IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [E]sta Sala de Decisión precisó su posición a través del fallo de tutela del 16 de marzo de 2017, al considerar que algunas de las controversias generadas con ocasión a la no aplicación de la referida providencia de unificación, y por ende, que presuntamente implicaron el reconocimiento de pensiones excediendo lo dispuesto en la ley, deben ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, en atención a la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

( ) [la actora] por el interés directo que le asiste respecto del monto en que se viene reconociendo la pensión de la señora [G.I.M.deZ.] en virtud de las decisiones judiciales cuestionadas en esta oportunidad, está legitimada para ejercer el recurso extraordinario de revisión por las causales establecidas en la Ley 797 de 2003, ( ) [la actora] pretende de forma subsidiaria, que el amparo se conceda como mecanismo transitorio, sin embargo, no se exponen razones suficientes para ello, y la Sala tampoco evidencia que exista un perjuicio irremediable que justifique tal medida, razón de más para insistir en la conclusión esbozada en líneas atrás. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01103-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F - GLORIA INÉS MELO DE ZULUAGA Y OTRO Tema: Confirma improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia del 22 de mayo de 2019 proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1.1. Con escrito radicado el 12 de marzo de 2019[1], en la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP–, actuando a través de representante judicial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F y el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 1.2.

La entidad accionante consideró vulneradas dichas garantías por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, con ocasión de la sentencia del 16 de noviembre de 2018[2] dictada en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 11001-33-35-015-2015-000788-01, instaurado por la señora Gloria Inés Melo de Zuluaga, mediante la cual confirmó la providencia del 26 de agosto de 2016[3] del Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación a la parte actora “equivalente al 75% del promedio de factores salariales denominados: asignación básica, prima de antigüedad, dominicales y festivos, bonificación por servicios prestados, auxilio de transporte, subsidio de alimentación, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factores devengados en el último año de servicio como empleada publica, esto es, desde el 1 De enero de 1993 al 31 de diciembre de 1993, conforme a la parte motiva de este proveído.” 1.3.

Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “(…) dejar sin efectos las sentencias proferidas por el JUZGADO QUINCE (15) CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ – TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “F” del 26 de agosto de 2016 y del 16 de noviembre de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo N° 11001-3335-015-2015-00788-01. b- Consecuentemente se sirva ORDENAR al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “F”, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora GLORIA INÉS MELO DE ZULUAGA, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar el régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últimos 10 años conforme lo establece el inciso 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero: De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “F”, del 16 de noviembre de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela.”[4] 2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La señora Gloria Inés Melo de Zuluaga laboró en Cajanal desde el 1° de junio de 1967 al 31 de diciembre de 1993. El último cargo desempeñado fue el de Ayudante Código 6025 Grado 03, nació el 5 de agosto de 1951 y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 5 de agosto de 2001. 2.2.

Con la Resolución N° 09073 del 6 de mayo de 2002 le fue reconocida pensión de vejez por la extinta Cajanal, con el 75% de lo devengado sobre el salario promedio del primer año y 18 días, de acuerdo con los artículos 33 y 62 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $337.921.92 condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial para su disfrute. 2.3.

Posteriormente, mediante Resolución N° 52832 del 27 de octubre de 2008 la referidas entidad, negó la reliquidación de la pensión solicitada. 2.4. La accionante pidió, nuevamente la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Por medio de la Resolución RDP 6913 del 19 de febrero de 2015, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, negó la reliquidación pensional, decisión confirmada en acto administrativo No. 022581 del 4 de junio de 2015. 2.5.

Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Melo de Zuluaga demandó a la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que negaron su petición de reliquidación pensional y, en consecuencia, pidió que se liquidara su prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro definitivo. 2.6.

El Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia del 26 de agosto de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.7. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en proveído del 16 de noviembre de 2018, confirmó la decisión de primera instancia, pero bajo el entendido que la demandante era beneficiaria del régimen de transición previsto la Ley 33 de 1985, y no de la Ley 100 de 1993, toda vez que a la entrada en vigencia de la misma (13 de febrero de 1985), tenía más de 15 años de servicio.

En virtud de lo anterior, explicó que le era aplicable el régimen pensional vigente con anterioridad a dicha norma, previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, con un valor equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo los factores salariales establecidos en el Decreto Ley 1045 de 1978. 2.8. A la fecha la señora Gloria Ines Melo de Zuluaga se encuentra activa en la nómina de pensionados con Resolución N° 9073 del 6 de mayo de 2002, recibiendo una mesada pensional de $828.116.00. 3.

