11001-03-15-000-2019-01305-01 — Consejo de Estado

11001-03-15-000-2019-01305-01Consejo de Estado · SECCION QUINTASentencia2019-06-20

Ponente: Nubia Margoth Peña Garzón

Actor: Juan Carlos Polanía Rubbini·Demandado: Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B

De qué trata

Síntesis: [S]i bien la autoridad judicial reprochada confirmó la decisión consistente en denegar las pretensiones de la demanda en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que ello no implica per se la indebida valoración de las pruebas que señaló el actor en el libelo introductorio y de impugnación, particularmente: (i) la decisión adoptada por la Procuraduría General de la Nación en el marco del proceso disciplinario, producto del cual el [actor] resultó exonerado de toda responsabilidad disciplinaria (…) y (ii) la hoja de vida del actor. Por el contrario, la decisión proferida por el tribunal, encontró fundamento en que: (i) el acto administrativo demandado fue dictado en virtud de la facultad discrecional otorgada al Gobierno Nacional, entre otros, por el artículo 4ª de la Ley 857 de 2003, el cual dispone que por razones del buen servicio, y previo concepto de la Junta Asesora para el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, «…podrá disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicios… cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales». La judicatura enjuiciada señaló que de conformidad con la norma ejusdem, para efectos del retiro de los oficiales por voluntad del Gobierno, como sucedió en el caso concreto, dicha facultad está sujeta a un requisito formal consistente en la recomendación previa de la mencionada junta, y un requisito sustancial, el cual radica en que la desvinculación debe obedecer a razones del buen servicio, bajo criterios objetivos y razonables (…) Se tiene entonces que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, sí tuvo en cuenta en el análisis del acervo probatorio allegado al proceso ordinario, tanto su hoja de vida como lo decidido en la investigación disciplinaria, frente a lo cual resaltó que la primera, no otorga estabilidad laboral a los miembros de la institución, por cuanto no es el único elemento que el nominador debe valorar por razones del buen servicio, y en relación con la segunda, indicó que pese a que su conducta fue encontrada como justificada por la autoridad disciplinaria, lo cierto es que ello no limitaba la facultad discrecional que el ordenamiento jurídico le otorga al nominador. Así las cosas, la judicatura cuestionada concluyó que el acto administrativo que retiró del servicio al [actor] fue dictado de conformidad con la Ley 857 de 2003, cumpliendo a cabalidad los requisitos formal y sustancial ya referenciados, y en esa medida, resolvió denegar las pretensiones de la demanda, decisión que este juez constitucional encuentra razonable, puesto que lo discurrido y resuelto en la causa disciplinaria, no implica per sé que el actor no hubiese cometido la conducta censurada y que con ella, faltara a los juramentos, a la institución y al país.AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación de la norma / DESCONOCIMIENTO DEL precedente - Inexistencia / ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA - MotivadoEn cuanto al defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, consistente en la transgresión del artículo 36 del «Código Contencioso Administrativo», por cuanto, a su juicio, el acto administrativo debía expedirse con un mínimo de motivación objetiva y razonable, y frente a lo cual señaló las sentencias T-1168 de 2008, T-111 de 2009, SU-053 de 2015, es preciso advertir: La norma que el tutelante señaló omitida, esto es, el artículo 36 del «Código Contencioso Administrativo», incluso, para la época en que sucedieron los hechos - año 2015 -, había perdido su vigencia, en consecuencia, fue reemplazada por el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 que entró a regir en el mes de julio del año 2012 (…) De lo anterior, conforme lo determinó el tribunal, es claro que el acto administrativo que retiró del servicio al accionante sí cumplió con esa carga sustancial, consistente en la motivación del mismo, la cual radicó en que la conducta adoptada por el [actor] contravino todos los postulados, reglamentos, procedimientos y juramentos propios de la institución para cual prestaba servicio, contrario es, que para el [actor] las razones contenidas en la Resolución No 10341 de 2015 no le sean favorables, y en ese orden, su inconformidad no puede concluirse de plano en la configuración del defecto alegado.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Contra acto administrativo de retiro del servicio activo de miembro de la Policía Nacional / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Valoración de hoja de vida y de investigación disciplinaria / RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO – Cumplimiento de los requisitos formal: recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional cuando se trata de oficiales y sustancial: desvinculación debe obedecer a razones del buen servicio [S]i bien la autoridad judicial reprochada confirmó la decisión consistente en denegar las pretensiones de la demanda en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que ello no implica per se la indebida valoración de las pruebas que señaló el actor en el libelo introductorio y de impugnación, particularmente: (i) la decisión adoptada por la Procuraduría General de la Nación en el marco del proceso disciplinario, producto del cual el [actor] resultó exonerado de toda responsabilidad disciplinaria (…) y (ii) la hoja de vida del actor.

Por el contrario, la decisión proferida por el tribunal, encontró fundamento en que: (i) el acto administrativo demandado fue dictado en virtud de la facultad discrecional otorgada al Gobierno Nacional, entre otros, por el artículo 4ª de la Ley 857 de 2003, el cual dispone que por razones del buen servicio, y previo concepto de la Junta Asesora para el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, «…podrá disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicios… cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales».

