ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008, de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 73 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en casos de reparación directa por daños ocasionados por la administración de justicia, consultar providencia de 9 de septiembre de 2008, Exp. 2008-00009-00, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. CADUCIDAD ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / EJECUTORIA DE LA PROVIDENCIA / OPORTUNIDAD DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-.

NOTA DE RELATORÍA: Con referencia al cómputo del término de caducidad de la acción de reparación directa en casos de privación injusta de la libertad, consultar providencia 14 de febrero de 2002, Exp. 13622, C.P. María Elena Giraldo Gómez; y de 11 de agosto de 2011, Exp. 21801, C.P. Hernán Andrade Rincón. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / PRESUPUESTOS DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA DE LA PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / APLICACIÓN DE PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / LEGALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIAL La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996, analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

(…) De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

(…) En la misma línea, esa corporación, en la sentencia SU-072 de 2018, señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será quien, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

(…) Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad en el marco de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 68 NOTA DE RELATORÍA: Sobre a los criterios para determinar si una privación es injusta, consultar providencia de la Corte Constitucional de 5 de julio de 2018, Exp.

SU-072, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. En relación con el análisis de constitucionalidad del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, consultar providencia de la Corte Constitucional, de 5 de febrero de 1996, Exp. C-037, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FALLA EN EL SERVICIO / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / REQUISITOS DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA / INDICIO GRAVE / INFORME DE POLICÍA JUDICIAL / VALOR PROBATORIO DEL INFORME DE POLICÍA JUDICIAL / DEBERES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / EJERCICIO DE LA ACCIÓN PENAL / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD [E]l artículo 356 ibídem sostenía que la detención preventiva se impondría cuando existieran al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso (…) En ese orden de ideas, a juicio de la Sala, la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación fue deficiente, dado que: i) se basó en un informe de policía, pese a que no era susceptible de valoración probatoria; ii) sustentó la medida de aseguramiento exclusivamente en el referido informe y iii) no agotó las actividades de investigación necesarias para esclarecer si efectivamente el señor (…) pertenecía o prestaba colaboración a grupos al margen de la ley.

(…) Es claro entonces que el ente acusador incurrió en una falla en el servicio de la administración de justicia e infringió sus deberes funcionales en el ejercicio de la acción penal, omisión que fue determinante en la generación del daño por el cual se reclama reparación y que impone la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre su actuación. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el valor probatorio de los informes de policía judicial, consultar providencia de 2 de julio de 2019, Exp. 47330, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado por la falla del servicio proveniente de la detención preventiva sin el cumplimiento de los requisitos legales, consultar providencias el 29 de noviembre de 2018, Exp. 61233, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; de 14 de febrero de 2019, Exp. 54820, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; y de 14 de marzo de 2019, Exp. 62503, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FLAGRANCIA / PRESUPUESTOS DE LA FLAGRANCIA / REQUISITOS DE LA FLAGRANCIA / CAPTURA ILEGAL / CAPTURA POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / FALLA EN EL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL / FUNCIONES DE LA POLICÍA NACIONAL / EXTRALIMITACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO / RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO [R]especto de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, la Sala asiente la facultad que tiene para capturar y restringir la libertad de una persona hallada en flagrancia. (…) Sin embargo, la condición de flagrancia debe ajustarse a las disposiciones del estatuto procesal que, en ese momento, estaban contempladas en el artículo 345 de la Ley 600 de 2000.

(…) A todas luces, la aprehensión del [demandante] (…), llevada a cabo (…) por agentes de la Estación de Policía de Orocué, fue ilegal y se erigió como una falla en la prestación del servicio por parte de esa entidad, toda vez que los uniformados se extralimitaron en el ejercicio de sus funciones al restringirle la libertad sin fundamento alguno, pues resulta de bulto que la captura no obedeció a ninguno de los supuestos considerados como flagrancia, ni mucho menos al cumplimiento de una orden de captura proferida en su contra, habida cuenta de que para esa fecha la Fiscalía aún no había iniciado una investigación en su contra y, por lo mismo, el demandante no podía ser capturado.

(…) Así las cosas, la Subsección considera que le asiste razón al Tribunal de primera instancia, toda vez que a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional también le es imputable responsabilidad -aunque en menor proporción, dado el grado de participación en la producción del daño-, por los perjuicios irrogados a la parte actora con ocasión de la captura ilegal e injusta (…); como consecuencia, le corresponderá pagar el 5% de la condena, mientras que el 95% restante se pagará con cargo al presupuesto de la Fiscalía General de la Nación. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 32 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 345 PERJUICIO MORAL / PRESUNCIÓN DE PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PRESUPUESTOS DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL INDEMNIZACIÓN A LA FAMILIA DE LA VÍCTIMA Con fundamento en las máximas de la experiencia, según la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Corporación, es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE / TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PARÁMETROS DE LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / PRESUNCIÓN DEL LUCRO CESANTE / SALARIO MÍNIMO LEGAL / PRESUNCIÓN DE QUE TODA PERSONA QUE SE ENCUENTRE EN EDAD PRODUCTIVA DEVENGA / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA La Sección Tercera del Consejo de Estado recientemente unificó los lineamientos para el reconocimiento de los perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante, en los casos de privación injusta de la libertad. de la siguiente forma: (…) La Sala encuentra que la decisión del a quo se ajusta a los parámetros establecidos por esta Corporación, pues, por un lado, en la demanda se solicitó lo dejado de percibir, más lo correspondiente a prestaciones sociales y, por otro lado, si bien en el expediente no obra prueba idónea que acredite los ingresos del señor (…) en el momento en que se produjo la privación injusta de la libertad de la que fue víctima, sí se demostró, a través de una prueba testimonial, que para esa época se desempeñaba como trabajador de un restaurante.