Sustento de la acción constitucional Fundamentó las anteriores solicitudes en las siguientes razones: 3.1. Para la UGPP se configura un defecto sustantivo, por cuanto las autoridades judiciales accionadas no tuvieron en cuenta que las reglas del ingreso base de liquidación no hacen parte del régimen anterior, sino de las disposiciones que expresamente señala el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.2.

De este modo, indicó que se desconocieron las normas y la jurisprudencia en relación con la aplicación del régimen de transición, pues a la beneficiaria, le era aplicable para efectos del IBL el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, liquidar su pensión con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio previos a adquirir el estatus pensional, de conformidad con el artículo 21 de la citada Ley 100 y con la inclusión de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, en atención a la fecha en que adquirió su estatus pensional. 3.3.

Adicionalmente, sostuvo que igual propósito tuvo el Acto Legislativo 01 del 29 de junio de 2005 (fecha posterior a la adquisición del estatus pensional de la actora). 3.4. Indicó, además, la existencia de un defecto por desconocimiento del precedente. 3.5. Para ello, hizo referencia de los precedentes judiciales que al respecto ha emitido la Corte Constitucional, remontándose a la sentencia C- 168 de 1995, luego mencionó las sentencias C-258 de 2013, el Auto 326 de 2014 y, las sentencias de unificación SU-230 de 2015 y SU- 427 de 2016, todo para indicar que la conclusión a la que se llega es que el IBL no está sujeto a transición. 3.6.

Así mismo, relacionó las sentencias de unificación SU-395 de 2017 y SU- 631 de 2017 en las que igualmente se aborda el tema de la aplicación del IBL a los regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.7. Advirtió que el Consejo de Estado, respecto de las decisiones de unificación de la Corte Constitucional, ha producido providencias acatando la posición, (consistente en que el IBL no está sujeto a transición) tal es el caso de la Sección Quinta, de donde citó algunos pronunciamientos[5] de tutela en el sentido que ha dispuesto la referida Corte. 3.8.

En el caso concreto, manifestó que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente judicial del máximo órgano de la jurisdicción constitucional desde el año 1995 en las sentencias enunciadas, relacionadas con el tema del régimen de transición y los aspectos que deben ser tenidos en cuenta, todo retomado en las sentencias SU-230 de 2015 y SU- 427 de 2016, sobre la forma de aplicar el IBL para las personas sujetas al régimen de transición, motivo por el cual su ratio decidendi era obligatoria para solucionar el caso de la demandante, que implicaba su reconocimiento con base en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, ya que el IBL no está sujeto al régimen de transición. 3.9.

Adujo que con fallos como los que han sido adoptados por el juzgado y tribunal accionados, se afecta la sostenibilidad financiera del sistema. 3.10. Finalmente, indicó que existe un perjuicio, pues con las sentencias censuradas el IBL se incrementa de forma contraria a derecho, circunstancia que implicaría el pago de $115.643.35 M/cte. 3.11.

En efecto, explicó que el IBL ajustado a derecho es de $337.921.92 M/cte mientras que aquel liquidado conforme a la orden judicial sería de $453.565, lo cual representa una diferencia de $115.643.35 y esta circunstancia constituye un abuso del derecho. 4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 4.1.1. Mediante auto del 15 de marzo de 2019[6], el despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a la entidad accionante, a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F y al Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá, como autoridades judiciales accionadas. 4.1.2.

Así mismo, vinculó como tercero con interés a la señora Gloria Inés Melo de Zuluaga, en su calidad de parte demandante en el proceso nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 63 al 69 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 4.2.1.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F 4.2.1.1. La Magistrada Ponente de la decisión controvertida, mediante escrito del 3 de abril de 2019[7], sostuvo que la decisión adoptada por ese cuerpo colegiado fue proferida conforme a derecho, acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado y, por lo tanto, no considera que se hayan transgredido los derechos fundamentales que invoca la parte accionante. 4.2.2.

Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá 4.2.2.1. Por conducto de su titular y mediante escrito radicado el 2 de abril de 2019[8], señaló que la decisión de reconocimiento de los factores salariales a la señora Melo de Zuluaga, se fundamentó en las pruebas aportadas al expediente y las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado.

Así las cosas, solicitó que se tengan en cuenta las razones fácticas y jurídicas que se consideraron para tomar la decisión cuestionada, las cuales se encuentran contenidas en la misma. 4.2.3. La señora Gloria Inés Melo Zuluaga 4.2.3.1. En memorial radicado el 29 de marzo de 2019[9], la señora Melo de Zuluaga, en calidad de tercera con interés, se opuso a las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional.

