11001-03-15-000-2019-00936-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR LA FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la ejecutoria de la providencia tutelada [L]a parte actora alega la configuración del defecto por desconocimiento del precedente en la sentencia del 26 de abril de 2018, de la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual se notificó por edicto fijado entre el jueves 10 de mayo de 2018 y el martes 15 del mismo mes y año, quedando ejecutoriada el 18 de mayo de 2018.

La acción de tutela fue radicada el 26 de febrero de 2019, en la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Manizales, de conformidad con la constancia visible a folio 23 del expediente, es decir, más de 9 meses contados a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia cuestionada, por lo que para la Sala el ejercicio de la acción constitucional no se presentó dentro de un término que se considere razonable.

( ) la parte actora indicó que la tardanza se debió a que el [actor] se encontraba en Estados Unidos, debido a lo ocurrido como consecuencia del proceso penal adelantado en su contra, ya que él y toda su familia sentían un temible y brutal temor, afirmó que fue objeto de amenazas, por lo que no ejerció la acción con anterioridad. ( ) no son de recibo los argumentos de la parte actora, pues de conformidad con lo expuesto por el tutelante, aquel salió del país como consecuencia del proceso penal, situación que fue igualmente expuesta por la autoridad judicial accionada en la sentencia objeto de tutela, es decir, que el [actor] salió del país desde que se dictó la medida de aseguramiento en su contra, con el fin de evitarla.

Sin embargo, esta circunstancia no le impidió presentar la demanda de reparación directa, en consecuencia no se encuentra una justificación razonable en dicho hecho, para que no hubiera presentado la tutela de forma inmediata, máxime si se tiene en cuenta que la presente solicitud de amparo fue interpuesta a través de apoderado judicial. ( ).

Adicionalmente, del escrito de impugnación no se desprende que el [actor], quien interpone la acción de tutela en nombre propio y como apoderado judicial del primero, se encontrara en alguna circunstancia especial, en virtud de la cual no pudiera ejercer el mecanismo constitucional en el periodo que se ha considerado como razonable, para controvertir decisiones judiciales.

Igualmente, aquel no manifiesta que también fuera objeto de amenazas o que tuviera que dejar el territorio colombiano durante un período. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1983 DE 2017 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de 5 del agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, de esta Corporación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00936-01(AC) Actor: JAVIER FERNANDO DUQUE GAVIRIA Y OTRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Temas: Confirma improcedencia – requisito adjetivo de la inmediatez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 1º de abril de 2019 proferida por la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual se declaró la improcedencia del amparo solicitado por no cumplir con el requisito de la inmediatez.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1.1. Con escrito radicado el 26 de febrero de 2019[1], en la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial – Oficina Judicial de Manizales, el señor Rubén Darío Duque Gaviria, actuando en nombre propio y como apoderado judicial del señor Javier Fernando Duque Gaviria, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida digna y de defensa. 1.2.

La parte actora consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de las decisiones del 7 de marzo de 2012 y 26 de abril de 2018, proferidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, respectivamente, en el interior del proceso de reparación directa radicado con el número 76001-23-31-000-2010-00397-01 iniciado por los tutelantes y otros, contra la Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, debido a los perjuicios ocasionados como consecuencia de la orden de detención de que fuera objeto el señor Javier Fernando Duque Gaviria. 1.3.

Con base en lo anterior, la parte accionante solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “Que se TUTELE a favor del señor JAVIER FERNANDO DUQUE GAVIRIA Y RUBEN DARIO DUQUE GAVIRIA EN PLENA SOLIDARIDAD CON EL NÚCLEO FAMILIAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO. Como consecuencia de lo anterior sean REVOCADAS: La Sentencia de Primera Instancia proferida el 7 de marzo de 2012 por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA.

SALA DE DESCONGESTIÓN, mediante la cual se niegan las pretensiones de la demanda de Reparación Directa dentro del proceso radicación Nro. 760012331000-2010- 00379-00. La Sentencia de Segunda Instancia (sic), de 26 de abril de 2018 proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A. con ponencia del H. Magistrado CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, con radicado No. 760012331000-2010-00379-00, por medio de la cual se confirma la Sentencia de Primera Instancia, para que en su lugar se DECLARE PATRIMONIALMENTE RESPONSABLES A: LA NACIÓN –RAMA JUDICIAL y A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por los perjuicios irrogados de la libertad por la investigación penal a la que fuera vinculado el señor JAVIER FERNANDO DUQUE GAVIRIA.