La judicatura enjuiciada señaló que de conformidad con la norma ejusdem, para efectos del retiro de los oficiales por voluntad del Gobierno, como sucedió en el caso concreto, dicha facultad está sujeta a un requisito formal consistente en la recomendación previa de la mencionada junta, y un requisito sustancial, el cual radica en que la desvinculación debe obedecer a razones del buen servicio, bajo criterios objetivos y razonables (…) Se tiene entonces que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, sí tuvo en cuenta en el análisis del acervo probatorio allegado al proceso ordinario, tanto su hoja de vida como lo decidido en la investigación disciplinaria, frente a lo cual resaltó que la primera, no otorga estabilidad laboral a los miembros de la institución, por cuanto no es el único elemento que el nominador debe valorar por razones del buen servicio, y en relación con la segunda, indicó que pese a que su conducta fue encontrada como justificada por la autoridad disciplinaria, lo cierto es que ello no limitaba la facultad discrecional que el ordenamiento jurídico le otorga al nominador.

Así las cosas, la judicatura cuestionada concluyó que el acto administrativo que retiró del servicio al [actor] fue dictado de conformidad con la Ley 857 de 2003, cumpliendo a cabalidad los requisitos formal y sustancial ya referenciados, y en esa medida, resolvió denegar las pretensiones de la demanda, decisión que este juez constitucional encuentra razonable, puesto que lo discurrido y resuelto en la causa disciplinaria, no implica per sé que el actor no hubiese cometido la conducta censurada y que con ella, faltara a los juramentos, a la institución y al país. AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Adecuada aplicación de la norma / DESCONOCIMIENTO DEL precedente – Inexistencia / ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA – Motivado En cuanto al defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, consistente en la transgresión del artículo 36 del «Código Contencioso Administrativo», por cuanto, a su juicio, el acto administrativo debía expedirse con un mínimo de motivación objetiva y razonable, y frente a lo cual señaló las sentencias T-1168 de 2008, T-111 de 2009, SU-053 de 2015, es preciso advertir: La norma que el tutelante señaló omitida, esto es, el artículo 36 del «Código Contencioso Administrativo», incluso, para la época en que sucedieron los hechos – año 2015 –, había perdido su vigencia, en consecuencia, fue reemplazada por el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 que entró a regir en el mes de julio del año 2012 (…) De lo anterior, conforme lo determinó el tribunal, es claro que el acto administrativo que retiró del servicio al accionante sí cumplió con esa carga sustancial, consistente en la motivación del mismo, la cual radicó en que la conducta adoptada por el [actor] contravino todos los postulados, reglamentos, procedimientos y juramentos propios de la institución para cual prestaba servicio, contrario es, que para el [actor] las razones contenidas en la Resolución No 10341 de 2015 no le sean favorables, y en ese orden, su inconformidad no puede concluirse de plano en la configuración del defecto alegado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente (E): NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01305-01(AC) Actor: JUAN CARLOS POLANÍA RUBBINI Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B TEMA: Tutela contra providencia judicial.

Confirma negativa SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el señor Juan Carlos Polanía Rubbini contra la sentencia de 9 de mayo de 2019, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda de tutela. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud Mediante escrito radicado el 29 de marzo de 2019[1], el señor Juan Carlos Polanía Rubbini, a nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y debido proceso administrativo.

Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la providencia de 20 de septiembre de 2018, por medio de la cual la judicatura censurada, confirmó parcialmente[2] la decisión del Juzgado 56 Administrativo de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, proceso identificado con el número de radicado 11001-33-42-056- 2016-00327-01 [3]. 2.

Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: • El señor Juan Carlos Polanía Rubbini, subteniente de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 10341 de 17 de noviembre de 2015, fue retirado del servicio por voluntad del Gobierno Nacional, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional por razones del buen servicio, con base en: (i) un video que rueda por las redes sociales de una cadena de televisión española, en la cual quedó registrado que el accionante negoció con contrabandistas de la frontera colombo-venezolana, para no incautar toda la mercancía que ingresa fraudulentamente a territorio Colombiano; y (ii) en el informe No. S-2015-017424/DIREC-SUBGA- 29 de 9 de agosto de 2015, en el cual se da a conocer lo anterior. • Los hechos registrados en el referido video, acontecieron el 17 de enero de 2015 en la trocha «Los Peracos» en el municipio de Cúcuta, departamento de Norte de Santander, momento en el cual un equipo de periodistas acompañaron a los policiales, con el fin de realizar un reportaje[4] sobre las situaciones que se presentan en diferentes fronteras, dentro de ellas, la colombo-venezolana. • De conformidad con lo anterior, promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución No. 10341 de 17 de noviembre de 2015, y que se ordenara su reintegro al mismo grado, o a un cargo superior en las mismas condiciones, sin solución de continuidad, junto con el pago de lo dejado de percibir. • De la primera instancia del proceso ordinario conoció el Juzgado 56 Administrativo de Bogotá, autoridad que con sentencia de 3 de marzo de 2016 resolvió denegar las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: «De las pruebas practicadas dentro del proceso no existe una que sugiera al Despacho que las intenciones de la demanda al retirar al actor obedezcan a causas ajenas a razones del buen servicio, y al margen de la justificación disciplinaria de su conducta que llevó a la exoneración de la responsabilidad en el ámbito disciplinario, lo cierto es que en efecto el actor incurrió en una conducta ajena a su deber como Comandante de una escuadra policial.». • Del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, conoció la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante providencia de 20 de septiembre de 2018[5] confirmó parcialmente la decisión del juez a quo en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, luego de arribar a la siguiente conclusión: «El hecho de que la conducta desplegada por el señor JUAN CARLOS POLANÍA RUBBINI, haya sido encontrada justificada por la autoridad disciplinaria, no limita la potestad discrecional que el ordenamiento jurídico le concede al nominador, dado que los atributos de esta decisión, se dieron dentro de los límites justos y ponderados, como lo fueron, la satisfacción del interés general y la adopción de una decisión de mayor conveniencia para la comunidad.». 3.