Consideró que los fallos judiciales objeto de reproche cumplen los preceptos legales y lineamientos jurisprudenciales vigentes para la época en que se profirió el fallo de segunda instancia, el cual quedó ejecutoriado el 3 de diciembre de 2018. 5. Fallo impugnado[10] 5.1. La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 22 de mayo de 2019[11], declaró la improcedencia de la presente acción al considerar que la UGPP contaba con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para cuestionar los términos en que se reconoció la pensión de vejez de la señora Melo de Zuluaga. 6.

Impugnación[12] 6.1. La parte actora con escrito allegado el 6 de junio de 2019, inconforme con la anterior decisión la impugnó. Relató nuevamente los hechos y fundamentos plasmados en el escrito de tutela y solicitó que se revoque la decisión del 22 de mayo de 2019 y en consecuencia se declare la procedencia de esta acción constitucional y se amparen los derechos fundamentales de la entidad. 6.2.

Así mismo pidió que se dejen sin efectos los fallos dictados tanto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca como por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y que por consiguiente se expidan nuevas decisiones que se ajusten a lo estipulado en el Decreto 1158 de 1994. 3.2. Indicó que se encuentra demostrado el abuso palmario del derecho toda vez que “el estrado puede observar la diferencia que se presenta en la mesada pensional, al proyectar el valor del ingreso base de liquidación ajustado a derecho, esto es liquidándolo conforme lo establecen los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, arrojando una cuantía de $337.921.92 M/cte., frente al monto de la mesada liquidada devengada durante el último año de servicios, arrojando una cuantía de $453.565.27 M/cte,”.

Lo que equivale a un incremento del 34.2% de la mesada pensional. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 1.1. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 22 de mayo de 2019 dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido con los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 22 de mayo de 2019, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, para lo cual se deberán resolver los siguientes problemas jurídicos: 2.1. ¿La UGPP acreditó los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias? 2.2.

De superarse los referidos requisitos, ¿las providencias arriba señaladas vulneraron los derechos fundamentales invocados? 3. Razones jurídicas de la decisión: Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) naturaleza subsidiaria e improcedencia de la acción constitucional cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces; y (iii) análisis del caso concreto. 4. La procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales 4.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012[13] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[14] 4.2.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[15] 4.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 4.4.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[16], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[17], para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 4.5.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 4.6.

Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[18] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. 4.7.

Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. 4.8.

Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección[19] se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. 4.9.

De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto es de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.[20] 5.

Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces 5.1. En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 5.2.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 5.3. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[21]. 5.4.

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 6. Análisis del caso en concreto 6.1. En cuanto al primer interrogante planteado, relativo al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias de la misma naturaleza, se tiene que la presente acción no se dirige contra una sentencia de tutela, toda vez que las decisiones cuestionadas se dictaron en el marco de un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-33-35-015-2015-000788- 01 6.2.

Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, no se advierte ningún reproche, en vista que la providencia censurada fue proferida el 16 de noviembre del 2018, y si bien el término se contabiliza a partir del día siguiente de la ejecutoria, en este caso, no hay necesidad de establecer dicha fecha, como quiera que la solicitud de amparo fue presentada el 1 de marzo de 2019, es decir menos de 6 meses después, tiempo que esta Sala ha considerado razonable para el uso del mecanismo excepcional. 6.3.

En lo que respecta a la subsidiaridad, se advierte que si bien es cierto, como lo indicó la UGPP en el presente trámite, en anteriores oportunidades esta Sección consideró que la acción de tutela interpuesta por las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones, es procedente para controvertir decisiones judiciales que desconocieron el precedente establecido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 2015[22], también lo es que esta Sala de Decisión precisó su posición a través del fallo de tutela del 16 de marzo de 2017[23], al considerar que algunas de las controversias generadas con ocasión a la no aplicación de la referida providencia de unificación, y por ende, que presuntamente implicaron el reconocimiento de pensiones excediendo lo dispuesto en la ley, deben ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, en atención a la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003[24]. 6.4.

