exponen en la acción de tutela coinciden con los propuestos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho e, incluso, en el procedimiento administrativo sancionatorio. 2.3.

Siendo así, previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela presentada por Cementos Argos S.A. y el señor José Alberto Vélez Cadavid cumple el requisito de relevancia constitucional. Si no se cumple, la Sala declarará improcedente el amparo solicitado. De lo contrario, se estudiará de fondo el asunto, en los términos propuestos por los demandantes. 3.

Sobre la relevancia constitucional 3.1. El requisito general de la relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que corresponde resolver a otras jurisdicciones. Para determinar si una solicitud de amparo tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar dos elementos[16]: i) El primero consistente en que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta que para el efecto «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». ii) El segundo consiste en que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial está constituido para proteger derechos fundamentales, más no para discutir la discrepancia que el interesado tenga frente a la decisión judicial. 4.

Análisis de la relevancia constitucional en el caso concreto 4.1. En el sub examine, los demandantes se esforzaron en exponer, con todo detalle, los argumentos que estimaron necesarios para tratar de demostrar que la sentencia objeto de tutela incurrió en violación directa de la Constitución, defecto sustantivo y defecto fáctico. Sin embargo, tales argumentos convergen en cuatro grandes inconformidades, a saber: i) que caducó la facultad sancionatoria, pues el último acto objeto de investigación no ocurrió el 31 de diciembre de 2005, sino el 26 de diciembre de 2006; ii) que no fue precisa la imputación de cargos; iii) que no se probó el acuerdo sobre fijación de precios y reparto del mercado de cemento gris Portland tipo I, y iv) que, en el caso del señor José Alberto Vélez Cadavid, se presumió la responsabilidad por el simple hecho de ser el representante legal de Cementos Argos S.A. 4.2.

Examinado el proceso ordinario, la Sala advierte, sin mayor esfuerzo, que toda la disertación que presentaron los demandantes para justificar la procedencia de la acción de tutela fue la misma que utilizaron para sustentar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho e, incluso, la misma del proceso administrativo sancionatorio. En otras palabras, tanto en el proceso ordinario como en la tutela los demandantes han intentado demostrar la caducidad de la facultad sancionatoria, la imprecisión en la imputación de cargos, la falta de prueba del acuerdo sobre reparto de mercados o fijación de precios y la ausencia de responsabilidad del señor Vélez Cadavid.

Pero mientras que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho las inconformidades se propusieron como causales de nulidad del acto administrativo sancionatorio, en la tutela se propusieron bajo la denominación de violación directa de la Constitución, defecto sustantivo y defecto fáctico. Veamos. a) Sobre la caducidad de la facultad sancionatoria 4.2.1.

Desde el procedimiento sancionatorio, los demandantes alegaron que «Las facultades que tenía la SIC para sancionar (…) ya caducaron. Lo anterior por cuanto a la fecha, transcurrieron más de tres años desde la ocurrencia de los hechos que motivaron la presente actuación administrativa, la decisión que le pone fin no se encuentra aún en firme por no haberse agotado los recursos de la vía gubernativa.

Y es que en el caso que nos ocupa, el último hecho objeto de investigación que consta en el expediente, esto es, desde el alza de precios que se produjo el día 26 de diciembre de 2005. Así las cosas, las facultades de la SIC caducaron el día 26 de Diciembre de 2008». 4.2.2. Por su parte, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se propuso como cargo de nulidad que «Los actos administrativos demandados fueron expedidos sin competencia por parte de la superintendencia de industria y comercio (…).

De acuerdo con lo anterior, es preciso concluir que el término legal para decidir de fondo empezó a correr el 26 de diciembre de 2005, día en que ocurrió el último hecho investigado y venció tres años después, el día 26 de diciembre de 2008. Como quiera que para el 26 de diciembre de 2008, ARGOS no había sido notificada de decisión de fondo alguna sobre la investigación, es forzoso concluir que la SIC dejó vencer el término legal del que disponía para ejercer su potestad sancionatoria». 4.2.3.

Y en la acción de tutela, los demandantes aducen que la sentencia acusada incurrió en defecto sustantivo, por cuanto la autoridad judicial pasó por alto que «En el procedimiento sancionatorio, la Superintendencia no reconoció la pérdida de su propia competencia en razón de la caducidad administrativa prevista en el art. 38 del C.C.A. (…).

Como bien puede observarse, en el debate histórico existente dentro del Consejo de Estado en torno a la interpretación del art. 38 del C.C.A., anterior a la Constitución de 1991, cuya fuerza centrípeta ha podido opacar su relieve constitucional, se imponía tanto a la Superintendencia como al Consejo de Estado, a la luz del principio de favorabilidad pro actione, asumir la interpretación más garantista en relación con los derechos del administrado». b) Sobre la imputación de cargos 4.2.4.