(…) Así las cosas, al demostrarse el ejercicio de una actividad económica por parte del actor, se aplicará la regla jurisprudencial según la cual toda persona que ejerza una actividad productiva devenga, por lo menos, el salario mínimo legal vigente y se actualizará el monto de la condena impuesta por concepto de lucro cesante, de acuerdo con la fórmula que se consigna a continuación: NOTA DE RELATORÍA: Acerca de los criterios para liquidar el lucro cesante en eventos de privación injusta de la libertad, consultar providencia 18 de julio de 2019, Exp. 44572, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E) Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 85001-23-31-000-2010-00054-01(49471) Actor: DIEGO JOSÉ GÓMEZ CÓRDOBA Y OTROS Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑOS DERIVADOS DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA - Por privación injusta de la libertad / PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD – Compromete la responsabilidad del Estado, siempre que sea injustificada / FALLA EN EL SERVICIO - Por indebida valoración probatoria al momento de la imposición de medida de aseguramiento, pues no existía informe de policía / CONDENA A LA POLICÍA NACIONAL - Por captura ilegal / FALLA EN EL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL - Por extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Decide la Sala los recursos de apelación formulados por las demandadas contra la sentencia del 4 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (se transcribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1º DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsables a la NACIÓN (Fiscalía General de la Nación y Ministerio de Defensa – Policía Nacional), por los perjuicios morales y materiales causados a Diego José Gómez Córdoba, Martha Cecilia Gómez Sepúlveda y Martha iSabel Gómez Basto, por la detención injusta de que el primero fue objeto durante 11 meses y 26 días, conforme se indicó en la motivación. “2º Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a la Fiscalía General de la Nación y a la Policía Nacional, en proporción de un noventa y cinco (95%) por ciento a la primera y de un cinco por ciento (5%) a la segunda, a indemnizar a los demandantes los siguientes perjuicios: “Por concepto de daño moral: para Diego José Gómez Córdoba, Martha Cecilia Gómez Sepúlveda y Martha Isabel Gómez Basto, el equivalente a veintitrés punto setenta y tres (23.73) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria, a cada uno. “Por concepto de perjuicio material: la suma de seis millones ciento veinte mil seiscientos veinticuatro pesos ($6.120.624) para Diego José Gómez Córdoba.

“Sin menoscabo de la anterior distribución entre los centros de imputación presupuestal y de responsabilidad, la condena es solidaria respecto de los demandantes. “3º Denegar las demás súplicas de la demanda. “4º Abstenerse de imponer condena en costas”. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Diego José Gómez Córdoba fue capturado por agentes de la Policía Nacional y se dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación, organismo que inició una investigación en su contra, profirió medida de aseguramiento de detención preventiva y, posteriormente, al no contar con los elementos de prueba necesarios para llevarlo a juicio, decretó la preclusión de la indagación. Como consecuencia, la víctima considera que se le produjo un daño antijurídico susceptible de reparación. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 14 de mayo de 2010, los señores Diego José Gómez Córdoba (quien actúa en nombre propio y en representación de su hija Martha Isabel Gómez Basto) y Martha Cecilia Gómez Sepúlveda (compañera permanente), en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, solicitaron que se declararan patrimonialmente responsables a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a la Fiscalía General de la Nación, por la privación de la libertad de que fue víctima el primero de los demandantes.

Sostuvieron que el señor Diego José Gómez Córdoba fue capturado ilegalmente por la Policía Nacional, se dejó a disposición de la Fiscalía y fue vinculado a una investigación penal, por su posible participación en la comisión del delito de concierto para delinquir. El órgano investigador profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva; no obstante, posteriormente declaró la preclusión de la investigación. Como consecuencia, pidieron que se condenara a las demandadas a pagar, por perjuicios morales, 1.000 s.m.m.l.v. para cada uno de los demás demandantes y otro tanto por daño a la vida de relación a favor de la víctima directa del daño. Por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, el señor Diego José Gómez Córdoba solicitó $475'800.000 y, por lucro cesante, pidió la suma de $26'416.061[1]. 2.2.

La contestación de la demanda La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto del 27 de mayo de 2010, el cual fue notificado en debida forma a las entidades demandadas[2]. 2.2.1. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional alegó que su única actuación consistió en cumplir el deber jurídico que le asistía, capturar a un grupo de personas y dejarlas a disposición de la Fiscalía, a través de un amplio y detallado informe en el que se puso de presente que posiblemente los capturados hacían parte de una banda criminal organizada dedicada a actividades ilícitas.

Consideró que, en ese sentido, no es posible endilgarle responsabilidad por el daño que se alega y que, por tanto, carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, a su juicio, la llamada a responder es la Fiscalía General de la Nación[3]. 2.2.2. La Fiscalía se opuso a las pretensiones de la demanda, pues consideró que las actuaciones y decisiones proferidas en la investigación adelantada en contra del demandante se sustentaron en hechos y evidencias válidos para cada una de las etapas procesales. 2.2.3.

De otra parte, solicitó el llamamiento en garantía de los fiscales Ana Rosa Roa Martínez y José Edelberto Herreño Rivera, quienes impusieron la medida de aseguramiento y la mantuvieron vigente hasta la expedición de resolución de preclusión de la investigación a favor del demandante. El Tribunal a quo aceptó el llamamiento, mediante auto del 16 de septiembre de 2010[4]; sin embargo, el 24 de marzo de 2011, prescindió del llamamiento de la señora Roa Martínez, quien quedó desvinculada del proceso. 2.2.4.

El señor José Edelberto Herreño Rivera contestó el llamamiento, se opuso a las pretensiones de la demanda y sostuvo que no es posible atribuirle responsabilidad en este caso, pues su única actuación se limitó a cerrar la etapa investigativa, es decir que la medida de aseguramiento dictada en contra del demandante fue proferida por otro funcionado de la Fiscalía General de la Nación[5]. 2.3.

Alegatos de conclusión en primera instancia Vencido el período probatorio, el cual fue abierto mediante auto del 24 de marzo de 2011, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto[6]. 2.3.1. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional pidió que no se atendieran las pretensiones de la demanda e insistió en que su actuación se ciñó al ordenamiento jurídico y se ejecutó sin extralimitación de sus funciones.

Agregó que la orden de someter al demandante a una medida de aseguramiento fue proferida por la Fiscalía, único órgano que debe ser llamado a responder por los posibles perjuicios causados a la parte actora[7]. 2.3.2. La Fiscalía General de la Nación reiteró que, de las decisiones y actuaciones contenidas en el proceso que adelantó en contra del señor Diego José Gómez Córdoba, no es posible inferir una falla que dé lugar a una condena en su contra, toda vez que, si bien pudieron generar un daño, este no tiene el carácter de antijurídico, pues era deber del demandante soportar esa carga.

De otro lado, se opuso a las sumas solicitadas como indemnización de perjuicios, dado que no se ajustan a los parámetros jurisprudenciales exigidos para su reconocimiento[8]. 2.3.3. La parte demandante, el llamado en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio[9]. 2.4. La sentencia recurrida En sentencia del 4 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Casanare concluyó que el señor Diego José Gómez Córdoba fue privado de la libertad de forma injusta y desproporcionada y que, en ese sentido, las demandadas deben reparar los perjuicios ocasionados.