Para mayor ilustración, se traen a colación algunas de las consideraciones del fallo de tutela del 16 de marzo de 2017, respecto del cual debe precisarse que, la parte accionante fue el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, es decir, una de las entidades expresamente legitimadas en la causa por activa para ejercer el recurso extraordinario de revisión por la causal antes señalada: “De conformidad con el marco jurídico[25] expuesto la Sala observa que en el sub examine se cumplen con los requisitos para que el recurso extraordinario de revisión sea un mecanismo idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales que alega como desconocidos el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en la tutela de la referencia. Ello se debe a que una vez analizadas las particularidades del asunto, se tiene que la violación alegada frente a los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa en conexidad con el principio de la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en pensiones, es susceptible de ser conjurada de manera integral dentro del trámite del recurso extraordinario de revisión, toda vez que en caso de prosperar el recurso se infirmaría la sentencia acusada y se restaurarían de forma suficiente y oportuna los mismos.

Lo anterior, teniendo en cuenta que en el ordenamiento jurídico (literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003) está prevista la causal de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, en virtud de la cual, la suma que la entidad accionante asegura le fue reconocida de manera contraria a la ley a la señora María Rosalba Ospina Blandón por concepto de pensión de vejez, puede ser revisada a efectos de determinar sí, en efecto, la cuantía reconocida por parte del juez excedió lo dispuesto por las leyes[26].

Igualmente, se advierte que la parte actora se encuentra dentro del término de los 5 años para ejercer el recurso extraordinario de revisión, pues la sentencia censurada es de 13 de junio de 2016. En tal medida, solo en caso de que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público considere que con el fallo proferido por el juez administrativo en el marco del recurso extraordinario de revisión se mantiene o perpetúa la vulneración de sus derechos fundamentales podrá acudir a la acción de tutela atacando los vicios que considere contienen las providencias de nulidad y restablecimiento del derecho y de la revisión. Lo contrario, es decir, permitir que vía acción de tutela y sin el previo agotamiento de los recursos extraordinarios el juez constitucional evalúe los argumentos de ilegalidad e inconstitucionalidad planteados por la parte actora implicaría despojar a la acción de tutela de su naturaleza subsidiaria e invadir de lleno la competencia del juez ordinario en la materia.

Así las cosas, la Sala concluye que la solicitud de tutela es improcedente teniendo en cuenta que la misma no superó el requisito de subsidiariedad”. 6.5. Frente al fallo citado se subrayó, que el recurso extraordinario de revisión por las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, de conformidad con el tenor literal del mismo, debe ser ejercido por el Gobierno Nacional, el Contralor General de la República o el Procurador General de la Nación, lo que en principio impediría predicar en esta oportunidad que la UGPP estuviera legitimada en la causa por activa para interponer dicho medio de defensa, y por ende, que la acción de tutela en su caso constituye el único mecanismo idóneo para controvertir las providencias acusadas. 6.6.

Sin embargo, sobre el particular también debe tenerse en cuenta la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional[27], en la que se precisó, a propósito del reconocimiento judicial de mesadas pensionales que exceden lo debido de acuerdo a la ley, que además de las autoridades señaladas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pueden interponer el recurso de revisión “las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular”, razón por la cual por regla general la acción de tutela cuando es ejercida por aquellas con tal fin es improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de dichas prestaciones.

Sobre el particular, se transcriben las razones pertinentes del referido fallo de unificación: “(…) Al efecto, en primer lugar, esta Corporación deberá establecer si la acción de tutela es procedente para revisar las prestaciones reconocidas con abuso del derecho, frente a lo cual este Tribunal advierte que, en principio, el recurso de amparo no sería viable puesto que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó un inciso al artículo 48 superior, en el cual se indica que “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”, por lo que en atención al principio de subsidiariedad debería acudirse a dicho instrumento especializado para examinar las prestaciones periódicas sobre las cuales se cierna duda en torno a su legalidad. 7.16.

Sin embargo, la Corte evidencia que no se ha expedido una ley que desarrolle dicho mandato, por lo que se ha acudido al instrumento contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 como vía para la revisión de las pensiones reconocidas mediante providencias judiciales en las hipótesis de abuso del derecho, tal y como se dispuso en la Sentencia C- 258 de 2013[28].

En ese orden de ideas, la Sala estima pertinente realizar las siguientes precisiones en torno a la posible aplicación de dicho mecanismo[29]: 7.17. En primer lugar, hay que destacar que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003[30] consagró la competencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia para revisar, por petición del Gobierno, las providencias judiciales que “en cualquier tiempo” hayan decretado la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza al tesoro público o a fondos de naturaleza estatal.

Dicho procedimiento procede cuando: (a) el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, o (b) la cuantía del derecho reconocido exceda lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. (…) 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[31]. 7.24.