Que se condene a las demandadas a pagar: a) Por concepto de perjuicios morales: 100 salarios mínimos legales mensuales, para cada uno de los demandantes. b) B) Por los perjuicios materiales en las modalidades de daño emergente y lucro cesante: $40’000.000 y $235’248.257, respectivamente, en favor del señor Javier Fernando Duque Gaviria.”[2] 2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La Fiscalía 40 Seccional de Buenaventura ordenó escuchar en declaración juramentada a los señores Iván Olmedo Montezuma Rojas y Javier Fernando Duque Gaviria. Con posterioridad profirió medida de aseguramiento contra el señor Javier Fernando Duque Gaviria, como presunto autor del homicidio del señor Helmer Gutiérrez Medina y ordenó su captura, no obstante, el ente acusatorio desconocía su paradero, por lo cual no se hizo efectiva la orden. 2.2.

En providencia del 4 de marzo de 2000, la Fiscalía 40 Seccional de Buenaventura profirió resolución de acusación contra el señor Javier Fernando Duque Gaviria por considerarlo presunto autor del homicidio del señor Helmer Gutiérrez Medina. 2.4. En sentencia del 16 de diciembre de 2003, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Buenaventura lo condenó a 78 meses de prisión, decisión que fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en providencia del 25 de enero de 2008, al considerar que “concurre la causal de exención de responsabilidad que el nuevo Código Penal aloja en el numeral 10 del artículo 32.

Específicamente en aquella causal de acción desplegada con la creencia invencible de que obraba dentro de los presupuestos objetivos de una eximente de responsabilidad; en ese caso de la legitima defensa.” 2.5. En ejercicio del medio de control de reparación directa, los señores Javier Fernando Duque Gaviria y Luz Ángela Vidal, actuando en nombre propio y en representación de su hija menor de edad Sara Paulina Duque Vidal, Roberto Duque Franco, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Sergio Andrés Duque Betancurt, Daniel Eduardo Duque Betancurt, Blanca Dilia, Gabriel Hernán, Gloria Rocío, Rubén Darío, César Augusto,.

Guillermo León, María Olga, Luz Idalbala, Iván Roberto y Nicolás de Jesús Duque Gaviria demandaron a la Nación – Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por los perjuicios a ellos irrogados, con ocasión de la privación injusta de la libertad, que consideraron ocurrió, y la investigación penal de la que fue objeto el primero de ellos. 2.6.

El proceso le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, autoridad judicial que en sentencia del 7 de marzo de 2012 negó las pretensiones de la demanda. 2.7. Inconformes con dicha decisión, la parte actora del proceso ordinario la apeló, recurso del cual conoció la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que en sentencia del 26 de abril de 2018, confirmó la decisión de primera instancia. 2.7.1.

Como sustento de su decisión expuso que, la detención preventiva que ordenó la Fiscalía encargada del caso nunca se hizo efectiva, debido a que el sindicado decidió voluntariamente abstenerse de acudir al proceso y evadir a la autoridad judicial. “Así las cosas, al margen de que la decisión final adoptada dentro del proceso penal hubiere sido absolutoria, lo concreto es que el hecho que sirvió de fundamento a la demanda fue la imposición de una medida de aseguramiento que, tal como se acaba de indicar no surtió efecto alguno. En ese sentido, no se configuró un daño antijurídico como consecuencia de la ineficacia de la medida de aseguramiento, razón por la cual no habrá lugar a indemnización alguna a cargo del Estado, a título de privación injusta de la libertad, toda vez que, tal como se ha explicado, no se presentó” 2.7.2.

Así mismo, puso de presente lo establecido en la sentencia del 9 de marzo de 2019 radicado 70001-23-31-000-2002-00994-01(40599), en la cual se indicó: “La Sala encuentra que, al margen de que el señor Periñán Petro haya huido o que “físicamente” se encontrara prestando sus servicios de docente de tiempo completo en la Universidad de Sucre, lo cierto es que (y ello está suficientemente claro dentro del proceso) la medida de aseguramiento no se hizo efectiva, pues nunca se materializó, en el entendido de que el mencionado señor nunca “estuvo preso” o privado “intramuros” de la libertad.

