COMPETENCIA / COMPETENCIA PARA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FACTOR CONEXIDAD / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida (…) por el Tribunal Administrativo del Quindío, habida cuenta de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que haya conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 129 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia para conocer la acción de repetición, consultar providencia de 21 de abril de 2009, Exp. 2001-02061- 01(IJ), CP. Mauricio Fajardo Gómez. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA / CONTABILIZACIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / VENCIMIENTO DEL TÉRMINO DE PAGO DE LA SENTENCIA CONDENATORIA / INEXISTENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN La norma aplicable de caducidad, para la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso, era el artículo 11 de la Ley 678 de 2001.

(…) La Corte Constitucional, mediante sentencia C-394 de 2002, declaró exequible de forma condicionada la norma, bajo el mismo entendido indicado en la sentencia C-832 de 2001, esto es, que el término de caducidad de la acción de repetición empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, plazo que empezaría a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordenaba el pago.

Como quedó visto, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es, el pago de la suma a que se condenó o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como el momento para que empiece a correr el término para ejercer el derecho de acción. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 9 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 11 NOTA DE RELATORÍA;

Sobre el examen de constitucionalidad del numeral 9 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, consultar providencias de la Corte Constitucional, de 8 de agosto de 2001, Exp. C-832, M.P. Rodrigo Escobar Gil; y de 22 de mayo de 2002, Exp. C-394, M.P. Álvaro Tafur Galvis. ACCIÓN DE REPETICIÓN / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / PAGO DE LA CONDENA EN LA ACCIÓN DE REPETICIÓN El IDTQ está legitimado en la causa por activa, en los términos del artículo 8 de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero conciliada y aprobada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULO 8 ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONCEPTO DE ACCIÓN DE REPETICIÓN / DEFINICIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN [L]a acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo (…) como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

(…) Esa posibilidad también la contempló el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996. (…) La Sala precisa que esta disposición normativa se refiere únicamente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sin perjuicio de lo establecido por el Código Contencioso Administrativo. (…) De igual manera, el legislador expidió la Ley 678 de 2001.

(…) Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, que a causa de una conducta dolosa o gravemente culposa den lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 78 / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 71 / LEY 678 DE 2001 PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVA APLICABLE A LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / LEY 678 DE 2001 La Ley 678 de 2001 reguló los aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave, con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso.

En relación con los aspectos procesales de la acción de repetición, la Ley 678 de 2001 reguló asuntos relativos a la jurisdicción y a la competencia, a la legitimación, al desistimiento, al procedimiento, al término de caducidad, a la oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, a la cuantificación de la condena y a su ejecución, lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y a las medidas cautelares.

FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 NORMATIVA APLICABLE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / NORMATIVIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / APLICACIÓN DE LA LEY EN EL TIEMPO / IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / VALORACIÓN DEL DOLO / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / VIGENCIA DE LA LEY PROCESAL / APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / CARÁCTER INMEDIATO DE LA NORMA PROCESAL / NATURALEZA DE LA NORMA PROCESAL [P]ara resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban la acción de repetición, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha sido constante al aplicar la regla general, según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos.

(…) De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el dolo o la culpa grave del demandado, sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción, se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos.

(…) En tanto que si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la acción de repetición acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la norma sustancial aplicable para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo es el Código Civil en lo atinente a ese tema. (…) En cuanto al aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001, inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues según lo estableció el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 6 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 121 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 124 / LEY 153 DE 1887 - ARTÍCULO 40 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 624 / CÓDIGO CIVIL / LEY 678 DE 2001 FINALIDAD DE LA PRESUNCIÓN / OBJETO DE LA PRESUNCIÓN / CLASES DE PRESUNCIÓN / PRESUNCIÓN LEGAL / PRESUNCIÓN DE DERECHO Las presunciones tienen como finalidad tener como cierto o probable un hecho que se infiere a través de un juicio lógico que realiza el legislador o el juez acudiendo a las máximas generales de la experiencia y la sana crítica, de ahí que se considere que tienen por virtud invertir las condiciones generales de la carga de la prueba en favor de quien la invoca.