Pretensiones A título de amparo solicitó las siguientes: «4.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de nuestra Carta Política, respetuosamente solicitamos a esa Honorable Corporación Judicial, se ordene como mecanismo de protección fundamental e inmediata, de los derechos constitucionales fundamentales relativos al debido proceso administrativo, acceso a la justicia, garantía de una tutela judicial efectiva para mis derechos, (arts. 29 y siguientes de la C. Pol.), que hacen parte de nuestros rol como ciudadanos, los cuales están siendo amenazados, desconocidos y conculcados por la entidad accionada. 4.2.

Como consecuencia de lo anterior, se deje sin efectos jurídicos la sentencia del 20 de septiembre de 2018, notificada el 4 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B. Magistrado Ponente doctor. Alberto Espinosa Bolaños, EN CONSECUENCIA: Se dé plena aplicación por el Consejo de Estado a la sentencia SU-172 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, y en el cual, en un caso idéntico al mío, tutela los derechos fundamentales de un policial a quien se le retiró por voluntad discrecional, y en vía judicial no se le valoró el material probatorio, ni se le aplicó el precedente jurisprudencial.

Asimismo, en virtud de lo anterior y en garantía de mis derechos ordenar a la Policía Nacional reintegrarme al cargo que venía desempeñando o al cargo que en derecho me correspondería, pues mis compañeros de curso policial hoy día ostentan el grado de Teniente de la Institución; en su defecto ordenar al Tribunal Accionado, emitir una nueva sentencia que respete el precedente jurisprudencial al respecto, pero sobretodo en el cual se valore debidamente el material probatorio, más aun cuando la defensa de la Policía Nacional es la discrecionalidad del retiro, cuando probado encontró el Tribunal accionado que dicha discrecionalidad está viciada, aunque judicialmente no lo declaró. 4.3.

De manera subsidiaria y de conformidad con lo establecido en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, se solicita el amparo transitorio de los bienes ius fundamentales, invocados con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable». (Sic) 4. Fundamentos de la acción El accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales, toda vez que, a su juicio, la sentencia censurada incurrió en los siguientes defectos: i) Defecto sustantivo: Indicó que la providencia demandada no tuvo en cuenta que el acto administrativo por medio del cual se efectuó el retiro, fue proferido con violación de lo previsto en el artículo 36 del «Código Contencioso Administrativo», lo que condujo a que se configuraran las causales de falsa motivación, desviación de poder y expedición irregular. ii) Desconocimiento del precedente: Señaló que se desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional.

En concreto hizo referencia a las sentencias SU- 053 de 2015, reiterada en la SU-172 de 2015, mediante las cuales la Sala Plena de la Corte Constitucional estableció un “estándar de motivación” de los actos de retiro de los miembros activos de la Policía Nacional en uso de la facultad discrecional, que si bien adujo es mínimo, lo cierto es que es exigible. iii) Defecto fáctico: Mencionó que el tribunal accionado sin hacer un análisis juicioso del material probatorio, en particular, lo discurrido y resuelto en la investigación disciplinaria y la hoja de vida en donde consta su desempeño y las felicitaciones de las que fue objeto por parte de sus superiores, decidió negar las pretensiones de la demanda, atribuyendo la legalidad del acto demandado a una facultad discrecional que desbordó los límites del derecho al trabajo y a su estabilidad laboral. iv) Defecto procedimental: Manifestó que, pese a que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional no sustentó la recomendación de retiro y no examinó la hoja de vida como acto previo a ello, el tribunal censurado concluyó que el acto administrativo demandado era legal. 1.5.

Trámite de primera instancia Por auto del 2 de abril de 2019[6], el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta, admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, y en calidad de terceros con interés, a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y al Juzgado 56 Administrativo de Bogotá. Adicional a lo anterior, negó la prueba solicitada por la parte actora, consistente en requerir el informe «de los hechos relacionados», por encontrar que los documentos allegados al proceso son suficientes para resolver la acción constitucional. 6.

Contestaciones 1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca[7] El Magistrado Ponente de la decisión, a través de escrito allegado a través de correo electrónico el 9 de abril de 2019, expresó que la presente acción de tutela resulta improcedente, toda vez que la sentencia de segunda instancia proferida el 20 de septiembre de 2018, dentro del proceso ordinario de la referencia, “no incurrió en vía de hecho por defectos sustantivos adjetivos y fácticos”.