Así, mal podría quedar comprometida la responsabilidad del Estado bajo el título de imputación pregonado en la demanda (“privación injusta de la libertad”), cuando, ante la falta de efectividad de la medida de aseguramiento, el afectado nunca estuvo privado de su libertad, lo que conlleva, evidentemente, a la inexistencia del daño que, por ese título de imputación, se pregonó. Ahora, es oportuno precisar que, si bien esta Sección también ha considerado que la libertad de una persona no sólo puede verse afectada cuando ésta ha sido recluida en centro carcelario sino que tiene otras manifestaciones como son, por ejemplo, la detención domiciliaria y la medida de aseguramiento que establezca restricciones para salir del país o cambiar de domicilio, es claro que ninguna de tales figuras se produjo dentro del proceso penal al que estuvo vinculado el señor Periñán Petro y que el hecho de huir para evitar la captura constituyó un acto volitivo del afectado directo con la medida que comportó una conducta contraria a derecho, pues con ella se desconoció un deber que le era constitucionalmente exigible, consistente en acatar las órdenes de la justicia y acudir a ella ante sus requerimientos.” (Negrillas de Sala) 2.7.3.

Por otro lado, explicó que no es de recibo el argumento del demandante, según el cual en los eventos en los que el sindicado considera ilegítima la existencia de un proceso penal en su contra, se debe admitir su renuencia a comparecer ante el despacho judicial de la causa. Para sustentar lo anterior, citó el numeral séptimo del artículo 95 de la Constitución Política, para afirmar que es un deber de los ciudadanos colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia, por lo que la conducta desplegada por el demandante fue opuesta a ese deber constitucional “puesto que, ante la existencia de un proceso penal en su contra, lo que se esperaba era que acudiera ante la autoridad que le estaba requiriendo y cumpliera con ese deber de rango constitucional.” 2.7.4.

Insistió en que si bien en la demanda se hizo alusión a un supuesto error judicial como consecuencia de la imposición de una orden de captura y un proceso penal que se adelantó contra el señor Javier Fernando Duque Gaviria, lo cierto es que de los hechos de la demanda, así como de los fundamentos de derecho y de lo alegado en el recurso de apelación, se desprendía que la indemnización pretendida tenía como sustento la orden de detención dictada por la Fiscalía General de la Nación y las consecuencias que de esta decisión se habrían derivado. 2.7.5.

Por lo anterior puso de presente que se debía estudiar el asunto desde la óptica de la efectividad de la medida de aseguramiento, para lo cual se advirtió que, desde la presentación de la demanda, la parte actora aceptó el hecho de que el señor Javier Fernando Duque Gaviria no estuvo privado de su libertad, por cuanto decidió salir del país para no cumplir la medida de aseguramiento que le fue impuesta por la Fiscalía 40 Seccional de Buenaventura. 2.7.6.

En consecuencia concluyó que “la detención preventiva que ordenó la Fiscalía encargada del caso jamás se hizo efectiva, dado que el sindicado decidió voluntariamente abstenerse de acudir al proceso y, de esta manera, evadir a la autoridad judicial, con el argumento de que consideraba injusta la medida de aseguramiento.” 2.8. La decisión anterior se notificó por edicto fijado entre el jueves 10 y el martes 15 de mayo de 2018[3], por lo que quedó ejecutoriada el 18 de mayo de la misma anualidad, de conformidad con la información registrada en el sistema judicial Siglo XXI. 3.

Fundamentos de la solicitud 3.1. La parte actora consideró que la autoridad judicial acusada incurrió en desconocimiento del precedente según el cual, el solo hecho de iniciar un proceso penal en contra de una persona, puede ser considerado como una restricción al derecho fundamental a la libertad. Concretamente, citaron las siguientes providencias del Consejo de Estado: a) Del 29 de mayo de 2013 M.P. Hernán Andrade Rincón. Rad. 25000-23-26- 000-2001-01207-01 (29.462), caso en el que se decretó una medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva, la cual se hizo efectiva a través de la suspensión del implicado en el ejercicio de su cargo como servidor público; además, se le impuso la prohibición de salir del país y se ordenaron medidas de vigilancia mientras se hacía efectiva la suspensión en el cargo.