Sobre el particular, el a quo sostuvo lo siguiente (se transcribe literal): “Visto el informe rendido por la Policía Nacional para poner a disposición de la autoridad judicial los 52 capturados y lo dispuesto por la Fiscalía Treinta de Yopal en la resolución del 15 de septiembre de 2007, fluye concluir sin dificultad que este cuerpo uniformado se extralimitó en sus funciones, desatendió principios constitucionales y legales, impuso al demandante limitación a uno de sus derechos fundamentales (libertad) sin que mediara situación jurídica de hecho u orden de autoridad competente, lesión que no está obligado a soportar habida cuenta que no quedó probado dentro del proceso haber sido capturado en flagrancia, ni se demostró la supuesta confesión que se dice haber hecho ante la Policía, de pertenecer al grupo criminal 'Cooperativa Seguridad Meta y Vichada', circunstancias que permiten atribuirle responsabilidad a la entidad policiva por la privación injusta de libertad el accionante entre los días 14 y 15 de septiembre del año en cita, quedando consecuencialmente obligada a resarcir el daño causado, en proporción… “Con relación a la Fiscalía General de la Nación, los elementos de juicio con lo que se soportó la medida revelan que las decisiones privativas de la libertad adoptadas por el Fiscal instructor atendieron más a su libe apreciación de la precaria prueba reducida al informe de la autoridad de policía, que al riguroso cumplimiento de las exigencias probatorias legales, pues se mantuvo al accionante privado de la libertad durante un año aproximadamente sin que dentro de la investigación penal se hubiera comprobado: detención en flagrancia, existencia de indicios graves en su contra por el punible de concierto para delinquir o que fuera necesaria esa medida porque su libertad constituyera peligro para la sociedad, ni la aportación de pruebas que lo incriminaran en dicha conducta, incluso sin antecedentes registrados en el banco de datos del D.A.S., por lo que la misma se edifica en esta oportunidad como desproporcionada, innecesaria y, por consiguiente injusta”[10].

Por lo anterior, el tribunal reconoció perjuicios morales y lucro cesante a favor de los demandantes y condenó a la Policía a pagar el 5% del total de la condena y el 95% restante a cargo de la Fiscalía. No se pronunció respecto del daño emergente y el “daño a la vida de relación” alegados en la demanda. Finalmente, el tribunal no analizó la responsabilidad que se predicó respecto del llamado en garantía, toda vez que consideró que la única vía jurídica para hacerlo era la acción de repetición y no la de reparación directa[11]. 2.5.

Los recursos de apelación 2.5.1. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional formuló recurso de apelación con el fin de que se revoque la condena impuesta en su contra y argumentó que, si bien capturó al señor Gómez Córdoba y posteriormente la Fiscalía lo dejó en libertad, ello ocurrió dentro de los límites temporales establecidos por la Constitución Política y la ley, pues la detención no duró más de 24 horas.

En ese sentido, manifestó que, si hubo una dilación o demora en la investigación que se adelantó en contra del demandante, es la Fiscalía la que debe resarcir los daños causados[12]. 2.5.2. La Fiscalía General de la Nación apeló y discrepó de lo dicho en la sentencia de primera instancia, pues consideró que la investigación a la que fue vinculado el señor Diego José Gómez Córdoba no se basó únicamente en un informe de la Policía, sino en varias evidencias recaudadas legalmente, que indicaban que el demandante posiblemente pertenecía a un grupo al margen de la ley.

Alegó que la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta en contra del señor Gómez Córdoba se ajustó estrictamente a la norma procesal penal vigente para ese momento y que, por tanto, debe revocarse la condena impuesta en su contra[13]. 2.6. Trámite en segunda instancia 2.6.1. Fracasada la audiencia de conciliación llevada a cabo el 19 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Casanare concedió los recursos, los cuales se admitieron en esta corporación el 5 de febrero de 2014.

El 19 de marzo de 2014 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto[14]. 2.6.2. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional reiteró los argumentos de defensa expuestos a lo largo del proceso[15]. 2.6.3. La Fiscalía General de la Nación, la parte demandante, el llamado en garantía y el Ministerio Público guardaron silencio[16].

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer de los recursos de apelación, toda vez que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia y con el auto proferido por la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación el 9 de septiembre de 2008[17], de las acciones de reparación directa relacionadas con el ejercicio de la administración de justicia conocen, en primera instancia, los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, el Consejo de Estado, sin tener en cuenta la cuantía del proceso. 3.2.

Oportunidad de la acción De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos[18], la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En los eventos en los que se alega la privación injusta de la libertad como fuente del daño indemnizable, esta Corporación ha sostenido de manera reiterada que el cómputo de la caducidad de la acción de reparación directa inicia desde el momento en el cual el sindicado recupera la libertad y/o la providencia absolutoria queda ejecutoriada -lo último que ocurra-[19].

En el sub examine, mediante resolución del 5 de septiembre de 2008, la Fiscalía General de la Nación decretó la preclusión de la investigación que adelantaba en contra del señor Diego José Gómez Córdoba, quien recuperó la libertad el 9 de septiembre siguiente[20]. Así las cosas, como el plazo para demandar a través de la acción reparación directa, por privación injusta de la libertad, vencía el 10 de septiembre de 2010 y la acción se ejerció el 14 de mayo de 2010, no hay duda de que ello ocurrió dentro del término de ley.

Adicionalmente, se observa que, el 10 de febrero de 2010, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Judicial Delegada ante el Tribunal Administrativo de Casanare, dicha audiencia se celebró el 21 de abril de 2010 y continuó el 14 de mayo del mismo año, pero se declaró fallida por la ausencia de ánimo conciliatorio de las partes[21], con lo cual se satisfizo ese requisito de procedibilidad. 3.3.

Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. 3.3.1.

Legitimación en la causa por activa En el presente asunto, los señores Diego José Gómez Córdoba y Martha Cecilia Gómez Sepúlveda y la menor Martha Isabel Gómez Basto son los demandantes, en cuanto fueron las personas que promovieron el proceso de la referencia, de ahí que se encuentre probada su legitimación en la causa de hecho. La Subsección encuentra probada la legitimación material en la causa del señor Diego José Gómez Córdoba, toda vez que en su contra se adelantó el proceso penal que dio origen a la presente controversia y, de manera consecuente, a él se le impuso la medida de aseguramiento objeto de la litis.

También se encuentra probada la legitimación en la causa por activa de Martha Isabel Gómez Basto, quien mediante copia del registro civil de nacimiento acreditó ser la hija del señor Diego José Gómez Córdoba[22]. Adicionalmente, la Sala encuentra probada la legitimación de Martha Cecilia Gómez Sepúlveda, quien compareció en calidad de compañera permanente de la víctima, toda vez que Diego José Gómez Córdoba la reconoció como tal en la diligencia de indagatoria rendida en el proceso penal[23]. 3.3.2.