En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Vélez Cadavid y Cementos Argos S.A. sostuvieron que los actos sancionatorios se expidieron con violación del derecho de defensa, por cuanto la sanción se basó en «hechos que tuvieron lugar por fuera del periodo investigado definido en la Resolución de Apertura, respecto de los cuales no se les dio a mis poderdantes la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción y de defensa»[17] y porque, además, «la SIC omitió definir los elementos fácticos, probatorios y jurídicos del cargo de repartición de mercados»[18], esto es, que no fue precisa la imputación de cargos que se hizo a Argos y al señor Vélez Cadavid. 4.2.5.

En el escrito de tutela, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada interpretó indebidamente el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 47, numeral 3, del Decreto 2153, al establecer que la formulación de cargos fue clara y determinada por el simple hecho de haberse anunciado el cargo imputado, en el caso de Cementos Argos, y haberse identificado los verbos rectores sobre los que iba a adelantarse la investigación, en el caso del señor Vélez Cadavid. c) Del acuerdo sobre fijación de precios y reparto del mercado de cemento gris Portland tipo I 4.2.6.

En el recurso de reposición que los demandantes presentaron contra el acto sancionatorio alegaron que «en el curso de la actuación administrativa, quienes apodero demostraron que el movimiento de los precios que se registró durante el período junio-diciembre de 2005, lejos de ser resultado de una concertación entre los agentes, fue completamente racional desde el punto de vista económico». 4.2.7.

Por su parte, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se lee: «el análisis realizado por la actuación administrativa adoleció de los siguientes vicios: i) Partió de una redefinición errónea del mercado relevante, que condujo a la SIC a ignorar los cambios de participación que se presentaron en los mercados regionales y que, difícilmente podrían ser consientes con un supuesto acuerdo de reparto de mercados».

Y respecto al acuerdo de fijación de precios del cemento Portland gris tipo I, alegaron que «las conclusiones de la SIC no solo son el resultado de un análisis errado de los precios del mercado, sino que además son contrarias a las pruebas que se practicaron en la investigación, y que daban cuenta de que las conductas de ARGOS se hallaban perfectamente soportadas en la racionalidad económica de la empresa y del mercado». 4.2.8.

Ahora, en la demanda de tutela, los demandantes sostuvieron que la Sección Quinta del Consejo de Estado incurrió en defecto fáctico, por cuanto i) omitió valorar los elementos probatorios y de juicio que demostraban que el señor Vélez Cadavid y Argos no tuvieron injerencia en los supuestos acuerdos de fijación de precios y de repartición de mercados; ii) convalidó el hecho de que la Superintendencia haya emitido sanciones a partir de indicios; iii) valoró defectuosamente las pruebas que, a su juicio, demostraban que la Superintendencia había proferida sanciones bajo una valoración indebida y deficiente del acervo probatorio del procedimiento administrativo sancionatorio; iv) omitió valorar las pruebas que demostraban que la Superintendencia hizo una indebida definición del mercado relevante, y v) omitió valorar las pruebas que demostraban la inexistencia del acuerdo de repartición de mercados por el que fueron sancionados.

Según los demandantes, todas esas pruebas demostraban que no existió acuerdo sobre fijación de precios ni reparto del mercado de cemento gris Portland tipo I. d) Presunción de responsabilidad del señor José Alberto Vélez Cadavid por el hecho de ser el representante legal de Cementos Argos S.A. 4.2.9. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, los demandantes alegaron que «en el curso de la actuación administrativa no se recaudó un solo elemento probatorio que acreditara que mi mandante ejecutó las conductas por las cuales fue sancionado.

El despacho basa sus imputaciones en el hecho de que mi representado, como presidente de ARGOS, debió supuestamente conocer las decisiones de precios de la compañía durante el año 2005, así como también la política de la empresa. Sobre el particular, debe enfatizarse que el hecho de conocer, en términos generales, la política comercial de la empresa, no constituye un elemento de juicio con fundamento en el cual pueda concluirse que el doctor Vélez Cadavid haya ejecutado las conductas anticompetitivas investigadas». 4.2.10.

Y en la demanda de tutela, el señor Vélez Cadavid alegó que se incurrió en defecto sustantivo, por cuanto la autoridad judicial demandada desconoció el principio de presunción de inocencia, por haber concluido que, en su calidad de representante legal de Argos S.A., debió conocer sobre el acuerdo de precios. En el escrito se lee: «como quedó debidamente demostrado en el proceso judicial, durante la Investigación Administrativa no se encontró un solo elemento de juicio que permitiera atribuirle responsabilidad a mi poderdante por las conductas investigadas.