Sin embargo, la captura nunca se llevó a cabo. En esta oportunidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó que “las obligaciones derivadas de la medida cautelar consistente en detención preventiva, aunque no se hubiere hecho efectiva, conllevan necesariamente una afectación a los derechos de libertad de circulación, libertad de escoger domicilio y libertad de escoger libremente profesión u oficio, amén de que constituyen un daño antijurídico cuando se establezca, entre otras hipótesis, que el sindicado no cometió el hecho punible, en tanto esa decisión judicial revela el daño anormal que se le hizo padecer.” b) Del 26 de agosto de 2015 M.P. Hernán Andrade Rincón. Rad. 68001-23- 31-000-2003-01681-01 (38.912), en la cual se indicó: “Para la Sala resulta importante precisar que si bien la señora Leal Ruiz no fue privada efectivamente de su libertad física –pues en el momento en el que se le impuso la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, también la fiscalía encargada de la investigación le concedió el beneficio de la libertad provisional–, lo cierto es que esa medida comportó la restricción de su derecho de libertad en el plano jurídico, amén de haberse traducido en una vulneración real, concreta y efectiva respecto de sus derechos de libre circulación, de la posibilidad de fijar residencia, libertad de escoger profesión u oficio, el libre desarrollo de su personalidad y de la unidad familiar, entre otros, razón por la cual se considera que ella sí sufrió un daño antijurídico, el cual debe ser reparado.” c) Del 9 de marzo de 2016 M.P. Marta Nubia Velásquez Rad. 25000-23-26- 000-2005-02453-01 (34554).

En esta oportunidad, la Subsección A de la Sección Tercera, del Consejo de Estado reiteró la posición expuesta en la sentencia de 12 de mayo de 2014, expediente No. 23.783, según la cual “en aquéllos eventos en los cuales se produce una falla en el servicio público de Administración de Justicia consistente en que se profirió una providencia judicial mediante la cual se decretó una medida de aseguramiento que conduce a la privación de la libertad de un individuo y dicha providencia resulta contraria al ordenamiento jurídico, el título de imputación a aplicar ha de ser el de error judicial y no el de privación injusta de la libertad.” En este caso, el demandante había soportado materialmente la afectación de su derecho a la libertad, toda vez que, si bien se revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva ordenada en su contra, fue sometido a otra clase de medidas de aseguramiento, como el otorgamiento de una caución y la prohibición de salir del país, así como el cumplimiento de diversas obligaciones que se derivaban de tales restricciones a la libertad. 3.2.

En relación con la inmediatez, indicó que la decisión censurada “se produjo el día 26 de abril de 2018 –el expediente pasa al archivo el 20 de junio de 2018, el tiempo transcurrido desde entonces puede considerarse excesivo, pero la misma Corte Constitucional en múltiples ocasiones ha indicado que el establecimiento de un término para el ejercicio de la acción de tutela es inconstitucional pues no puede ponerse término a la protección de los derechos fundamentales (Sent.- 217/13); igualmente ha sostenido que la acción de tutela, conforme al artículo 86 de la Carta Política, no está sujeta a un término de caducidad, y que en consecuencia puede ejercerse en cualquier tiempo, afirmándose que en algunos casos seis (6) meses podrán resultar suficientes para declarar la improcedencia de la tutela, mientras que un término de dos (2) años podría ser considerado razonable para ejercerla (Sent. 238/10).” 4.

Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 4.1.1. Mediante auto del 8 de marzo del 2019[4], el magistrado ponente de la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y dispuso su notificación a los Magistrados del Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y ordenó la vinculación de todos los demandantes y demandados del proceso de reparación directa objeto de esta tutela. 4.2.

Intervenciones: realizadas algunas[5] de las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 122 al 127, se presentó la siguiente intervencione. 4.2.1. Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A: con escrito radicado el 13 de marzo de 2019, el Magistrado Ponente de la decisión objeto de tutela indicó que la misma está fundada en las pruebas válidamente allegadas al proceso, en los lineamientos jurisprudenciales vigentes y con respeto de las garantías que informan el debido proceso.

Así mismo, indicó que la acción de tutela no es procedente cuando la censura del actor radica exclusivamente en la discrepancia con la decisión adoptada, como ocurre en el sublite. 5. Sentencia de primera instancia La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado dictó sentencia el 1º de abril den 2019, en la cual declaró la improcedencia de la acción, con sustento en lo siguiente: “En el presente asunto observa la Sala que no se cumple con la inmediatez como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En efecto, la última providencia objeto de impugnación se profirió el 26 de abril de 2018 y se notificó por edicto que se fijó entre el jueves 10 y el martes 15 de mayo de 2018[6], por lo que cobró ejecutoria el 18 de marzo (sic) de tal anualidad. De tal manera, al haberse interpuesto el amparo el 26 de febrero de 2019, es claro que transcurrieron casi 9 meses, término que en principio no es razonable, y que no fue justificado de manera alguna por los peticionarios, lo que desvirtúa la urgencia o apremio de los tutelantes para buscar la protección de sus derechos fundamentales.”[7] 6.

