IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público [E]n este caso la subsidiariedad cobra especial relevancia, toda vez que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 ( ).
Teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia se profirió el 25 de abril de 2019, la entidad accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 248 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 251 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN(E) Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02280-00(AC) Actor: PATRIMONIO AUTÓNOMO PÚBLICO PAP FIDUPREVISORA DAS Y SU FONDO ROTATORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA CUARTA DE ORALIDAD TEMA: Tutela contra providencia judicial- subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, – Sala Cuarta de Oralidad - en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 y 1069 de 2015.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud Con escrito recibido el 21 de mayo de 2019, el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio, en adelante PAP Fiduprevisora, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo Antioquia - Sala Cuarta de Oralidad- con el fin de reclamar el amparo de su derecho fundamental al debido proceso.
Lo anterior, por cuanto consideró que tal derecho le fue vulnerado por la autoridad mencionada, con ocasión de la providencia de 25 de abril de 2019 que confirmó el fallo de 8 de septiembre de 2016, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, expediente No. 05001-33- 33-024-2014-01437 mediante el cual se concluyó que la prima de riesgo de los servidores del DAS sí es factor salarial y por tanto ordenó incluirla en el IBL al momento de calcular prestaciones periódicas del señor José Ignacio Arias Ciro. 2.
Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El señor José Ignacio Arias Ciro, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó el acto administrativo proferido por el DAS por medio del cual le fue negada la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de sus prestaciones sociales y como ingreso base de liquidación en su asignación de retiro. • El Juzgado 24 Administrativo Oral de Medellín vinculó a la Fiduprevisora S.A. como sucesor procesal del extinto DAS, mediante auto de 14 de junio de 2016. • El 8 de septiembre de 2016 el referido juzgado declaró la nulidad del acto demandado y ordenó al PAP Fiduprevisora liquidar y pagar las prestaciones sociales del demandante, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo. • Esta decisión fue apelada, y el 25 de abril de 2019 el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad – confirmó la providencia del primera instancia con fundamento en que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en fallo del 1º de agosto de 2013 unificó el tema en el sentido de señalar que la prima de riesgo de los servidores del DAS sí es factor salarial y por tanto debe incluirse en el IBL al momento de calcular prestaciones periódicas, como las reclamadas por el señor José Ignacio Arias Ciro. 3.
Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: i) amparar el derecho fundamental al debido proceso; ii) dejar sin efectos la providencia de 25 de abril de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad – para que emita una de reemplazo en la que “niegue la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial”. 4.
Fundamentos de la solicitud A juicio de la parte actora, la providencia cuestionada incurrió en los defectos que se enuncian a continuación: Defecto sustantivo, por cuanto el Decreto 2646 de 1994 en su artículo 4 dispone expresamente que la prima de riesgo no constituye factor salarial. Desconocimiento del precedente, contenido en la sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, en el que “en un caso de reliquidación pensional de un funcionario del DAS en la cual concluyó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL son únicamente aquéllos sobre los cuales hayan efectuado aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
Así, para la parte demandante, esta nueva providencia dejó sin efectos aquélla que sirvió de sustento al Tribunal accionado, para acceder a las pretensiones de la demanda del señor Arias Ciro, por lo cual se configura un desconocimiento del precedente. 5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 28 de mayo de 2019, el entonces magistrado ponente de la Sección Quinta admitió la solicitud de amparo y ordenó su notificación al demandante y a la autoridad judicial accionada.
Además vinculó al Juzgado 24 Administrativo Oral de Medellín y al señor José Ignacio Arias Ciro como terceros con interés en el resultado del proceso. 6. Contestaciones 6.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio a pesar de que fue notificado en debida forma. 6.2. El Juzgado 24 Administrativo Oral de Medellín se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, en el sentido de señalar que cuando profirió el fallo de primera instancia, sustentó suficientemente por qué accedía a las pretensiones de la demanda, y además, para esa fecha aún no se había expedido el fallo de unificación de jurisprudencia que aduce como desconocido. 6.3.
El señor José Ignacio Arias Ciro no intervino en la presente solicitud de amparo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad - de conformidad con lo establecido por el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho al debido proceso de la parte accionante, con ocasión de la providencia de 25 de abril de 2019 que confirmó el fallo de 8 de septiembre de 2016, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, expediente No. 05001-33-33-024-2014-01437 mediante el cual se concluyó que la prima de riesgo de los servidores del DAS sí es factor salarial y por tanto ordenó incluirla en el IBL al momento de calcular prestaciones periódicas del señor José Ignacio Arias Ciro..
Para resolverlo, se estudiarán los siguientes aspectos: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y (iii) análisis del caso concreto. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente[1], venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.
Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[2] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[3].
Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[4]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC- 10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[5] (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debió modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.
Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[6], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.
A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.
Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[8].
Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 5. Caso concreto La Sala observa que en este caso la subsidiariedad cobra especial relevancia, toda vez que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 248 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
Ello, por cuanto la entidad demandante considera que se le causa un grave perjuicio al erario y se afecta la sostenibilidad financiera del sistema por la evidente irregularidad sustancial en la orden impartida de realizar una reliquidación pensional. Al respecto, esta Sección en fallo de tutela sostuvo: “En consonancia con lo anterior recuerda la Sección que el recurso extraordinario de revisión, regulado en los artículos 248 y siguientes del CPACA, es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones injustas por incurrir en alguna de las causales que taxativamente consagra la ley»[9].
Y es que precisamente para la revisión de las providencias judiciales que hayan decretado o decreten el reconocimiento de sumas periódicas, en el artículo 250 ibídem, se enlistaron las causales de procedencia de dicho recurso extraordinario, “…sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003”[10], el cual en lo pertinente dispone: “ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»[11] (Negrillas fuera de texto).
Asimismo, debe precisarse que de conformidad con lo señalado en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, el término para interponer el recurso extraordinario de revisión para los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 es de 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o “… en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio”.
Teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia se profirió el 25 de abril de 2019, la entidad accionante cuenta con el recurso extraordinario de revisión. Así las cosas, se declarará la improcedencia de la presente solicitud de amparo, en tanto que la acción de tutela no puede suplir el mecanismo judicial con el cual cuenta la parte actora para cuestionar la decisión que, a su juicio, resulta lesiva para el tesoro público, pues ello implicaría desnaturalizar el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por el Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora DAS y su Fondo Rotatorio contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, – Sala Cuarta de Oralidad - por las razones expuestas.
SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601.
Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. [2] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [3] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [4] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [5] Sala Plena.
Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica.
Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [8] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [9] Magistrado Ponente (E): Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017), radicación número: 11001-03-15-000-2016-02774-01, actor: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, demandado: Tribunal Administrativo de Caldas y otro. [10] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [11] «Artículo declarado EXEQUIBLE, con respecto a los cargos formulados y 'bajo los supuestos reseñados en el numeral 5 de las consideraciones y fundamentos de esta sentencia', salvo los apartes tachados que se declaran INEXEQUIBLES, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-835-03 de 23 de septiembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Jaime Araújo Rentería».
La Corte Constitucional declaró estarse a lo resuelto en la sentencia C-835- 03, mediante providencia C-157-04 de 24 de febrero de 2004, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.