Legitimación de las demandadas En el caso bajo estudio, las acciones y omisiones invocadas a título de causa petendi en la demanda permiten concluir que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación se encuentran legitimadas en la causa por pasiva de hecho, pues, de lo narrado por la parte actora, se concluye que es a estas a las que se les imputan los daños objeto de la controversia.

La legitimación material de la demandada, por determinar el sentido de la sentencia -denegatoria o condenatoria-, no se analizará ab initio, sino al adelantar el estudio que permita determinar si existió o no una participación efectiva en la producción del daño antijurídico alegado por los demandantes. 3.4. De la responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad La Corte Constitucional, mediante la sentencia C-037 de 1996[24], analizó la constitucionalidad de, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y señaló que en los casos de privación injusta de la libertad se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

Sobre el particular, consideró: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

De conformidad con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido.

En la misma línea, esa corporación, en la sentencia SU-072 de 2018[25], señaló que ningún cuerpo normativo -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- establecía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, entonces, el juez será quien, en cada caso, deberá realizar un análisis para determinar si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada.

En ese sentido, la Corte Constitucional indicó: “105. Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.

“(…) “106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma”.

“(…) “109. Es necesario reiterar que la única interpretación posible –en perspectiva judicial-- del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 es que el mismo no establece un único título de atribución y que, en todo caso, le exige al juez contencioso administrativo definir si la decisión que privó de la libertad a un ciudadano se apartó de los criterios que gobiernan la imposición de medidas preventivas, sin que ello implique la exigencia ineludible y para todos los casos de valoraciones del dolo o la culpa del funcionario que expidió la providencia, pues, será en aplicación del principio iura novit curia, aceptado por la propia jurisprudencia del Consejo de Estado, que se establezca cuál será el régimen que ilumine el proceso y, por ende, el deber demostrativo que le asiste al demandante” (se destaca).

Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad en el marco de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. 3.5.

El caso concreto Está acreditado que, mediante oficio 738 del 14 de septiembre de 2007, la Policía Nacional – Departamento de Policía de Casanare dejó 52 personas capturadas a disposición de la Fiscalía, entre ellas, al señor Diego José Gómez Córdoba, con fundamento en la siguiente información (se transcribe literal): “Por los antecedentes antes mencionados y de acuerdo a la información suministrada por fuente humana; donde daba a conocer que integrantes de la banda criminal cooperativa seguridad Meta y Vichada se encontraban en los alrededores del municipio de Orocué hacia el rió, para el día 13 de septiembre del presente año, se detectó el desplazamiento de un número indeterminado de integrantes de esta banda criminal… hacia el departamento del Casanare, con el fin de acentuarse sobre las costas del río Meta y afluentes del río Cravo Sur y caño Gurripa; motivo por el cual se organizo un dispositivo de verificación control y registro del área sobre la zona en moción con el apoyo de personal del Ejército Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad Das seccional Orocué… “(… ) “Continuando con el dispositivo en el perímetro urbano del municipio, en el sector del Terminal fueron ubicados y capturados once integrantes más de esta organización criminal, por parte de personal adscrito a la Estación de Policía Ocorué… quienes en forma sospechosa intentaban abordar vehículos de servicio público para salir del municipio, quienes se identificaron como… DIEGO JOSÉ GÓMEZ CORDOBA… los cuales fueron trasladados a la estación de policía y cuando nos encontrábamos verificando la identidad de esas personas manifestaron pertenecer a la de la banda criminal cooperativa seguridad Meta y Vichada…”[26].

Al día siguiente (15 de septiembre de 2007), la Fiscalía General de la Nación se pronunció sobre las capturas de las personas que fueron dejadas a su disposición y ordenó libertad, en los siguientes términos (se transcribe literal): “De tal manera, examinado o analizado el anterior Informe de Captura con el fin de verificar el cumplimiento de las exigencias Constitucionales y Legales preestablecidas al efecto, encuentra esta Delegada que dichas personas en ningún momento fueron aprehendidas ciertamente bajo ninguna de las tres circunstancias señaladas expresamente por el artículo 345 del Código de Procedimiento Penal, con excepción de aquellas personas que fueron encontradas en posesión de las armas de fuego de que se da cuenta… “Es el propio Informe de Policía que elocuentemente refiere que once (11) de los capturados lo fueron en el Sector del Terminal cuando 'en forma sospechosa intentaban abordar vehículos de servicio público para salir del Municipio'.

Siete (7) más, que fueron ubicados en el Parque Principal cuando 'en forma sospechosa buscaban salir hacia la ciudad de Yopal'. Otros ocho (8) sobre la Rivera del Río Meta, sin que se precise con la exactitud requerida la actividad que desarrollaban en dicho lugar. Y, finalmente, veintitrés (23) personas más, aprehendidas en la Vereda Remolino sitio La Y, sin que igualmente se precise la actividad delictiva a la que se dedicaban en dicho sector.

Nótese desde ya, cómo a ninguna de estas personas les fue hallada en su poder arma o elemento bélico del que pueda inferirse pertenecía a algún Grupo Armado al margen de la ley. “(…) “Consecuente con lo anterior ha de entenderse que el procedimiento de captura fue desarrollado en contra de las personas anotadas en el citado Informe Policial, con las excepciones mencionadas, deviene irregular y por ende ilegal, imponiéndose dar aplicación a lo dispuesto por el art. 353 de la norma procedimental penal en comento, y en consecuencia se dispondrá la Libertad Inmediata de las siguientes personas, previa suscripción de Acta de Compromiso…”[27].

No obstante lo anterior, el 16 de septiembre de 2007, la Fiscalía dispuso la apertura de la instrucción en contra de los capturados, entre ellos del señor Gómez Córdoba, por su presunta participación en el delito de concierto para delinquir agravado y libró orden de captura en su contra[28]; como consecuencia, los sindicados fueron recapturados cuando aún se encontraban en las instalaciones de la Policía[29]; al respecto, ese organismo rindió el siguiente informe ante la Fiscalía 30 Seccional URI de Yopal (se transcribe como obra en el expediente, incluso con errores): “Los anteriores fueron dejados en libertad de acuerdo a boleta expedida el 15 de septiembre de 2007, firmada por la señora Fiscal 30 Seccional de la U.R.I. de esta ciudad y así se les notificó su libertad, y diligencias de compromiso, La gran mayoría de ellos permanecieron dentro de las instalaciones del Comando del Departamento de Policía manifestando que por no poseer dinero y por medidas de seguridad permanecerían dentro de las instalaciones policiales, hasta poder viajar a sus diferentes destinos de procedencia, solicitando que las autoridades les consiguieran un medio de transporte para tal fin, en vista de lo anterior, con el fin de brindar condiciones de seguridad y evitar que fueran víctimas de algún hecho que atentara contra su integridad o la seguridad de los ciudadanos residentes en el municipio de Yopal, se permitió la estadía de algunos de ellos en el comando”[30].