Adicionalmente, indicó que en la sentencia reprochada “se decidió con motivación suficiente las pretensiones de la demanda presentada, de acuerdo con lo alegado y probado en sus fundamentos de hecho y derecho (…) y en ella se encuentran consignados ampliamente los motivos que llevaron a la Sala a confirmar la sentencia de primera instancia”. 2.

La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional[8] Mediante correo electrónico enviado el 9 de abril de 2019, el jefe de Asuntos Jurídicos de la Secretaría General de la Policía Nacional, manifestó que la autoridad judicial reprochada explicó de manera detallada los fundamentos por los cuales no se incurrió en irregularidades en el retiro del servicio del señor Polanía Rubbini, ya que este se vio inmiscuido en una negociación con contrabandistas de mercancías incautadas, omitiendo con ello realizar los procedimientos de prevención y represión de dicho delito.

Sumado a lo anterior, dijo que la autoridad judicial sí valoró la decisión disciplinaria proferida por la Procuraduría General de la Nación, pero que en el marco del principio de la sana crítica, le dio una interpretación diferente a la pretendida por el actor, situación que no puede ser considerada como vulneradora de derechos fundamentales.

Concluyó que si bien el accionante no fue sancionado disciplinariamente, lo cierto es que ello no constituye impedimento para su desvinculación por voluntad del Gobierno Nacional, por razones del servicio. Finalmente, en cuanto al perjuicio irremediable, dijo que este debe ser probado por el actor. 3. Juzgado 56 Administrativo de Bogotá[9] La juez titular del Despacho, por medio de comunicación allegada el 12 de abril del presente año, aseguró que conoció de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho número 11001-33-42-056-2016-00327-00 y que a través de decisión de 3 de marzo de 2016 se negaron las pretensiones de la misma, encaminada a declarar la nulidad de la Resolución Nº. 10341 del 17 de noviembre de 2015 proferida por el Ministerio de Defensa Nacional.

Adicionalmente, se opuso a las pretensiones y a los argumentos presentados por el señor Juan Carlos Polanía Rubbini, “por cuanto la circunstancia de haber sido exonerado disciplinariamente por los hechos que dieron lugar a su retiro del servicio por voluntad del Gobierno Nacional, no conlleva automáticamente la (sic) nulidad del acto acusado, como desacertadamente lo sostiene el actor quien atribuye los defectos a los fallos que negaron la nulidad”. 1.7.

Sentencia impugnada[10] El Consejo de Estado, Sección Cuarta, con sentencia de 9 de mayo de 2019 resolvió negar las pretensiones de la presente acción de tutela, por las siguientes razones: i) Defecto fáctico: Al respecto explicó que “No encuentra la Sala que el tribunal en la providencia acusada haya dejado de valorar las pruebas que fueron oportuna y debidamente incorporadas al expediente, pues el fundamento de la decisión estuvo precedido de una serie de hechos probados, dentro de los que se mencionaron no solo la hoja de vida del accionante, el Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, sino la investigación disciplinaria de la cual fue objeto el tutelante (…) Se dio especial valor probatorio a unos informes y a un video del cual se infería que el accionante negociaba presuntamente con contrabandistas sobre el total de mercancías incautadas “omitiendo realizar el procedimiento de prevención y represión del contrabando en su totalidad”.

Asimismo, en este punto indicó que no se evidencia que el tribunal accionado le haya restado valor probatorio a la decisión disciplinaria en la que el actor fue absuelto, pues la misma autoridad judicial “dejó claro que si bien se justificó por la autoridad disciplinaria la conducta desplegada por el actor, esto no limitaba la potestad discrecional concedida al nominador”. ii) Desconocimiento del precedente: Expuso que revisado el expediente del proceso ordinario, se advierte que, en el marco del recurso de apelación, el tutelante no hizo referencia al desconocimiento de los pronunciamientos de unificación que trae a colación en el escrito de tutela, en específico, las sentencias SU-053 y SU-172 de 2015 de la Corte Constitucional; a pesar de que el recurso se presentó en el año, es decir, cuando ya eran de conocimiento dentro de la comunidad jurídica estas providencias.

En ese sentido, concluyó que “no es posible presentar unos planteamientos al juez de tutela que en su momento debieron ser parte del debate ordinario”. 8.. Impugnación[11] Mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 22 de mayo de 2019, el señor Polanía Rubbini señaló que, contrario a lo que manifestó el juez constitucional a quo, el tribunal accionado dejó de valorar las pruebas allegadas oportunamente y los medios probatorios audiovisuales, otorgándole mayor valor “a un informe donde se pone en conocimiento una situación y un video que soporta este informe, que a un proceso adelantado por la Procuraduría General de la Nación, que en estricto sentido son órganos totalmente independientes, además de ser instituciones autónomas en la toma de decisiones”.

Indicó que es importante tener en cuenta que la Justicia Penal Militar no abrió en su contra una investigación formal al no encontrar justificación alguna. Solicitó, además, valorar “la circunstancia enmarcada en el escrito realizado por la reportera internacional que realizó el documental periodístico, por el cual yo soy retirado de la Policía Nacional, donde ella ante el consulado Colombiano en Madrid, España relata la difícil y tensionante situación que se vivió en ese momento” (sic).