Aquellas, pueden considerarse como de tipo legal (iuris tantum), cuando admiten prueba en contrario, o de derecho (iuris et de iure), cuando se considera definitivamente como cierto el hecho presumido y, por el contrario, no es posible desacreditarlo. Así se encuentra plasmado en el artículo 66 del Código Civil. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 66 ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUNCIÓN DE CULPABILIDAD / PRESUNCIÓN DE CULPA / PRESUNCIÓN LEGAL / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / VALORACIÓN DEL DOLO / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / LEY 678 DE 2001 / RESPONSABILIDAD DEL AGENTE DEL ESTADO [C]onviene señalar que cuando el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en alguna de las hipótesis consignadas en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, el legislador previó una serie de presunciones legales como mecanismos procesales enderezados a tornar efectiva la acción de repetición prevista en la Constitución y así hacer eficaz la responsabilidad civil de los servidores públicos por las condenas que su acción u omisión generen.

En tal virtud, concluye la Sala que las presunciones estipuladas en los artículos 5° y 6° la Ley 678 de 2001 tienen naturaleza de legales y, por tanto, la administración demandante tiene la carga de probar únicamente los supuestos de hecho a los que aluden dichas normas. (…) Es claro que, en estos casos, no se compromete el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que el agente estatal contra el cual se dirija la acción de repetición siempre podrá presentar prueba en contrario que lo libere de responsabilidad civil.

(…) Así, por tratarse de una presunción legal, esto es, que admite prueba en contrario, la parte demandada tiene abierta la posibilidad para oponerse y acreditar, en esta sede judicial, o bien la inexistencia del hecho que le da base a la presunción o de las circunstancias en las que se configuró aquel. (…) Ahora, su previsión legal no constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la acción de repetición, ya que si este puede aducir medios de convicción en contrario, ello supone que para efectos de la acción de repetición, el juez está en el deber de realizar una nueva evaluación de la conducta del agente.

Por esta razón, el simple hecho de que el legislador suponga en estos eventos la responsabilidad civil del agente o ex funcionario estatal, no impide que esta presunción pueda ser destruida con la presentación de pruebas de descargo. FUENTE FORMAL: LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULOS 5 / LEY 678 DE 2001 - ARTÍCULOS 6 NOTA DE RELATORÍA: Sobre las presunciones legales contendidas en la ley 678 de 2001, relativas a la conducta del agente del Estado, consultar providencias de 6 de julio de 2017, Exp. 45203, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; y de la Corte Constitucional, de 14 de mayo de 2002, Exp.

C-374, M.P. Clara Inés Vargas Hernández ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUNCIÓN LEGAL / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / DEBER PROBATORIO / MEDIOS DE PRUEBA / INDICIO / VALOR PROBATORIO DEL INDICIO [Q]uien alegue en su favor una presunción deberá probar plenamente y, a través de medios conducentes, pertinentes y eficaces, los hechos que le dan su origen, puesto que resulta claro que el legislador no pugnó por una suerte de tarifa legal para acreditar aquel supuesto fáctico.

(…) En ese orden de ideas, la entidad pública perjudicada con una condena judicial podrá allegar al proceso de repetición cualquier medio probatorio con el fin de acreditar el hecho que le da base a la presunción que imputa al demandado, pero no servirá probarlo a través de indicios, puesto que aquello es inoperante por la máxima praesumpto non admititur (no es admisible presunción de presunción).