Impugnación 6.1. Con escrito enviado por correo certificado el 22 de abril de 2019, la parte actora impugnó la decisión de primera instancia, notificada por correo electrónico el 11 de abril de 2019. 6.2. Puso de presente que en el caso concreto, se debía flexibilizar el estudio de la inmediatez, pues el señor Javier Duque, debido al proceso penal adelantado en su contra, se encontraba en Estados Unidos[8].

En efecto manifestó que debido a lo ocurrido como consecuencia del proceso penal adelantado en su contra, él y toda su familia sentían un temible y brutal temor y afirmó que fue objeto de amenazas, por lo que no ejerció la acción con anterioridad. 6.3. Manifestó que la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, por lo que de establecerse uno, se estaría actuando de forma contraria a la Constitución. 6.4.

Así mismo, explicó que la familia Duque Gaviria se encontraba en diferentes lugares, por lo que fue difícil reunirlos a todos. Finalmente, indicó que la tragedia sufrida por la misma tuvo como consecuencia la tardanza en la utilización del mecanismo de protección de derechos fundamentales. 7. Actuaciones procesales en segunda instancia 7.1.

En auto del 22 de mayo de 2019[9], la magistrada ponente ordenó poner en conocimiento de los señores Luz Ángela Vidal, quien actuó nombre propio y en representación de su hija menor de edad Sara Paulina Duque Vidal, Roberto Duque Franco, quien actuó en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Sergio Andrés Duque Betancurt, Daniel Eduardo Duque Betancurt, Blanca Dilia, Gabriel Hernán, Gloria Rocío, Rubén Darío, César Augusto.

Guillermo León, María Olga, Luz Idalbala, Iván Roberto y Nicolás de Jesús Duque Gaviria, demandantes del proceso de reparación directa radicado con el número 76001-23-31-000-2010-00379-01, la nulidad saneable que se presentaba en el proceso de la referencia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: (a) alegaran la nulidad si a bien lo tenían;

(b) se pronunciaran sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad; o, (c) guardaran silencio. 7.2. Realizadas las notificaciones, de conformidad con las constancias visibles a folios 180 a 191, los terceros con interés vinculados allegaron el poder conferido al abogado Rubén Darío Duque Gaviria, para que los representara en la acción de tutela de la referencia. Así mismo, la señora Sonia Dique Gaviria quien actuó como demandante del proceso de reparación directa, le otorgó poder al mencionado profesional del derecho para que la representara en este trámite.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 1.1. Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la acción de tutela interpuesta en contra de la sentencia del 1º de abril de 2019 de la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, de conformidad con los Decretos 2591 de 1991, 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018. 2.

Problemas jurídicos 2.1. Corresponde a la Sala determinar si de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 1º de abril de 2019, para lo cual se deberán resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se supera en el caso concreto el requisito de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial relativo a la inmediatez? 2.2.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: • ¿Vulneró la autoridad judicial accionada los derechos fundamentales de la parte actora, por incurrir en desconocimiento del precedente? 2.3. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) de la inmediatez; y (iii) el caso concreto. 3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 3.1.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,[10] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.[11] 3.1.2.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[12] 3.1.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 3.1.4.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[13], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 3.1.5.

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 3.2.

De la inmediatez 3.2.1. Frente a este requisito se ha insistido en que la acción de tutela debe ejercerse en un plazo razonable[14], el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues de lo contrario se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría su finalidad de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo[15]. 3.2.2.

De acuerdo con lo anterior, esta Sección[16] ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses desde la ocurrencia del hecho generador –el cual es la ejecutoria de la providencia judicial cuestionada- que da lugar a la solicitud de protección y la presentación de la misma, y cuando este es excesivo se declara su improcedencia. 3.2.3.

No obstante lo anterior, se analiza en cada caso concreto si median razones suficientes que justifiquen el retardo, como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado. 3.2.4. En relación con aquellas circunstancias que justifican el retardo para promover la acción de tutela en un término razonable, la Corte Constitucional en sentencia T-256 de 2015, cuya tesis es acogida por esta Sala como criterio auxiliar, indicó que la acción de tutela será procedente “cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual[17]”. 3.3.