Por lo anterior, la Corte considera que la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal. 7.25.

Así las cosas, ante la existencia (sic) otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución. 7.26.

No obstante lo anterior, este Tribunal avizora que la afectación del erario público con ocasión de una prestación evidentemente reconocida con abuso del derecho tiene la vocación de generar un perjuicio irremediable a las finanzas del Estado, las cuales se utilizan para garantizar, entre otros, el derecho a la seguridad social de los colombianos, por lo que en casos de graves cuestionamientos jurídicos frente a un fallo judicial que impone el pago de prestaciones periódicas a la UGPP, el amparo será viable con el fin de verificar la configuración de la irregularidad advertida y adoptar las medidas respectivas. 7.27.

Con todo, esta Corporación estima que en atención a los principios superiores de seguridad jurídica y confianza legítima, el juez constitucional cuando analice de fondo la posible configuración de un abuso del derecho deberá tomar las medidas necesarias para no afectar de manera grave los derechos fundamentales de los implicados en la causa, por lo que en caso de verificarse la existencia de dicha irregularidad, deberá disponer que el reajuste de la prestación conforme al ordenamiento jurídico constitucional no tenga efectos de manera inmediata, sino que se deberá concederse un periodo de gracia, que la Sala fija como prudencial en seis meses contados a partir de la fecha de la notificación de la resolución que consagra el reajuste efectuado al perjudicado con ocasión de la decisión judicial de amparo.

Por otra parte, el funcionario jurisdiccional también deberá disponer que no habrá lugar al reintegro de sumas de dinero ya canceladas, comoquiera que las mismas se presumen percibidas de buena fe. 7.28. La aplicación de las reglas establecidas por la Corte en esta providencia tiene las siguientes ventajas sobre las tesis que previamente se habían adoptado por las diversas salas de revisión: (i) No anula el principio de seguridad jurídica, pues si bien permiten que se controvierta una sentencia ejecutoriada lo hacen, por regla general, a través de un mecanismo especializado, cuya naturaleza precisamente es servir de instrumento procesal para remediar decisiones injustas y, de manera excepcional, mediante la acción de tutela en casos de palmario abuso del derecho.

(ii) No desconoce el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, ya que le permite a la UGPP acudir hasta el 11 de junio de 2018 ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado para controvertir las decisiones judiciales que considere lesivas para el tesoro público y frente a las cuales no precedía recurso alguno. (iii) Permite atender al principio general del derecho según el cual de la ilegalidad no se generan derechos y permite la aplicación del mecanismo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual autoriza afectar la intangibilidad de las sentencias ejecutoriadas para impedir que se mantengan situaciones irregulares en desmedro del erario público, así como responde a la situación especial de ineficiencia e inoperancia administrativa que enfrentó Cajanal.

(iv) Establece un período de gracia a la persona beneficiaria de una prestación con abuso del derecho para que no vea afectados abruptamente sus derechos con ocasión del reajuste de la pensión como consecuencia de la intervención excepcional del juez constitucional. (Destacado fuera de texto). 6.7. De conformidad con las consideraciones expuestas, es claro que la UGPP por el interés directo que le asiste respecto del monto en que se viene reconociendo la pensión de la señora Gloria Ines Melo de Zuluaga en virtud de las decisiones judiciales cuestionadas en esta oportunidad, está legitimada para ejercer el recurso extraordinario de revisión por las causales establecidas en la Ley 797 de 2003, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 al sostener lo siguiente: “7.23.

Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[32]” (El destacado es nuestro). 6.8.

Ahora bien, a propósito del fallo SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, no desconoce la Sala que en casos excepcionales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión[33], lo cual no se evidencia en esta oportunidad por las razones que se exponen a continuación: 6.9.

En efecto, sin perjuicio de lo que estime el juez natural del asunto, no se advierte palmariamente que la señora Gloria Inés Melo de Zuluaga en virtud de las sentencias acusadas haya incrementado el monto de su mesada con abuso del derecho, como ocurrió en el caso que fue objeto de análisis en la sentencia SU-427 de 2016, en el que el servidor público durante los últimos años de servicio incrementó de manera ostensible sus salarios y prestaciones sociales mediante una vinculación precaria en encargo, con el fin de recibir una mesada pensional que no era proporcional respecto de los aportes a seguridad social que realizó durante la última etapa de su vida laboral. 6.10.