(…) Para la Sala resulta necesario dejar claro que el hecho que le da sustento a la presunción debe estar completamente probado y no debe dar lugar a duda alguna, para ello podrá acudirse a una valoración integral de las pruebas que obran en el expediente sin que, tal como lo ha precisado la jurisprudencia, pueda establecerse únicamente de la sentencia del proceso antecedente todos los elementos que le dan sustento al supuesto fáctico.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga de la prueba en la acción de repetición, consultar providencia de 31 de agosto de 2006, Exp. 28448, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. ACCIÓN DE REPETICIÓN / PRESUPUESTOS DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / CONDUCTA DEL AGENTE DEL ESTADO / CONDENA PENAL / PECULADO CULPOSO / CALIFICACIÓN DE LA CONDUCTA EN LA INVESTIGACIÓN PENAL / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA / CULPA DEL AGENTE DEL ESTADO / DEMOSTRACIÓN DE LA CULPA GRAVE / CONFIGURACIÓN DE LA CULPA / VALORACIÓN DE LA CULPA GRAVE / PRUEBA DE LA CULPA GRAVE / REPROCHE DE CULPABILIDAD / INEXISTENCIA DE LA CULPA GRAVE / AUSENCIA DE CULPA / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA [E]sta Corporación ha considerado (…) que la existencia de una condena penal a título de culpa no implica necesariamente que deba declararse la responsabilidad administrativa de un servidor público en un proceso de repetición, pues es necesario indagar si la conducta reprochada guarda relación con las funciones que corresponden al cargo y si fue cometida con ocasión del servicio.

(…) [E]n el presente asunto, el tribunal de primera instancia, de conformidad con la sentencia condenatoria dictada en contra del [demandado] (..) por el delito de peculado culposo, declaró, a título de culpa grave, la responsabilidad personal del demandado. (…) [D]e conformidad con la pauta jurisprudencial antes referenciada, la sentencia penal (…) solo constituye prueba de que el señor (…) fue condenado por el delito de peculado culposo, pero esta, por sí sola, no demuestra la conducta gravemente culposa.

(…) En ese orden de ideas, (…) al desconocerse las funciones que el señor ( ) tenía en el IDTQ, (…) la conducta del demandado no puede ser calificada como gravemente culposa, pues la entidad demandada no acreditó que la pérdida de los dineros se hubiera producido por un incumplimiento grave o inexcusable de las funciones del servidor. (…) Así las cosas, la Subsección estima que la demandante no cumplió con la carga de la prueba que se encontraba radicada en su cabeza, toda vez que, (…) no allegó al proceso medio de convicción alguno que permitiera imputar el hecho dañoso al demandado y mucho menos pudo acreditar la culpa grave o el dolo con que este supuestamente actuó, circunstancia que impide declarar prósperas las pretensiones bajo estudio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las condenas penales a título de culpa, consultar providencia de 15 de julio de 2019, Exp. 59199, C.P. Martín Bermúdez Muñoz CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 63001-23-31-000-2006-00745-01(59290) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE TRÁNSITO DEL QUINDÍO Demandado: ENRIQUE DÍAZ PÉREZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN (APELACIÓN SENTENCIA) Tema: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia – norma aplicable / Improcedencia de la acción de repetición ante la falta de prueba del elemento subjetivo de la culpa grave o el dolo / CARGA DE LA PRUEBA – regla de juicio para el juzgador.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 2 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante la cual se accedió las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO El Instituto Departamental de Tránsito del Quindío, en adelante IDTQ, interpuso demanda de repetición en contra del señor Enrique Díaz Pérez, con el fin de que se le ordenara reintegrar la suma que aquella entidad debió pagar al Ministerio de Transporte, por los faltantes de los recaudos venales[1] de los meses de septiembre y octubre del año 2003, lo cual, según la demanda, se produjo por el comportamiento doloso del demandado.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito presentado el 6 de junio de 2006 (f. 2-6 c-1), el Instituto Departamental de Tránsito del Quindío, por conducto de apoderado judicial (f. 1 c-1), interpuso demanda de repetición en contra del señor Enrique Díaz Pérez, con el fin de que se le condenara a reintegrar $35’095.500, suma que la entidad demandante le pagó al Ministerio de Transporte, en atención a un acuerdo de conciliación celebrado entre estas, el 30 de noviembre de 2004.