Caso concreto 3.3.1. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, la Sala advierte que la parte actora alega la configuración del defecto por desconocimiento del precedente en la sentencia del 26 de abril de 2018, de la Subsección A, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual se notificó por edicto fijado entre el jueves 10 de mayo de 2018 y el martes 15 del mismo mes y año, quedando ejecutoriada el 18 de mayo de 2018. 3.3.2.

En efecto, resulta palmario que desde el día siguiente a la ejecutoria de la decisión censurada, hasta la fecha de presentación de la solicitud de amparo, transcurrió un término superior de 6 meses[18], el cual ha sido considerado como razonable. 3.3.4. La Sala advierte que en el escrito de impugnación, la parte actora indicó que la tardanza se debió a que el señor Javier Duque se encontraba en Estados Unidos[19], debido a lo ocurrido como consecuencia del proceso penal adelantado en su contra, ya que él y toda su familia sentían un temible y brutal temor, afirmó que fue objeto de amenazas, por lo que no ejerció la acción con anterioridad: “Además de entender, que uno de mis prohijados JAVIER FERNANDO DUQUE GAVIRIA, se encontraba en los Estados Unidos, pues el escenario presentado ante él, fue muy dificultoso y para toda la familia –Sin excepción-, si entendemos que el tema de su ausencia obedeció, como se puede probar en las presentes diligencias, -actuaciones penales y administrativas, al Terrible (sic) y brutal temor que sentía toda la ‘Familia del procesado’, que le dejaron infinidad de panfletos, donde le informaban al estilo del temible narcotraficante, señor Pablo Emilio Escobar Gaviria, que estaban en capacidad de ejecutarlo en cualquier parte del Mundo (sic)” 3.3.5.

Manifestó que la Corte Constitucional ha establecido que la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, por lo que de establecerse uno, se estaría actuando de forma contraria a la Constitución. 3.3.6. Así mismo, explicó que la familia Duque Gaviria se encontraba en diferentes lugares, por lo que fue difícil reunirlos a todos.

Finalmente, que la tragedia sufrida por la misma tuvo como consecuencia la tardanza en la utilización del mecanismo de protección de derechos fundamentales. 3.3.7. Deviene entonces de lo dicho que, a juicio de esta Sala, controvertir la providencia judicial, lo que supone cuestionar principios como los de cosa juzgada y seguridad jurídica, impone para la parte interesada que se haga en un plazo pertinente, salvo justificación razonable.

Por ello, el juicio sobre el requisito de la inmediatez frente al caso de las tutelas contra providencias judiciales, resulta ser estricto pues basta con que la decisión que se señala de vulnerar derechos sea conocida y se encuentre ejecutoriada para que la persona acuda ante el juez constitucional para solicitar el amparo de sus derechos. 3.3.8.

Para la Sala no son de recibo los argumentos de la parte actora, pues de conformidad con lo expuesto por el tutelante, aquel salió del país como consecuencia del proceso penal, situación que fue igualmente expuesta por la autoridad judicial accionada en la sentencia objeto de tutela, es decir, que el señor Javier Fernando Duque Gaviria salió del país desde que se dictó la medida de aseguramiento en su contra, con el fin de evitarla. 3.3.9.

En otras palabras, no explica la parte actora en qué medida, el encontrarse fuera del país, como consecuencia del proceso penal o de las amenazas de las que fue objeto, le impidieron acudir al mecanismo constitucional con anterioridad, pero no sucedió lo mismo para la presentación de la demanda de reparación directa. 3.3.11. Esta Sala no desconoce que el mecanismo ordinario debía ser ejercido a través de apoderado judicial, razón por la cual se podría presumir que el poderdante estuviera fuera del territorio colombiano y aun así iniciar la demanda de reparación directa, sin embargo, se reitera, la acción de tutela en el sub lite también fue presentada a través de abogado, quine al ser un profesional del derecho debía conocer el término que esta Corporación ha considerado como razonable para la presentación de la acción de tutela. 3.3.12.

Adicionalmente, del material probatorio obrante en el expediente no es posible establecer si, dentro del término considerado como razonable, contado a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia objeto de tutela, el señor Javier Fernando Duque Gaviria estuvo fuera del país, ya que él mismo solo indica que estuvo en Estados Unidos, más no manifiesta fechas concretas.