Finalmente, adujo que el acto por medio del cual fue retirado del servicio desconoció lo previsto en el artículo 36 del «Código Contencioso Administrativo»¸ puesto que el mismo fue expedido «sin un mínimo de motivación producto de un debido proceso que implica un examen objetivo y razonable por parte de la respectiva junta del supuesto hecho que permita concluir que la recomendación de retiro y el acto de retiro… contribuyen al cumplimiento de la finalidad de la Policía Nacional (sic)», frente a lo cual, trajo a colación las sentencias T-1168 de 2008, T-111 de 2009, SU-053 de 2015.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Juan Carlos Polanía Rubbini, contra la sentencia de 9 de mayo de 2019, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado, negó las pretensiones de la demanda de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y el artículo 2° del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la sentencia de 9 de mayo de 2019, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo constitucional de la referencia, al no encontrar acreditados los defectos señalados por la parte actora, en la providencia de 20 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Para el efecto, se estudiará: i) panorama general de la acción de tutela; ii) análisis de los requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción de tutela; y de encontrarse superados, iii) el caso concreto. 2.3.

La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,[12] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,[13] y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”.[14] Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[15] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela, ii) la inmediatez y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados.

Por lo anterior, se verificará en esta instancia, los elementos en mención. 2.4.1. No existe reparo en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de la misma naturaleza, ya que la providencia que se ataca fue dictada en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, proceso identificado con el radicado No. 11001-33-42-056-2016-00327-01. 2.4.2.

Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que se cumple con este en atención a que la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, es de 20 de septiembre de 2018, la cual fue notificada por correo electrónico de 4 de octubre de 2018, quedó ejecutoriada el 9 del mismo mes y año, y la acción de tutela fue interpuesta el 29 de marzo de 2019, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela. 2.4.3.

Respecto a la subsidiariedad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto teniendo en cuenta que contra la sentencia de segunda instancia controvertida no procede ningún recurso, y que los cargos alegados por el actor no encuadran en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión ni del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. En ese orden, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales.

Superado lo anterior corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela por la parte actora, en concreto, el defecto fáctico. 2.5. Caso concreto A juicio del tutelante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al expedir la sentencia de 20 de septiembre de 2018 por medio de la cual, resolvió confirmar la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado 56 Administrativo de Bogotá el 3 de marzo de 2016, que denegó la súplicas de la demanda en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el actor contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. i) Adujo que el tribunal censurado incurrió en defecto fáctico, por cuanto dejó de valorar las pruebas allegadas oportunamente y los medios probatorios audiovisuales, otorgándole mayor valor “a un informe donde se pone en conocimiento una situación y un video que soporta este informe, que a un proceso adelantado por la Procuraduría General de la Nación, que en estricto sentido son órganos totalmente independientes, además de ser instituciones autónomas en la toma de decisiones”.

Al respecto, adicionó que es importante tener en cuenta que la Justicia Penal Militar no abrió en su contra una investigación formal al no encontrar justificación alguna, puesto que la investigación disciplinaria resolvió librar de toda responsabilidad al actor. Adicional a ello, insistió que en su hoja de vida consta que tuvo un excelente desempeño. ii) Finalmente, insistió en que la providencia reprochada adolece de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, en atención a que el acto de retiro desconoció lo previsto en el artículo 36 del «Código Contencioso Administrativo», al expedirse «sin un mínimo de motivación producto de un debido proceso que implica un examen objetivo y razonable por parte de la respectiva junta del supuesto hecho que permita concluir que la recomendación de retiro y el acto de retiro… contribuyen al cumplimiento de la finalidad de la Policía Nacional (sic)», frente a lo cual, trajo a colación las sentencias T-1168 de 2008, T-111 de 2009, SU-053 de 2015.

De conformidad con el escrito de impugnación, se pone de presente que el tutelante únicamente insistió en los defectos fáctico y, sustantivo y desconocimiento del precedente, por tanto, la Sala abordará el análisis en el sub lite con sujeción a estos argumentos. De manera preliminar, este Despacho advierte que negará el amparo deprecado por el señor Juan Carlos Polanía Rubbini, al no encontrar acreditada la existencia de los defectos planteados, de conformidad con las razones que pasarán a explicarse: 2.5.1.

Defecto fáctico Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015[16] precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Así las | |violación del |cosas, el juez no ignora la prueba ni se | |debido proceso |equivoca en su apreciación, pero yerra al | | |haberla tenido en cuenta para decidir el | | |problema jurídico que le fue planteado, al ser | | |ésta una prueba que desconoce el debido proceso | | |de las partes. | | | | | |Para su configuración corresponde señalar: | | | | | |Señalar con claridad los elementos probatorios | | |aportados con violación al artículo 29 | | |constitucional. | | |Exponer las razones que sustentan dicha | | |vulneración. | | |Demostrar que estos elementos de convicción | | |fueron el sustento de la decisión. | Conforme el anterior cuadro, la Sección señaló: «Como se ve en los elementos señalados, la parte accionante debe precisar mínimamente en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial.

Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados, se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador.» En el caso objeto de estudio, la Sala observa que la parte accionante, en aras de demostrar que la autoridad reprochada incurrió en defecto fáctico en la providencia de 20 de septiembre de 2018, cumplió con la carga de señalar las pruebas que consideró indebidamente valoradas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 11001-33-42-056-2016-00327-01, esto es: (i) lo resuelto en el proceso disciplinario No. 2015-316225 adelantado en su contra por la irregularidad presentada en la frontera colombo-venezolana, pues en dicha investigación el señor Polanía Rubbini no fue sancionado, y en consecuencia, no le fue abierto un proceso penal militar en su contra; y (ii) su hoja de vida. 2.5.1.1.

Ahora bien, en el caso concreto el accionante indicó que este defecto se configuró por cuanto la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, valoró indebidamente el resultado de la investigación disciplinaria adelantada en su contra por los hechos presentados en la frontera colombo-venezolana en relación con el delito de contrabando, y dentro del cual no fue sancionado, toda vez que mediante sentencia de primera instancia dictada el 20 de septiembre de 2016 la Procuraduría General de la Nación, se resolvió exonerar de toda responsabilidad disciplinaria al tutelante con fundamento en que actuó dentro de las causales 2 y 5 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002[18].

Lo anterior, por cuanto en el momento en que el subteniente Polanía arriba a la vereda «Los Peracos» para dar apoyo a otros efectivos de la Policía Nacional que tenían detenidos 3 vehículos con cargamento de carne bovina, fueron rodeados por cientos de contrabandistas armados, respecto de los cuales hay antecedentes de violencia sobre la humanidad e integridad de miembros de la institución, máxime, teniendo en cuenta que bajo su protección estaba un grupo de periodistas de nacionalidad española que se encontraba haciendo un reportaje denominado «Fronteras al límite», para una cadena de televisión de ese país, reportaje que luego fue transmitido y publicado en redes.

Misma situación acontecida minutos después del anterior operativo, puesto que en otra ubicación de la referida vereda, la Policía Nacional retuvo un cargamento de arroz, aceite y pañales desechables. Adicional a ello, señaló como indebidamente valorada su hoja de vida, puesto que en ella constan su trayectoria y las felicitaciones otorgadas por sus superiores con ocasión de su desempeño en la institución. A su juicio, el tribunal censurado le otorgó mayor valor probatorio al video que circula en redes sociales producido por la cadena española, y al informe No. S-2015-017424/DIREC-SUBGA-29 del 29 de agosto de 2015. 2.5.1.2.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 20 de septiembre de 2018 resolvió confirmar la decisión del juez a quo, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, en los siguientes términos: «El acto demandado cumple con la exigencia formal, de contar con la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional respecto del retiro del servicio del actor por voluntad del Gobierno Nacional.

(…) Estos hechos (la negociación del demandante con presuntos contrabandistas sobre el total de las mercancías incautadas, omitiendo realizar el procedimiento de prevención y represión del contrabando en su totalidad), fueron sopesados no solo con los presupuestos éticos y morales de la institución, sino también con la obligación del Estado, de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; lo que llevó a concluir, que la Policía Nacional no puede albergar en sus filas funcionarios involucrados en presuntas conductas de corrupción… las circunstancias causan un grave perjuicio a la imagen institucional, y a la confianza que los ciudadanos Colombianos han depositado en la Policía Nacional.

El hecho de que la conducta desplegada por el señor JUAN CARLOS POLANÍA RUBBINI, haya sido encontrada justificada por la autoridad disciplinaria, no limita la potestad discrecional que el ordenamiento jurídico le concede al nominador, dado que los atributos de esta decisión, se dieron dentro de los límites justos y ponderados, como lo fueron, la satisfacción del interés general y la adopción de una decisión de mayor conveniencia para la comunidad.

El rendimiento académico y la excelente hoja de vida, no son los únicos elementos determinantes para la permanencia en el servicio de un miembro en la institución, sino que el nominador debe valorar otros factores, naturalmente relacionados con el servicio, máxime si se tiene en cuenta la naturaleza piramidal de la institución, pues no todo miembro que ingrese a las mismas, logra llegar a la cumbre, por diferentes factores, como razones institucionales y de servicio.

(…)». 2.5.1.3. De lo anterior se concluye que, si bien la autoridad judicial reprochada confirmó la decisión consistente en denegar las pretensiones de la demanda en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que ello no implica per se la indebida valoración de las pruebas que señaló el actor en el libelo introductorio y de impugnación, particularmente: (i) la decisión adoptada por la Procuraduría General de la Nación en el marco del proceso disciplinario, producto del cual el señor Polanía Rubbini resultó exonerado de toda responsabilidad disciplinaria, con fundamento en las causales 2ª y 5ª de la Ley 734 de 2002; y (ii) la hoja de vida del actor.

Por el contrario, la decisión proferida por el tribunal, encontró fundamento en que: (i) el acto administrativo demandado fue dictado en virtud de la facultad discrecional otorgada al Gobierno Nacional, entre otros, por el artículo 4ª de la Ley 857 de 2003, el cual dispone que por razones del buen servicio, y previo concepto de la Junta Asesora para el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, «…podrá disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicios… cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales».