El IDTQ solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1. Que se declare responsable al señor Enrique Díaz Pérez, identificado con la cédula de ciudadanía número 4.465.396, expedida en Montenegro – Quindío, de los perjuicios ocasionados al Instituto Departamental de Tránsito del Quindío, quien a través de audiencia de conciliación, llevada a cabo el día 30 de noviembre de 2004, ante la Procuraduría Trece Administrativa de Armenia, Quindío, aprobada mediante auto de fecha abril 27 de 2005, quedando debidamente ejecutoriado el día 4 de mayo de 2005, se obligó a pagar a favor del Ministerio de Transporte, División Territorial Quindío, los dineros faltantes por concepto de especies venales correspondientes a los meses de septiembre y octubre del año 2003. 2.

Que se condene al señor Enrique Díaz Pérez, identificado con la cédula de ciudadanía número 4.465.396, expedida en Montenegro – Quindío, a cancelar la suma de treinta y cinco millones noventa y cinco mil quinientos pesos ($35.095.500) moneda legal, a favor del Instituto Departamental de Tránsito del Quindío, suma esta que el Instituto Departamental de Tránsito del Quindío, canceló al Ministerio de Transporte, Dirección Territorial Quindío, por concepto de especies venales correspondientes a los meses de septiembre y octubre del año 2003, dando cumplimiento a la audiencia de conciliación, llevada a cabo el día 30 de noviembre de 2004, ante la Procuraduría Trece Administrativa de Armenia Quindío, aprobada mediante auto de fecha abril 27 de 2005, quedando debidamente ejecutoriado el día 4 de mayo de 2005. 3.

Que se condene al señor Enrique Díaz Pérez, identificado con la cédula de ciudadanía número 4.465.396, expedida en Montenegro – Quindío, a pagar intereses comerciales a favor del Instituto Departamental de Tránsito del Quindío, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. Las pretensiones anteriores se fundamentaron en los siguientes hechos: El señor Enrique Díaz Pérez laboró en el IDTQ como jefe de tesorería, liquidación y recaudo, entre el 2 de mayo 2001 y el 3 de diciembre de 2003.

El señor Enrique Díaz Pérez, como jefe de tesorería, liquidación y recaudo del IDTQ, “tenía bajo su responsabilidad el pago por concepto de especies venales al Ministerio de Transporte, lo que debía hacer previo diligenciamiento de unos formularios especiales y consignando lo pertinente en las cuentas bancarias establecidas para ello”. El Ministerio de Transporte, de conformidad con la información suministrada por el IDTQ en los formularios DOT-01 y FOT-02, detectó faltantes por concepto de especies venales por un total de $34’791.003.

Como consecuencia de lo anterior, el Ministerio de Transporte presentó ante la Procuraduría Judicial Administrativa de Armenia propuesta conciliatoria y convocó al IDTQ. En audiencia de conciliación del 30 noviembre de 2004, el IDTQ acordó con el Ministerio de Transporte el pago de $35’095.500, por los faltantes de los recaudos venales de los meses de septiembre y octubre del año 2003, “dejándose constancia que en dicho acto las partes llegaron a un acuerdo”.

La conciliación fue aprobada por el Tribunal Administrativo del Quindío mediante auto del “4 de mayo de 2005”. En cumplimiento de lo anterior, mediante Resolución DG-095 del 25 de julio de 2005, el IDTQ ordenó el pago de $35’095.500, suma que, efectivamente, fue cancelada al Ministerio de Transporte, de conformidad con los respectivos comprobantes de egreso.

En virtud de lo sucedido y como consecuencia del pago que se le realizó al Ministerio de Transporte, el IDTQ formuló denuncia penal en contra del señor Enrique Díaz Pérez, quien, mediante providencia del 17 de enero del 2006, fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia a 80 meses de prisión y multa de $31’055.000, por el delito de peculado por apropiación, en concurso con uso de sello falsificado.