El 24 de septiembre del mismo año, el órgano investigador resolvió la situación jurídica de los indagados y les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, con el siguiente sustento (se transcribe literal): “Ahora bien, en forma generalizada todos los implicados se muestran completamente ajenos a los hechos y cada uno de ellos trae una historia diferente que relatar, obviamente entendible desde el punto de vista defensivo, derecho legalmente amparado por la constitución y la ley, pero que ante la prueba evidente basada en los informes policivos, las iniciales entrevistas practicadas a las tres primeras personas de donde se desprendió todo este operativo y que dio claras luces a los investigadores para aprehender a los infractores quienes se dedicaban al cultivo, comercio y distribución de narcóticos para lo cual se habían concertado, los indicios de presencia y mentira nos lleva a pregonar que efectivamente se había montado una empresa de carácter criminal que para su funcionamiento acude a la división de trabajos con la finalidad de concretar sobre la actividades previamente acordadas por sus integrantes “(…) “DIEGO JOSE GOMEZ CORDOBA, manifiesta que estaba averiguando el precio de un bagre a un señor conocido como Juancho, a quien no conoce, que llego por río a Orocue el 14 de los cursantes, que siendo las diez de la mañana fue retenido por unos policías junto a nueve personas mas desconociendo el motivo de su aprehensión. “(…) “Tal como lo acabamos de reseñar, es evidente que las pesquisas adelantadas por los diferentes organismos de seguridad del Estado se robustecen no solo con los informes de inteligencia, los derechos de los capturados y las actas de incautación arriba indicadas donde se evidencia, una clara concertación para delinquir, pues nótese que aunque algunos de los aprehendidos se muestran ajenos a los hechos que quisieron guardar silencio para posiblemente proteger bien sus vidas o bien para no involucrar sus jefes o lugartenientes la mayor parte de los indagados sostienen haber llegado a Orocue a cultivar coca, pues para el efecto, indican la actividad concreta que cada uno de ellos llevaba realizaba, es así, que unos se dedican al cultivo, otros al riego, otros al pisaje o el llamado 'raspado de coca', y en fin todas aquellas labores concernientes al procesamiento de narcóticos.

“(…) “No es de recibo la versión de los implicados que se muestran ajenos a los hechos en el sentido que fueron capturados por el simple hecho de estar por el sector de Orocue, pues notese que no dieron una explicación satisfactoria, o contundente por su permanencia en aquellos sectores es más, algunos de ellos coincidencialmente se escudan bajo el argumento que eran desempleados y que estaban consiguiendo trabajo, pero lo extraño es que precisamente tenían cita con las supuestas personas que les brindarían una oportunidad para trabajar, desconociendo, el primer término el lugar donde se encontrarían con los supuestos jefes y en segundo lugar no saber nombres, características y demás anotaciones civiles y personales de tales personas, que den consistencia jurídica para dar plena credibilidad a sus respectivos dichos”[31].

En resolución del 5 de septiembre de 2008, la Fiscalía General de la Nación calificó el mérito del sumario y dispuso la preclusión de la investigación a favor del señor Diego José Gómez Córdoba y de otros procesados, así (se transcribe literal): “… si bien es cierto, la policía nacional en el informe 0738 de 14 de septiembre de 2007, da cuenta de la captura de 52 personas a quienes les imputan de ser integrantes del grupo armado ilegal conocido como COOPERATIVA DE SEGURIDAD DE META Y VICHADA, dedicados al cultivo, procesamiento y tráfico de cocaína utilizando el río Meta, también lo es, que una vez fueron puestas a disposición de la Fiscalía, el Fiscal treinta de la Uri de Yopal, en la resolución signada el 15 de septiembre de dos mil siete, declaró ilegal estas capturas y ordenó su libertad inmediata, aduciendo que los detenidos no fueron sorprendidos en flagrancia a excepción… por lo que se desprende que los aquí procesados… y DIEGO JOSE GOMEZ CORDOBA, se encontraban en el terminal de transportes y allí fueron capturados… Posteriormente en la resolución de 16 del mismo mes y año, se decretó nuevamente la captura de los antes citados.

“(…) “El resto de procesados antes nombrados negaron pertenecer a este grupo ilegal, aduciendo que se encontraban laborando en fincas cercanas y otros buscando trabajo. Al no estar desvirtuada su postura, no se les puede endilgar responsabilidad penal, por el mero purito de encontrarse en la región de Orocue, o por el hecho que varios de los capturados se hayan acogido a sentencia anticipada ya que la responsabilidad penal es individual y no colectiva, amén que en su favor de los aquí encartados opera presunción de inocencia, pues se repite no fueron capturados en posesión de elementos que indiquen su pertenencia al Grupo armado ilegal… “Fijémonos como el procesado DIEGO JOSE GOMEZ CARDONA en su injurada adujo que su presencia en el lugar obedeció a que se encontraba comprando pescado para un restaurante en el cual laboraba, postura que fue corroborada por el señor JOSE GABINO MOSQUERA GOMEZ, quien bajo gravedad del juramento hizo conocer que efectivamente el sindicado laboraba en el restaurante La cazuela del pacífico de su propiedad y lo envió a que cotizara un pescado entre los municipios de Puerto Gaitán y Orocue el día 10 o 12 de septiembre y que el 14 lo llamó para informarle que lo había detenido la policía, por lo que se torna creíble su versión”[32].

El señor Diego José Gómez Córdoba recuperó su libertad el 9 de septiembre de 2008[33]. Como en el presente caso el demandante aseguró que la Policía Nacional y la Fiscalía están en el deber de responder por los perjuicios derivados de la restricción a la libertad que sufrió, dado que dicha medida se profirió dentro de una acción en la que, posteriormente, se declaró la preclusión, hecho que, a su juicio, resulta suficiente para atribuir responsabilidad patrimonial al Estado, para la Sala es preciso determinar, en primer lugar, si el daño que se le pudo causar con la medida de aseguramiento fue antijurídico o no. El proceso penal adelantado en contra del demandante estuvo gobernado por la Ley 600 de 2000, que contemplaba lo siguiente: “ARTÍCULO 322.

FINALIDADES. En caso de duda sobre la procedencia de la apertura de la instrucción, la investigación previa tendrá como finalidad determinar si ha tenido ocurrencia la conducta que por cualquier medio haya llegado a conocimiento de las autoridades, si está descrita en la ley penal como punible, si se ha actuado al amparo de una causal de ausencia de responsabilidad, si cumple el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal y para recaudar las pruebas indispensables para lograr la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible.