En tal sentido, del ingreso base de liquidación que inicialmente se tuvo en cuenta para calcular el monto de la pensión de la señora Melo de Zuluaga, se observa que durante los años 1967 al 1993[34], la misma recibió una remuneración que no presenta incrementos súbitos u ostensibles a partir de los cuales pueda determinarse de manera que evidentemente en la etapa final de su vida laboral abusó del derecho para obtener una pensión en una cuantía mayor a la que correspondía. 6.11.

Es decir, prima facie en el caso de autos tampoco se advierte la situación palmaria a que hizo alusión la Corte Constitucional en el referido fallo de unificación (o una similar), como excepción al requisito de subsidiariedad, en los casos en que las entidades administradoras de pensiones cuentan con el recurso extraordinario de revisión para controvertir las sentencias que reconocieron mesadas pensionales en cuantías que exceden lo debido de acuerdo a la ley. 6.12.

Por supuesto se reitera, será el juez natural del asunto, en virtud del recurso extraordinario de revisión, quien establecerá si existió o no abuso del derecho en el reconocimiento y/o reliquidación de la pensión de la accionante, y/o si la misma es contraria a los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos. 6.13. Finalmente se debe resaltar que la UGPP pretende de forma subsidiaria, que el amparo se conceda como mecanismo transitorio, sin embargo, no se exponen razones suficientes para ello, y la Sala tampoco evidencia que exista un perjuicio irremediable que justifique tal medida, razón de más para insistir en la conclusión esbozada en líneas atrás. 7.

Conclusión 7.1. Por lo expuesto, se confirmará la sentencia del 22 de mayo de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio de defensa, a saber el recurso extraordinario de revisión, a través del cual la UGPP tiene la posibilidad de exponer ampliamente sus motivos de disenso. 7.2.

En consecuencia, no hay lugar abordar los demás argumentos de inconformidad y problemas jurídicos planteados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 22 de mayo de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción de amparo ejercida por la UGPP, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el presente asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Anverso del folio 15 del expediente. [2] Folio 30. [3] Folio 41. [4] Folio 15 del expediente. [5] Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 8 de marzo de 2018.

M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. 2017-02798-01. [6] Folios 62. [7] Anverso del folio 101. [8] Folio 98. [9] Folio 71. [10] Folio 102. [11] Notificada el 4 de junio de 2019, tal y como consta a folio 107. [12] Folio 113. [13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, M. P. María Elizabeth García González. [14] El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. [15] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrilla dentro del texto). [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [17] M.P. Jaime Córdoba Triviño. [18] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [19] Sentencia del 7 de diciembre de 2016, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. [20] Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo [21] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [22] Entre otros, pueden consultarse los siguientes fallos: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de junio de 2016, Rad. 11001-03-15- 000-2015-03308-01, M. P. Rocío Araújo Oñate. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de junio de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00043- 01, M. P. Rocío Araújo Oñate. 3) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de febrero de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00103-00, M. P. Alberto Yepes Barreiro. 4) Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 15 de diciembre de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-01334-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [23] Rad. 11001-03-15-000-2016-02774-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [24] “ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES (sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional)> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.” [25] Insiste la Sala en que este marco jurídico fue decantado, entre otras, las providencias de: (i) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18.

Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2014-03284-00; (ii) 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00 y; (iii) 3 de noviembre de 2015, Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión No. 18. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro.

Rad. No. 11001-03-15-000-2014-01918- 00. [26]En relación con la procedencia de esta causal, en sentencia de 7 de abril de 2015 Sala Especial de Decisión No. 27. Magistrado Ponente (E): Alberto Yepes Barreiro Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00577-00, se indicó que “…a juicio de la Sala quien actúa en desconocimiento de la ley, ejecuta actos que guardan fidelidad al texto de la norma o que se desprenden de una interpretación en apariencia razonable de ella, pero que en realidad eluden el sentido de las disposiciones y conducen a resultados que desbordan la naturaleza y finalidades de la respectiva institución jurídica.

El desconocimiento de la ley únicamente requiere que exista un aprovechamiento de las opciones hermenéuticas que se desprenden de una regla, para hacerla producir resultados incompatibles con el ordenamiento jurídico apreciado en su conjunto”. [27] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [28] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [29] En esa línea, puede consultarse el salvamento de voto de la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado a la Sentencia T-060 de 2016 (M.P. Alejandro Linaras Cantillo). [30] “Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. Las providencias judiciales que (…)” [31] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [32] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [33] Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 11001-03-15-000-2016-03170-01, M. P. Rocío Araújo Oñate. [34] De conformidad con lo indicado en la Resolución No. 006748 del 28 de febrero de 2019, visible a folio 26 del expediente.