La sentencia de primera instancia a la fecha de presentación de la demanda se encontraba en apelación en la Sala Penal del Tribunal Superior de Armenia. Finalmente, respecto de la conducta del demandado, el IDTQ indicó lo siguiente: Con fundamento en la condena [penal] (…) impuesta al señor Enrique Díaz Pérez, podemos deducir claramente que el daño que se le causó al Instituto Departamental de Tránsito del Quindío fue como consecuencia de la conducta dolosa del ex servidor público (…)”. 2.

El trámite en primera instancia La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo del Quindío, autoridad judicial que, mediante auto del 19 de julio de 2006, ordenó repartir el expediente entre los despachos de los juzgados administrativos de Armenia, por ser los competentes para conocerlo (f. 62 c-1). El 3 de octubre de 2006, el Juzgado Segundo Administrativo de Armenia inadmitió la demanda, toda vez que no se allegó ningún documento que acreditara el pago efectivo de la conciliación (f. 68-69. c-1).

Mediante memorial del 12 de octubre del 2006, la parte demandante subsanó la demanda (f. 70-82 c-1). Por auto del 8 de noviembre de 2006, el referido juzgado la admitió y ordenó que esa decisión le fuera notificada al señor Enrique Díaz Pérez y al Ministerio Público (f. 84-85 c-1). El 4 de agosto de 2009, el Juzgado Segundo Administrativo de Armenia ordenó el emplazamiento del señor Enrique Díaz Pérez, ante la imposibilidad de su notificación personal (f. 101 c-1).

El 4 de diciembre siguiente, el Juzgado Segundo Administrativo de Armenia declaró su falta de competencia funcional y ordenó la remisión del proceso al Tribunal Administrativo del Quindío, por ser el competente para conocer del asunto (f. 103 a 105 c-1). El 29 de enero de 2010, el Tribunal Administrativo del Quindío declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto del 19 de julio de 2006, inclusive, por medio del cual remitió el proceso a los juzgados administrativos de Armenia (f. 111 a 116 c-1).

El 25 de febrero de 2010, el Tribunal Administrativo del Quindío admitió la demanda formulada contra el señor Enrique Díaz Pérez y ordenó que esa decisión le fuera notificada al señor Enrique Díaz Pérez y al Ministerio Público (f. 117-118 c-1). Ante la imposibilidad de la notificación personal del demandado, aquélla se realizó por aviso (f. 163 y 171 c-1)[2].

El señor Enrique Díaz Pérez no contestó la demanda. Por auto del 26 de enero de 2012 (f. 173 c-1), se abrió el proceso a pruebas y, mediante proveído del 10 de mayo del 2012 (f. 174 c-1), se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

El 19 de junio de 2012, el Tribunal Administrativo del Quindío decretó como prueba de oficio, lo siguiente (f. 176-177 c-1): Oficiar al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia, para que dentro del término de diez (10) días siguientes al recibo del respectivo oficio, remita a esta Corporación con destino del presente proceso certificación acerca de: 1.1.

Los recursos interpuestos en contra de la sentencia proferida por ese despacho el día diecisiete (17) de enero de dos mil cinco (2005), dentro del proceso adelantado en contra del señor Enrique Díaz Pérez, identificado con la cédula de ciudadanía 4.465.396 de Montenegro, por el delito de peculado por apropiación y radicado bajo el número: 2005- 00046-00. 1.2.

El sentido de la decisión emitida en segunda instancia respecto de los recursos mencionados en el numeral anterior. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Armenia allegó la información requerida (f. 180. c-1). El 27 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo del Quindío, al revisar lo anterior, consideró que la prueba decretada de oficio no fue recaudada de forma completa y, por tal razón, dispuso (f. 183-184 c-1): Por secretaría y, en forma inmediata, ofíciese al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia para que dentro de los quince (15) días siguientes a la recepción de la respectiva comunicación, remita con destino a este proceso copia íntegra de la decisión de segunda instancia proferida dentro del proceso No. 2005-00046-00, adelantado contra el señor Enrique Díaz Pérez, identificado con la cédula de ciudadanía 4.465.396 de Montenegro, por el delito de peculado por apropiación, indicando asimismo si contra dicha decisión se presentó algún recurso extraordinario y cómo fue resuelto.