“ARTÍCULO 331. APERTURA DE INSTRUCCIÓN. Mediante providencia de sustanciación, el Fiscal General de la Nación o su delegado, dispondrá la apertura de instrucción indicando los fundamentos de la decisión, las personas por vincular y las pruebas a practicar. “La instrucción tendrá como fin determinar: “1. Si se ha infringido la ley penal.

“2. Quién o quiénes son los autores o partícipes de la conducta punible. “3. Los motivos determinantes y demás factores que influyeron en la violación de la ley penal. “4. Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realizó la conducta. “5. Las condiciones sociales, familiares o individuales que caracterizan la personalidad del procesado, su conducta anterior, sus antecedentes judiciales, de policía y sus condiciones de vida.

“6. Los daños y perjuicios de orden moral y material que causó la conducta punible. “En los procesos por delitos contra la administración pública se ordenará comunicar al representante legal de la entidad supuestamente perjudicada y a la Contraloría sobre la apertura de la investigación”. Además, esa Ley disponía que la imposición de la medida de aseguramiento procedía “para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

Por su parte, el artículo 356 ibídem sostenía que la detención preventiva se impondría cuando existieran al menos 2 indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso La Sala observa que, desde la providencia por medio de la cual se dio apertura a la instrucción, la Fiscalía de la causa incurrió en yerros que fueron determinantes en la restricción de la libertad que sufrió el demandante, debido a que, a sabiendas de que el señor Diego José Gómez Córdoba no fue capturado en flagrancia -pues de hecho lo puso de presente en la resolución del 16 de septiembre de 2007- lo vinculó a la investigación con fundamento en la única pieza recaudada en ese momento, que correspondía al informe de policía 738 del 14 de septiembre de 2007, suscrito por el Comandante de la Estación de Policía de Orocué, por medio del cual se comunicó la captura del señor Gómez Córdoba y de otros hombres que “en forma sospechosa intentaban abordar vehículos de servicio público para salir del municipio”.

Ciertamente, dada la carencia probatoria, a la luz del citado artículo 322 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía tenía el deber de iniciar una investigación previa, con el fin de establecer si se reunían los requisitos para iniciar la acción penal en contra de Diego José Gómez Córdoba y para identificar a los posibles autores o partícipes de la conducta punible que le fue puesta en conocimiento; no obstante, el órgano investigador omitió la necesidad de agotar esa etapa y, en su lugar, dispuso la apertura de la instrucción, con base en el único elemento recaudado hasta ese momento y que, además, no daba cuenta de una conducta flagrante del actor.

En segundo lugar, la Fiscalía General de la Nación impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Gómez Córdoba y obvió la disposición del Código de Procedimiento Penal, el cual disponía que el decreto de esa medida debía obedecer a la existencia de, por lo menos, dos indicios graves de responsabilidad del investigado derivados de las pruebas legalmente recaudadas, pues, además de que el informe de policía no es un medio de prueba admisible, la información en él contenida solo indicaba que el demandante había sido capturado por intentar salir del municipio de forma sospechosa; es decir, sin contar con evidencia alguna que comprometiera la responsabilidad penal del investigado, ni siquiera de forma indiciaria.

Así lo puso en evidencia el funcionario instructor a través de la resolución de preclusión de la investigación del 5 de septiembre de 2008, al indicar que lo único que hasta ese momento se le había reprochado al procesado era “encontrarse en la región de Orocue (sic)”, conducta por la que no se le podía endilgar responsabilidad penal, máxime que su explicación de hallarse en ese Municipio no fue desvirtuada.

En ese orden de ideas, a juicio de la Sala, la actuación desplegada por la Fiscalía General de la Nación fue deficiente, dado que: i) se basó en un informe de policía, pese a que no era susceptible de valoración probatoria[34]; ii) sustentó la medida de aseguramiento exclusivamente en el referido informe y iii) no agotó las actividades de investigación necesarias para esclarecer si efectivamente el señor Diego José Gómez Córdoba pertenecía o prestaba colaboración a grupos al margen de la ley[35].

Es claro entonces que el ente acusador incurrió en una falla en el servicio de la administración de justicia e infringió sus deberes funcionales en el ejercicio de la acción penal, omisión que fue determinante en la generación del daño por el cual se reclama reparación y que impone la necesidad de efectuar un juicio de reproche sobre su actuación[36].

Finalmente, respecto de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, la Sala asiente la facultad que tiene para capturar y restringir la libertad de una persona hallada en flagrancia, dado que el artículo 32 de la Constitución Política dispone que el “delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona”.

Sin embargo, la condición de flagrancia debe ajustarse a las disposiciones del estatuto procesal que, en ese momento, estaban contempladas en el artículo 345 de la Ley 600 de 2000, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 345. FLAGRANCIA. Se entiende que hay flagrancia cuando: “1. La persona es sorprendida y aprehendida al momento de cometer una conducta punible.

“2. La persona es sorprendida e identificada o individualizada al momento de cometer la conducta punible y aprehendida inmediatamente después por persecución o voces de auxilio de quien presencie el hecho. “3. Es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido una conducta punible o participado en ella”.

A todas luces, la aprehensión del señor Diego José Gómez Córdoba, llevada a cabo el 14 de septiembre de 2007 por agentes de la Estación de Policía de Orocué, fue ilegal y se erigió como una falla en la prestación del servicio por parte de esa entidad, toda vez que los uniformados se extralimitaron en el ejercicio de sus funciones al restringirle la libertad sin fundamento alguno, pues resulta de bulto que la captura no obedeció a ninguno de los supuestos considerados como flagrancia, ni mucho menos al cumplimiento de una orden de captura proferida en su contra, habida cuenta de que para esa fecha la Fiscalía aún no había iniciado una investigación en su contra y, por lo mismo, el demandante no podía ser capturado.

En efecto, una vez el capturado fue dejado a disposición del órgano investigador, este vio la necesidad de dar aplicación al inciso primero del artículo 353 del mencionado Código de Procedimiento Penal y ordenar la libertad inmediata del señor Gómez Córdoba, toda vez que no halló ningún fundamento válido para sostener la medida y, por el contrario, consideró que la captura fue “irregular y por ende ilegal”.

Así las cosas, la Subsección considera que le asiste razón al Tribunal de primera instancia, toda vez que a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional también le es imputable responsabilidad -aunque en menor proporción, dado el grado de participación en la producción del daño-, por los perjuicios irrogados a la parte actora con ocasión de la captura ilegal e injusta que sufrió el señor Diego José Gómez Córdoba, entre el 14 y 15 de septiembre de 2007; como consecuencia, le corresponderá pagar el 5% de la condena, mientras que el 95% restante se pagará con cargo al presupuesto de la Fiscalía General de la Nación. 3.6.