La judicatura enjuiciada señaló que de conformidad con la norma ejusdem, para efectos del retiro de los oficiales por voluntad del Gobierno, como sucedió en el caso concreto, dicha facultad está sujeta a un requisito formal consistente en la recomendación previa de la mencionada junta, y un requisito sustancial, el cual radica en que la desvinculación debe obedecer a razones del buen servicio, bajo criterios objetivos y razonables en el marco de los artículos 217 y 218 superiores.

En ese orden, resaltó que el concepto de la Junta Asesora para el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional tuvo como base los informes de 29 de agosto, 8 y 9 de septiembre de 2015, y el video publicado en la plataforma conocida con el nombre «You Tube», de lo cual se evidenció que el señor Polanía Rubbini «…negocia con presuntos contrabandistas sobre el total de las mercancías incautados (sic) omitiendo realizar el procedimiento de prevención y represión del contrabando en su totalidad, apartándose con este comportamientos de los preceptos que soportan el actuar de los funcionarios de la Policía Nacional.» Adicional a ello, en la providencia objeto de reproche, se observa que el tribunal realizó un análisis de lo ocurrido en el proceso disciplinario, de lo cual advirtió: «En la referida investigación, se determinó exonerar al disciplinado de toda responsabilidad disciplinaria, por considerar que en su actuar se dio una coacción tácita y un miedo insuperable, que no se podía inobservar; aun así, encuentra la Sala, que ni de la documental allegada al proceso, ni del video denominado “Fronteras al límite: Colombia/Venezuela.

RTVE” visible en You Tube, se advierte de manera fehaciente alguna amenaza por parte de los contrabandistas hacia los periodistas o policiales; por el contrario, lo que muestra en una negociación entre el señor JUAN CARLOS POLANÍA RUBBINI y los contrabandistas, circunstancia que impidió llevar a cabo en su totalidad, el procedimiento de prevención y represión del contrabando, dado que de los tres vehículos contentivos de cárnicos, solo uno es incautado, y de 800 kilos de arroz de contrabando, son confiscados 300, quedándose además el contrabandista, con el aceite y los pañales.

Esta conducta es, sin lugar a dudas, opuesta a los preceptos constitucionales y legales e interfieren con la prestación del buen servicio por parte de la institución castrense y de contera, con el mantenimiento de las condiciones necesarias para garantizarles a los habitantes del país el ejercicio de sus derechos, máxime teniendo en cuenta las exigencias de confiabilidad y confianza que caracterizan el servicio policial y militar.» Se tiene entonces que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, sí tuvo en cuenta en el análisis del acervo probatorio allegado al proceso ordinario, tanto su hoja de vida como lo decidido en la investigación disciplinaria, frente a lo cual resaltó que la primera, no otorga estabilidad laboral a los miembros de la institución, por cuanto no es el único elemento que el nominador debe valorar por razones del buen servicio, y en relación con la segunda, indicó que pese a que su conducta fue encontrada como justificada por la autoridad disciplinaria, lo cierto es que ello no limitaba la facultad discrecional que el ordenamiento jurídico le otorga al nominador.

Así las cosas, la judicatura cuestionada concluyó que el acto administrativo que retiró del servicio al señor Juan Carlos Polanía Rubbini, fue dictado de conformidad con la Ley 857 de 2003, cumpliendo a cabalidad los requisitos formal y sustancial ya referenciados, y en esa medida, resolvió denegar las pretensiones de la demanda, decisión que este juez constitucional encuentra razonable, puesto que lo discurrido y resuelto en la causa disciplinaria, no implica per se que el actor no hubiese cometido la conducta censurada y que con ella, faltara a los juramentos, a la institución y al país. Por lo expuesto en precedencia, esta Sala de Decisión manifiesta que el defecto fáctico planteado por el actor, no tiene vocación de prosperidad, por tanto, será denegado. 2.5.2.

En cuanto al defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, consistente en la transgresión del artículo 36 del «Código Contencioso Administrativo», por cuanto, a su juicio, el acto administrativo debía expedirse con un mínimo de motivación objetiva y razonable, y frente a lo cual señaló las sentencias T-1168 de 2008, T-111 de 2009, SU-053 de 2015, es preciso advertir: 2.5.2.1.

La norma que el tutelante señaló omitida, esto es, el artículo 36 del «Código Contencioso Administrativo», incluso, para la época en que sucedieron los hechos – año 2015 –, había perdido su vigencia, en consecuencia, fue reemplazada por el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011 que entró a regir en el mes de julio del año 2012, la cual estableció: «ARTÍCULO 44.

DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.» 2.5.2.2. Una vez decantado lo anterior, esta Sala de Decisión resalta que no encuentra acreditados tales defectos objeto de estudio, por cuanto al revisar la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B de 20 de septiembre de 2018, se observa que realizó el siguiente análisis: (i) En la sentencia C-179 de 2006, la Corte Constitucional determinó que el ejercicio de la potestad discrecional puede ejercerse frente a oficiales y suboficiales con el fin de garantizar el cumplimiento de las funciones de las instituciones relacionadas con la seguridad del Estado y de la ciudadanía, y en esos términos, «únicamente si se cumple dicha finalidad, se evita que la facultad discrecional se torne en una potestad arbitraria, pues implica ajustarse a la racionalidad y razonabilidad, lo cual solo puede demostrarse por medio de la motivación.» (ii) El acto administrativo de retiro del servicio activo de la Policía Nacional, tuvo en cuenta la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, en la cual, por consentimiento unánime, consideraron viable recomendar el retiro del señor Polanía Rubbini luego de encontrar que el actuar del policial «afectó e incumplió la misión encomendada a la Policía Nacional omitiendo los lineamientos establecidos en los artículos 2º y 218 de la Constitución Política de Colombia, respecto de la finalidad asignada a los funcionarios de Policía, así como el código de ética policial y los principios axiológicos de la institución.» (iii) La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha establecido que «el nominador puede ejercer libremente la facultad discrecional y simultáneamente adelantar la potestad disciplinaria o penal; sin embargo, también ha considerado, que la facultad de retiro discrecional resulta viable solo en la medida que el hecho evidentemente condujera a una afectación en el servicio (…)» (iv) Si bien en la investigación disciplinaria se exoneró de toda responsabilidad al tutelante por considerar que su actuar se dio por una coacción tácita y un miedo insuperable, lo cierto es que del video visible en la plataforma You Tube, lejos de advertirse alguna amenaza por parte de los contrabandistas, se evidencia una negociación entre estos y el señor Polanía Rubbini, «circunstancia que impidió llevar a cabo en su totalidad, el procedimiento de prevención y represión del contrabando, dado que de los tres vehículos contentivos de cárnicos, solo uno es incautado, y de 800 kilos de arroz de contrabando, son confiscados 300, quedándose además el contrabandista, con el aceite y los pañales.» (v) La conducta ejecutada por el accionante, «es sin lugar a dudas, opuesta a los preceptos constitucionales y legales e interfieren con la prestación del buen servicio por parte de la institución castrense y de contera, con el mantenimiento de las condiciones necesarias para garantizarle a los habitante del país el ejercicio de sus derechos, máxime teniendo en cuenta las exigencias de confiabilidad y confianza que caracterizan el servicio policial y militar.» (vi) El acto administrativo demandado también cumple con la exigencia sustancial referente a los criterios objetivos y razonables de la administración para optar por la decisión de retirar al señor Polanía Rubbini del servicio, «por cuanto existe un estudio detallado de los hechos que dieron lugar a la toma de la determinación de retiro del actor, y fueron los mismos que originaros la investigación disciplinaria en su contra… El hecho que la conducta desplegada por el señor JUAN CARLOS POLANÍA RUBBINI, haya sido encontrada justificada por la autoridad disciplinaria, no limita la potestad discrecional que el ordenamiento jurídico le concede al nominador, dado que los atributos de esta decisión, se dieron dentro de los límites justos y ponderados, como lo fueron, la satisfacción del interés general y la adopción de una decisión de mayor conveniencia para la comunidad.» (Énfasis de la Sala) De lo anterior, conforme lo determinó el tribunal, es claro que el acto administrativo que retiró del servicio al accionante sí cumplió con esa carga sustancial, consistente en la motivación del mismo, la cual radicó en que la conducta adoptada por el señor Polanía Rubbini contravino todos los postulados, reglamentos, procedimientos y juramentos propios de la institución para cual prestaba servicio, contrario es, que para el señor Polanía Rubbini, las razones contenidas en la Resolución No 10341 de 2015 no le sean favorables, y en ese orden, su inconformidad no puede concluirse de plano en la configuración del defecto alegado.

En ese mismo sentido, se señala que, las sentencias que citó como desconocidas, las reglas de derecho establecidas en ellas, al estar íntimamente relacionadas con el asunto objeto de atención, no serán abordadas por cuanto su análisis resultaría inane. Conforme a lo consignado en líneas previas, se concluye que el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente no tienen vocación de prosperidad. 2.6.

Conclusión Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos por esta Sala de decisión, se confirmará la sentencia de 9 de mayo de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta por el señor Juan Carlos Polanía Rubbini contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, al no encontrar acreditados los defectos fáctico y, sustantivo y desconocimiento del precedente. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 9 de mayo de 2019 proferida por la Subsección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta por el señor Juan Carlos Polanía Rubbini contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folios 1 al 24 del expediente. [2] Revocó el numeral 2º de la parte resolutiva, en el que se había condenado en costas a la parte demandante. [3] Como consta a folio 120 del expediente, igualmente verificado en el sistema de consulta de la Rama Judicial Siglo XXI. [4][5] Denominado «Fronteras al límite» para una cadena de televisión española. [6] Notificación electrónica realizada el 4 de octubre de 2018. [7] Visto a folio 157 del expediente. [8] Folio 181. [9] Folios 183 y 184. [10] Folios 188 y 189. [11] Folios 191 a 195.

Sentencia que fue notificada por correo electrónico el 17 de mayo de 2019, quedando ejecutoriada el 22 del mismo mes y año. [12] Folios 204 a 209. [13] Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. [14] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [15] Negrilla con subrayado fuera de texto. [16] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [17] Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. [18] Consejo de Estado, sentencia del 11 de febrero de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03442-01. [19] Artículo 28.

Causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta: 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4.

Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7. En situación de inimputabilidad.

En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.