Igualmente, no obran en el expediente las actuaciones penales y administrativas a las que hacen referencia los tutelantes en el escrito de impugnación. 3.3.13. Así mismo, de conformidad con el artículo 51 del Decreto 2591 de 1991, los colombianos residentes en el exterior, cuyos derechos fundamentales estén siendo amenazados o violados por una autoridad pública, pueden interponer la acción de tutela por intermedio del defensor del pueblo, razón por la cual, el hecho de encontrarse fuera del territorio Colombiano, por sí solo, no permite flexibilizar el estudio de la inmediatez.

En ese sentido, de acreditarse que el tutelante residía en el extranjero durante los 6 meses siguientes a la ejecutoria de la decisión objeto de tutela, esta circunstancia no sería óbice para que, por sí sola, se supere la inmediatez en el sub lite. 3.3.14. Adicionalmente, del escrito de impugnación no se desprende que el señor Rubén Darío Duque Gaviria, quien interpone la acción de tutela en nombre propio y como apoderado judicial del primero, se encontrara en alguna circunstancia especial, en virtud de la cual no pudiera ejercer el mecanismo constitucional en el periodo que se ha considerado como razonable, para controvertir decisiones judiciales. 3.3.15.

Igualmente, aquel no manifiesta que también fuera objeto de amenazas o que tuviera que dejar el territorio colombiano durante un periodo. 3.3.16. Finalmente, si bien la parte actora indicó que la familia Duque Gaviria se encontraba en diferentes lugares, aquel hecho en nada le impedía a los señores Rubén Darío Duque Gaviria y Javier Fernando Duque Gaviria ejercer la acción de tutela de forma inmediata frente a la presunta vulneración de sus garantías constitucionales, pues no se requería que la parte accionante estuviera conformada por todos los miembros de la mencionada familia, o por todos aquellos que participaron en el proceso de reparación directa. 3.3.17.

En efecto, la acción de tutela podía ser ejercida únicamente por los señores Rubén Darío Duque Gaviria y Javier Fernando Duque Gaviria, como efectivamente sucedió en el caso concreto, sin que fuera necesario reunir a todos los demandantes del proceso ordinario o a todos los miembros de la familia Duque Gaviria. 3.3.18. Adicionalmente, de conformidad con el criterio de la Sala, los demás demandantes del proceso ordinario son vinculados al trámite constitucional, en calidad de terceros con interés, lo que permite el ejercicio de su derecho de defensa y garantiza el debido proceso, circunstancia que se materializó en el sub lite a través del auto del 22 de mayo de 2019. 3.3.19.

En ese orden de ideas, en el sub examine no existe una explicación válida para el ejercicio de la acción de tutela por fuera del tiempo proporcional y razonable adoptado por la Corporación. Por otro lado, la parte actora no se encuentra en alguna de las situaciones que la Corte Constitucional[20] ha establecido como justificación, es decir, que: (i) no existe un motivo válido para la inactividad de la accionante;

(ii) su falta de iniciativa no vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) no existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) el fundamento de la acción de tutela no surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición. 3.3.20.

Se reitera, es desde el día siguiente de la ejecutoria de la decisión en que esta Sección[21] ha estimado un plazo razonable para la interposición de la acción, como lo son los seis (6) meses. 3.3.21. Así las cosas, si bien no existe un término de caducidad, como lo alega la parte actora, lo cierto es que la acción de tutela debe interponerse dentro de un plazo razonable, máxime cuando se trata de una petición de amparo contra una providencia judicial que pone en duda los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. 3.3.22.

Igualmente, como se indicó en precedencia, del material probatorio que obra en el expediente no es posible concluir que se configuren algunas de las circunstancias excepcionales jurisprudencialmente establecidas para flexibilizar la exigencia del requisito de inmediatez, enunciadas en el numeral 3.2 de la parte motiva de esta providencia y considerar procedente la acción de tutela. 3.3.23.

De ahí que se reproche el hecho de haber transcurrido un lapso considerable hasta la interposición de la solicitud de amparo, pues se desconoce el alcance jurídico establecido por el constituyente a la misma y se desvirtúa su finalidad de medio de protección actual, inmediato y efectivo. 4. Conclusión: 4.1. El tiempo que dejó transcurrir la parte accionante para alegar la vulneración de sus derechos fundamentales, sin evidenciarse justificación razonable sobre el mismo, desconoce el requisito de inmediatez y, por tanto, resulta improcedente la solicitud de amparo. 4.2.