De hecho, ni la Superintendencia ni mucho menos la Sección Quinta Descongestión del Consejo de Estado pudieron explicar cómo era posible que el hecho de que al Sr. VÉLEZ CADAVID se le comunicaran algunas decisiones acerca de los precios que estipula ARGOS para sus productos, implicara que él conociera los precios de las demás empresas sancionadas y que –más aún- hubiera ejecutado el supuesto acuerdo de fijación de precios en la modalidad de paralelismo consiente y del reparto de mercados». 4.3.

Como se ve, los demandantes formularon inconformidades que coinciden con las que se expusieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica que surgió en el procedimiento administrativo sancionatorio y que ya fue definida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, como se puede constatar en las consideraciones de la sentencia objeto de tutela. 4.4.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de ejercer adecuadamente el derecho de acción, es decir, de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad. 4.5.1.

No se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Por ejemplo, los cargos de violación que se alegan en el proceso contencioso administrativo se dirigen a cuestionar los actos administrativos, los contratos, los hechos, las acciones o las omisiones de la administración. Por ende, no pueden servir para luego cuestionar las providencias judiciales que justamente resolvieron tales cargos, como lo pretendieron los demandantes. 4.5.2.

En el último tiempo, la acción de tutela se ha venido utilizando como el único medio para controlar y controvertir las decisiones de los jueces. Toda decisión judicial es cuestionada mediante la tutela por la parte vencida en juicio. Las decisiones judiciales que en otro tiempo se pensaban inmodificables e intangibles ahora son permanentemente cuestionadas ante el juez de tutela por la parte que pierde, y, lo más grave, a manera de una segunda o tercera instancia. Por eso, vale la pena insistir en que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario de protección que no sustituye ni reemplaza los demás medios ordinarios.

Con la tutela no puede pretenderse la misma finalidad que con los otros medios legales puede lograrse eficazmente. El uso desbordado e irrazonable de la tutela, en vez de fortalecerla, la debilita. 4.6. Por último, la Sala debe precisar que los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela son más estrictos cuando se cuestiona una decisión expedida por un órgano de cierre, como ocurre en este caso, que se acusa una sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Así lo explicó la propia Corte Constitucional, en la sentencia T-398 de 2017: 3.3.2. Cuando se trata de una acción de tutela contra una providencia de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en manifestar que los requisitos de procedibilidad son más estrictos, pues se trata de decisiones judiciales de los órganos de cierre de la jurisdicción ordinaria y contenciosa administrativa, quienes se encargan de unificar jurisprudencia. Por ello, “la tutela contra providencias judiciales de las Altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aun cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión”. 4.7.

Conforme con lo anterior, la solicitud de amparo no cumple el requisito general de la relevancia constitucional y, por lo tanto, corresponde a la Sala declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor José Alberto Vélez Cadavid y Cementos Argos S.A. y abstenerse de resolver el fondo del asunto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente el amparo solicitado por el señor José Alberto Vélez Cadavid y Cementos Argos S.A., por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada Ausente con excusa MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Magistrado ----------------------- [1] Radicados: 11001-03-15-000-2019-00077-00 y 11001-03-15-000-2019-00076- 00. [2] Folios 132 y 133 del expediente de tutela N°. 2019-00077-00 y 133 y 134 del expediente de tutela 2019-00076-00. [3] ARTÍCULO 1º.

Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el siguiente: Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.

PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la economía general. [4]

ARTICULO

47. ACUERDOS CONTRARIOS A LA LIBRE COMPETENCIA. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente Decreto se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos: (…) 1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios. 2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con terceros. 3.

Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición de mercados entre productores entre productores o entre distribuidores. 4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotas de producción o de suministro. [5] Cementos Andinos S.A. no fue sancionado porque no infringió normas de libre competencia. [6] Folios 7 a 23 del expediente de tutela. [7] Folio 50 del expediente. [8] Folio 76 del proceso 2019-00076-00 y folio 75 del expediente 2019-00077- 00. [9] Folio 102 del expediente 2019-00076-00 y 101 del expediente 2019-00077- 00. [10] Folio 152 (vuelto) del expediente 2019-00076-00 y 214 (vuelto) del expediente 2019-00077-00. [11] Folio 155 del expediente 2019-00076-00 y 270 del expediente 2019-00077- 00. [12] Folios 171 a 173 del expediente 2019-00076-00 y folios 225 a 227 del expediente 2019-00077-00. [13] Ver sentencia del 31 de julio de 2012. [14] Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. [15] SU-573 de 2017. [16] Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [17] Folio 271 del cuaderno anexo. [18] Ibídem