Indemnización de perjuicios 3.6.1. Perjuicios morales Con fundamento en las máximas de la experiencia, según la jurisprudencia reiterada y unificada de esta Corporación, es posible presumir que las personas sometidas a una medida restrictiva de la libertad sufren perjuicios de carácter moral, que deben ser indemnizados, supuesto que también resulta predicable de quienes concurren al proceso, debidamente acreditados, en condición de cónyuge, compañero(a) permanente y/o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o civil.

Pues bien, de las pruebas obrantes en el plenario se desprende que el señor Diego José Gómez Córdoba fue privado de su libertad de manera física entre el 14 de septiembre de 2007 y el 9 de septiembre de 2008. En ese orden de ideas, en consideración al tiempo total de privación de la libertad del señor Gómez Córdoba -11 meses y 26 días-, el a quo reconoció 23,73 SMLMV para cada uno de los demandantes, suma que se mantendrá en esta sentencia, pues, si bien resulta menor a la fijada por la jurisprudencia de esta Corporación[37], no podrá ser aumentada en aplicación del principio de no reformatio in pejus, que impide agravar la situación del apelante único que, en este caso, es la parte demandada. 3.6.2.

Lucro cesante La Sección Tercera del Consejo de Estado recientemente unificó los lineamientos para el reconocimiento de los perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante, en los casos de privación injusta de la libertad, de la siguiente forma[38]: “Presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro cesante “Por concepto de lucro cesante sólo se puede conceder lo que se pida en la demanda, de forma tal que no puede hacerse ningún reconocimiento oficioso por parte del juez de la reparación directa; así, lo que no se pida en la demanda no puede ser objeto de reconocimiento alguno. “Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del C.G.P.[39]).

“Así, para acceder al reconocimiento de este perjuicio material en los eventos de privación injusta de la libertad debe haber prueba suficiente que acredite que, con ocasión de la detención, la persona afectada con la medida de aseguramiento dejó de percibir sus ingresos o perdió una posibilidad cierta de percibirlos… “Parámetros para liquidar el lucro cesante: “(…) “2.2.2 Ingreso base de liquidación “El ingreso base de liquidación deber ser lo que se pruebe fehacientemente que devengaba la víctima al tiempo de su detención, proveniente del ejercicio de la actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos.

“Para que la prueba del ingreso sea suficiente, debe tenerse en cuenta que, si se trata de un empleado, se debe acreditar de manera idónea el valor del salario que recibía con ocasión del vínculo laboral vigente al tiempo de la detención; al respecto, debe recordarse que los artículos 232 (inciso segundo) del Código de Procedimiento Civil y 225 del Código General del Proceso señalan que: “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión” (negrillas de la Sala).

“El ingreso de los independientes debe quedar también suficientemente acreditado y para ello es necesario que hayan aportado, por ejemplo, los libros contables que debe llevar y registrar el comerciante y que den cuenta de los ingresos percibidos por su actividad comercial o remitir, por parte de quienes estén obligados a expedirlas[40], las facturas de venta, las cuales tendrán valor probatorio siempre que satisfagan los requisitos previstos en el Estatuto Tributario[41], o que se haya allegado cualquier otra prueba idónea para acreditar tal ingreso.

“2.2.3 Aplicación del salario mínimo legal mensual “Cuando se acredite suficientemente que la persona privada injustamente de la libertad desempeñaba al tiempo de su detención una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos y que no pudo continuar desempeñando por causa de la detención, pero se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, lo cual se aplica teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en la ley 100 de 1993, ese es el ingreso mínimo o el salario base de cotización al sistema general de seguridad social (artículos 15 y 204) y, además, que el artículo 53 constitucional ordena tener en cuenta el principio de la 'remuneración mínima vital y móvil' y que, según el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, '… el salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a las necesidades normales y a las de su familia'.

“2.2.4 Incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales “Se puede reconocer un incremento del 25% al ingreso base de liquidación, por concepto de prestaciones sociales[42], siempre que: i) así se pida en la demanda y ii) se pruebe suficientemente que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de la detención, pues las pretensiones sociales son beneficios que operaran con ocasión de una relación laboral subordinada[43].

“Así, se debe acreditar la existencia de una relación laboral subordinada, de manera que no se reconoce el incremento en mención cuando el afectado directo con la medida de aseguramiento sea un trabajador independiente, por cuanto, se insiste, las prestaciones sociales constituyen una prerrogativa en favor de quienes tienen una relación laboral subordinada, al paso que los no asalariados carecen por completo de ellas”.

En el fallo de primera instancia se reconoció la suma de $6’120.624, con base en que el actor demostró que, al momento de su captura, se encontraba desarrollando una actividad económica como trabajador de un restaurante; por tanto, el Tribunal consideró que el demandante obtenía por su labor, cuando menos, un salario mínimo legal mensual vigente más prestaciones sociales.

La Sala encuentra que la decisión del a quo se ajusta a los parámetros establecidos por esta Corporación, pues, por un lado, en la demanda se solicitó lo dejado de percibir, más lo correspondiente a prestaciones sociales y, por otro lado, si bien en el expediente no obra prueba idónea que acredite los ingresos del señor Diego José Gómez Córdoba en el momento en que se produjo la privación injusta de la libertad de la que fue víctima, sí se demostró, a través de una prueba testimonial[44], que para esa época se desempeñaba como trabajador de un restaurante en Villavicencio.

Así las cosas, al demostrarse el ejercicio de una actividad económica por parte del actor, se aplicará la regla jurisprudencial según la cual toda persona que ejerza una actividad productiva devenga, por lo menos, el salario mínimo legal vigente y se actualizará el monto de la condena impuesta por concepto de lucro cesante, de acuerdo con la fórmula que se consigna a continuación: Ra = Rh ($6’120.624) X índice final - enero/20 (104,24) Índice inicial - julio/13 (79,43) Como consecuencia, se reconocerá a título de perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante a favor del señor Diego José Gómez Córdoba, la suma de $8’032.404.

En ese orden, la Sala confirmará lo decidido por el Tribunal Administrativo de Casanare, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no obstante, modificará la decisión con la finalidad de actualizar la suma reconocida por lucro cesante. 4. Condena en costas En vista de que no se observa temeridad o mala fe en el actuar de las partes la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo estatuido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A MODIFICAR la sentencia del 4 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en la parte motiva, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR patrimonialmente responsables a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación por los perjuicios causados a los demandantes, por la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego José Gómez Córdoba.