En consideración a lo anterior y teniendo en cuenta que no existe dentro del expediente prueba alguna que realmente justifique la inactividad de la parte actora para recurrir a esta acción, la Sala confirmará la sentencia del 1º de abril de 2019, proferida por la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia del amparo solicitado por el señor Rubén Darío Duque Gaviria, quien actúa en nombre propio y como apoderado judicial del señor Javier Fernando Duque Gaviria.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 1º de abril de 2019, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la improcedencia del amparo solicitado por el señor Rubén Darío Duque Gaviria, quien actúa en nombre propio y como apoderado judicial del señor Javier Fernando Duque Gaviria, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 23. [2] Folios 21 y 22. [3]https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=RGBFKx%2bjUCrlfolBP9bdK1TuiN0%3d [4] Folio 121. [5] No se enviaron las notificaciones a los demandantes del proceso ordinario en esta oportunidad. [6] Folios 113 y 114 del C. Principal, Consulta de procesos Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura, consulta viernes 15 de febrero de 2019, 10:53:58 am. [7] Folio 139. [8] No indicó las fechas en las cuales el actor estuvo en dicho país, así como tampoco allegó prueba alguna que permita acreditar esta información. [9] Folios 168 a 169. [10] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [11] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [12] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). [13] Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [14] Dicha criterio fue expuesto en la sentencia Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de fecha 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15- 000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios, Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Así mismo, reiterado entre otras en: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 26 de febrero del 2015, Radicación 2015-00045-00, Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 15 de octubre del 2015, Radicación 2015-01605- 01, Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro. [15] Corte Constitucional.

Sentencia T-290 de 14 de abril de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [16] Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad. No. 11001-03-15-000-2012- 01172-01, Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001- 03-15-000-2013-1435-00 Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad.

No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2012-02203-01, Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro; 21 de septiembre de 2016, Rad. 11001-03-15- 000-2016-01549-01, Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate entre otras. [17] Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T- 1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T- 574 de 2010, T-576 de 2010. [18] En oportunidades anteriores esta Sección ha declarado la improcedencia de la acción de tutela al no observarse el cumplimiento del requisito de inmediatez dentro de un plazo razonable de seis (6) meses, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Quinta: del 31 de octubre de 2013, Exp.

No. 11001-03-15-000-2013-01189-00-01, M. P: Susana Buitrago Valencia; 23 de enero de 2014, Exp. No. 11001-03-15-000-2013-01039-01, M.P: Alberto Yepes Barreiro; 30 de enero de 2014, Exp. No. 11001-03-15-000-2013-02461-00, M.P: Alberto Yepes Barreiro; 30 de enero de 2014, Exp. No. 11001-03-15-000- 2013-01440-01, M.P: Alberto Yepes Barreiro; 30 de enero de 2014, Exp.

No. 11001-03-15-000-2013-01675-01, M.P: Alberto Yepes Barreiro; 6 de febrero de 2014, Exp. No. 11001-03-15-000-2013-00791-01, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 6 de marzo de 2014, Exp. No. 11001-03-15-000-2013-01206- 01, M.P: Susana Buitrago Valencia; 11 de febrero 2016, Exp. 11001-03-15- 000-2015-01012-01, M.P: Rocío Araújo Oñate, 24 de noviembre de 2016, Exp. 11001-03-15-000-2015-00084-01 1001-03-15-000-2015-00135-00 (acumulado), entre otras. [19] No indicó las fechas en las cuales el actor estuvo en dicho país, así como tampoco allegó prueba alguna que permita acreditar esta información. [20] Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T- 1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T- 574 de 2010, T-576 de 2010. [21] Ver sentencias: de 18 de abril de 2013 Rad.

No. 11001-03-15-000-2012- 01172-01, Magistrada Ponente: Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-01891-01, 12 de agosto de 2013 Rad. No. 11001- 03-15-000-2013-1435-00 Magistrada Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Rad. No. 11001-03-15-000-2013-00142-01, 12 de septiembre de 2013, Rad.

No. 11001-03-15-000-2012-02203-01, Con Magistrada sejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, 6 de julio de 2017 Rad. No. 11001- 03-15-000-2017-00042-01 Magistrada Ponente: Rocío Araújo Oñate, entre otras.