SEGUNDO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación a pagar, en proporción del 5% a la primera y del 95% a la segunda, las siguientes sumas de dinero: 2.1. Por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a 23,73 salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a favor de cada una de las siguientes personas: Diego José Gómez Córdoba, Martha Isabel Gómez Basto y Martha Cecilia Gómez Sepúlveda. 2.2.

Por concepto de lucro cesante, la suma de ocho millones treinta y dos mil cuatrocientos cuatro pesos ($8’032.404), a favor del señor Diego José Gómez Córdoba.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas.

QUINTO: La condena se cumplirá en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folios 2 a 31 del cuaderno 1. [2] Folios 1903 a 1904, 1906 y 1907 del cuaderno 1, tomo VI. [3] Folios 1909 a 1913 del cuaderno 1, tomo VI. [4] Folios 1937 a 1938 del cuaderno 1, tomo IV. [5] Folios 21 a 27 del cuaderno llamamiento en garantía. [6] Folios 1961 a 1964 del cuaderno 1, tomo IV [7] Folios 2013 a 2018 del cuaderno 1, tomo VI. [8] Folios 2019 a 2027 del cuaderno 1, Tomo VI. [9] Folio 2028 del cuaderno 1, Tomo VI. [10] Folios 2038 a 2039 del cuaderno principal. [11] Folios 2029 a 2042 del cuaderno principal. [12] Folios 2046 a 2050 del cuaderno principal. [13] Folios 2051 a 2058 del cuaderno principal. [14] Folios 2088, 2095 y 2097 del cuaderno principal. [15] Folio 2098 a 2101 del cuaderno principal. [16] Folio 333 del cuaderno principal. [17] Expediente 2008 00009. [18] Ley 446 de 1998. [19] Entre otros, sentencias del 14 de febrero de 2002 (expediente 13.622) y del 11 de agosto de 2011 (expediente 21.801). [20] Folio 48 del cuaderno 1, Tomo V. [21] Folios 48 y 52 del cuaderno 1. [22] Folios 34 del cuaderno 1. [23] Folio 209 del cuaderno de pruebas, Tomo IV. [24] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [25] Corte Constitucional, sentencia SU 072 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [26] Folios 55 a 72 del cuaderno 1. [27] Folios 73 a 78 del cuaderno 1. [28] Folios 135 a 142 del cuaderno 1. [29] Folio 256 del cuaderno 1. [30] Folios 197 a 213 del cuaderno 1. [31] Folios 1 a 32 del cuaderno 1, Tomo III [32] Folios 1726 a 1741 del cuaderno 1, Tomo V. [33] Folio 48 del cuaderno 1, Tomo V. [34] Sobre el valor probatorio de los informes de policía esta Corporación ha establecido: “Los informes de policía por sí solos no tienen valor probatorio alguno, pues no han sido objeto de contradicción, en su realización no ha intervenido el procesado y son producto de aseveraciones de terceros, a veces indeterminados, que crean meras suposiciones; por tanto, no pueden tenerse como única prueba para cimentar un indicio grave de responsabilidad en contra del sindicado, ya que deben ser corroborados a través de pruebas que le permitan al procesado ejercer su derecho de contradicción y defensa”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2019, actor: Luis Arles Chalarca Bedoya y otros, exp: 47330, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [35] Estas consideraciones se plasmaron en un caso de características similares al actual; al respecto puede consultarse las sentencias proferidas por esta Subsección de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 29 de noviembre de 2018, expediente 61.233; el 14 de febrero de 2019, expediente 54.820 y el 14 de marzo de 2019, expediente 62.503; 12 de diciembre de 2019, expediente 49.251. [36] En este sentido la Sección se pronunció en sentencia del 23 de agosto de 2010, radicación: 40060, C.P. Enrique Gil Botero, en los siguientes términos: “No obstante, en aquellos eventos en que pese a configurarse la causal de absolución penal permitiera enmarcar el estudio de la responsabilidad patrimonial bajo un régimen de carácter objetivo pero en el proceso contencioso administrativo quedó acreditada la existencia de una falla del servicio, se impone la declaratoria de la misma en aras de emitir un juicio de reproche y, de paso, permitir a la administración que, identificada la irregularidad cometida, analice la conveniencia de iniciar la acción de repetición contra los funcionarios que dieron origen a la condena pecuniaria.

“No significa lo anterior que la Sala esté fijando un régimen subjetivo de responsabilidad en materia de privación injusta de la libertad sino que, se insiste, la perspectiva objetiva o subjetiva (culpabilística) dependerá en cada caso concreto de los motivos de absolución o preclusión criminal; sin embargo, cuando la falla del servicio sea evidente y palmaria en el proceso contencioso será imprescindible advertir su existencia y, por lo tanto, acoger la responsabilidad sin ambages por esa circunstancia (…)”. [37] Esta Sección ha precisado que en los casos en los que la restricción de la libertad se prolonga por un período superior a 9 meses pero inferior a 12 resulta razonable el reconocimiento por concepto de perjuicios morales de 80 salarios mínimos mensuales legales vigentes -SMMLV- tanto para la víctima directa, como para sus familiares dentro del primer grado de consanguinidad, su cónyuge y/o compañero permanente.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de: i) 28 de agosto de 2013, C.P. Enrique Gil Botero, radicación 25.022 y ii) 28 de agosto de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación 36.149. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación del 18 de julio de 2019, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 44572.

“[39] Para la Corte Constitucional (sentencia T-733 de 2013): 'La noción de carga de la prueba ‘onus probandi’ es una herramienta procesal que permite a las partes aportar los elementos de prueba para acreditar los hechos que alega el demandante o las excepciones propuestas por el demandando. Su aplicación trae como consecuencia que aquella parte que no aporte la prueba de lo que alega soporte las consecuencias.

Puede afirmarse que la carga de la prueba es la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla cuando no ‘el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no (sic) existencia de un hecho afirmado’, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero'”. [40] “ARTICULO 615.

OBLIGACIÓN DE EXPEDIR FACTURA. Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales.

“Para quienes utilicen máquinas registradoras, el documento equivalente será el tiquete expedido por ésta”. [41] Ver la cita 60 de la página 31. [42] De las prestaciones trata el Código Sustantivo del Trabajo (capítulos VIII y IX) y están concebidas como beneficios legales que el empleador debe pagar a sus trabajadores, adicionalmente al salario ordinario, para atender necesidades o cubrir riesgos originados durante el desarrollo de la actividad laboral. [43] La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, precisó que las prestaciones sociales solo se causan en virtud de la existencia de un contrato de trabajo subordinado y que a ellas no tienen derecho quienes desarrollan una actividad como independientes; al respecto, dijo: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”. [44] Testimonio rendido por la señora María Elsomina Dediego Arriaga.

Folios 106 a 107 del cuaderno segundo de pruebas.