El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia allegó copia auténtica de la sentencia penal de segunda instancia dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia; por otra parte, indicó que contra dicha decisión no se interpusieron recursos y que la misma cobró firmeza el 26 de octubre de 2006 (f. 187-211 c-1). 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Quindío, mediante providencia del 2 de marzo de 2017, declaró la responsabilidad personal del señor Enrique Díaz Pérez y accedió a las pretensiones de la demanda. La parte resolutiva de la sentencia es la siguiente (f. 220-229 c-2): Primero: Declárese responsable al señor Enrique Díaz Pérez, identificado con la cédula de ciudadanía No 4.465.396 de Montenegro – Quindío, por los hechos en los cuales resultó condenado el Instituto Departamental de Tránsito del Quindío, por los emolumentos correspondientes al recaudo de especies venales de los meses de Septiembre y Octubre del año 2003 no girados al Ministerio de Transporte, en los términos expuestos.

Segundo: En consecuencia el señor Enrique Díaz Pérez, deberá resarcir al Instituto Departamental de Tránsito del Quindío, la suma de treinta y cinco millones noventa y cinco mil quinientos pesos $35.095.500 m/cte., monto sobre el cual deberá efectuarse la correspondiente actualización según la fórmula indicada. Consideró el a quo que, en el presente asunto, se encontraban estructurados los requisitos establecidos en la Ley 678 de 2001 para declarar administrativamente responsable al señor Enrique Díaz Pérez, pues, de conformidad con la sentencia penal de segunda instancia, aquel había sido condenado por el delito de peculado culposo, “situación que (…) denota un actuar inexcusable en sus funciones (…) como jefe de la sección de tesorería del (…) [Instituto Departamental de Tránsito del Quindío]”.

Así las cosas, como se tenían por acreditados los elementos objetivos de la acción de repetición y la culpa grave del señor Díaz Pérez, se debía declarar la responsabilidad personal de aquel. 4. El recurso de apelación El señor Enrique Díaz Pérez interpuso recurso de apelación y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia (f. 241-248 c-2).

En primer lugar, adujo que, en el presente asunto, no podía ser considerada como dolosa la conducta desplegada por el señor Díaz Pérez -tal como se afirmó en la demanda-, dado que “la condena penal en su contra fue impuesta por una conducta punible culposa”. En segundo lugar, explicó que también era errado concluir que la conducta del señor Enrique Díaz Pérez era gravemente culposa, “pues aun cuando se allegó una sentencia condenatoria en su contra, la existencia de dicha decisión judicial no es suficiente para la prosperidad de la acción de repetición”.

Por otra parte, indicó que no se allegó prueba alguna que acreditara que, en efecto, el señor Enrique Díaz Pérez tenía bajo su custodia y administración los recursos del fondo rotatorio creado para pagar las especies venales, y que dentro de sus funciones se encontrara la de realizar los pagos señalados al Ministerio de Transporte, pues ni siquiera se aportó el manual de funciones de la entidad.

Finalmente, concluyó que la entidad demandante no acreditó los requisitos para la procedencia para la acción de repetición, así: La parte actora, teniendo la carga procesal de demostrar los supuestos de hecho y de derecho, no cumplió con la misma, dado que no probó que la actuación desplegada por el demandado fue la responsable del daño antijurídico, en tanto fundamentó la conducta dolosa que imputó al accionado en lo probado en el proceso penal; sin embargo, las pruebas allí recaudadas no cumplen con el principio de inmediación, el cual permite al juez obtener la verdad real de los hechos y con base en ello proferir una decisión ajustada a derecho, probando la inexcusable omisión para calificarla como dolo o culpa grave. 5.

Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue concedido en audiencia de conciliación del 26 de abril de 2017 (f. 268-269 c-2) y admitido por esta Corporación el 15 de junio siguiente (f. 288-289 c-2). Posteriormente, mediante providencia del 25 de julio de 2017, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (f. 291 c- 2).

El Ministerio Público solicitó la revocatoria de la sentencia. En síntesis, adujo que en el proceso no se había logrado acreditar el dolo o la culpa grave del demandado, pues la responsabilidad administrativa de este no se podía derivar de la condena penal impuesta en su contra. Las partes guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. Prelación de fallo Mediante Acta N° 15 del 6 de mayo de 2005, la Sala Plena de la Sección Tercera determinó la prelación del fallo para las acciones de repetición sin el rigor del turno, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.

Competencia de la Sala La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida 2 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Quindío, habida cuenta de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[3] y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[4], los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que haya conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico. 3.

Ejercicio oportuno de la acción La norma aplicable de caducidad, para la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso, era el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 (4 de agosto), cuyo contenido era el siguiente: La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública.

Cuando el pago se haga en cuotas, el término de caducidad comenzará a contarse desde la fecha del último pago, incluyendo las costas y agencias en derecho si es que se hubiere condenado a ellas. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-394 de 2002, declaró exequible de forma condicionada la norma, bajo el mismo entendido indicado en la sentencia C-832 de 2001[5], esto es, que el término de caducidad de la acción de repetición empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, plazo que empezaría a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordenaba el pago.

Como quedó visto, se toma lo que ocurra primero en el tiempo, esto es, el pago de la suma a que se condenó o por la cual se concilió, o cuyo reconocimiento se realizó, o el vencimiento de los 18 meses a que se refiere el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo sin que se haya realizado el pago de tal suma, como el momento para que empiece a correr el término para ejercer el derecho de acción. De conformidad con lo anteriormente expuesto, en el presente caso es necesario determinar -en principio- cuándo se produjo el pago del monto conciliado, lo cual no sólo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición[6], sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno del derecho de acción. En el presente asunto, la parte demandante no allegó el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante el cual se aprobó la conciliación celebrada entre el IDTQ y el Ministerio de Transporte.

No obstante lo anterior, de conformidad con lo indicado en la Resolución de pago DG-092 del 25 de julio de 2005[7], el referido acuerdo conciliatorio fue aprobado por el “Tribunal Administrativo del Quindío mediante auto del 27 de abril de 2005, el cual quedó ejecutoriado el 4 de mayo de 2005” (f. 22 c-1); por tanto, el término de 18 meses para realizar el pago se vencía el 5 de noviembre de 2006.

En el presente asunto, en la audiencia de conciliación del 30 noviembre de 2004, se acordó que el pago de la obligación se realizaría en 3 cuotas de $11’812.570 cada una, y que estas serían pagadas, así: “el primer pago o cuota 15 días después de la aprobación y la respectiva ejecutoria del acto aprobatorio del Tribunal Administrativo, el segundo (…) al mes siguiente del primer pago, y el tercero al mes siguiente del segundo pago” (f. 20 c- 1).

En atención a lo anterior, el IDTQ realizó el primer pago el 18 de octubre de 2005, el segundo el 15 de noviembre siguiente y el tercero el 15 de diciembre 2005; sin embargo, este último pago se realizó por un total de $11’470.360, quedando un faltante de $342.210, el cual fue cancelado el 1 de agosto de 2006 (f. 72-82 c-1). Así las cosas, como el pago total de la obligación se realizó antes de que se venciera el plazo de 18 meses -5 de noviembre de 2006-, el término para presentar la demanda corrió entre el 2 de agosto del 2006 y el 2 de febrero del 2008 y, como ello ocurrió el 6 de junio de 2006 (f. 6 c-1), se concluye que se hizo de manera oportuna, esto es, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de caducidad de la acción. 4.

Legitimación en la causa El IDTQ está legitimado en la causa por activa, en los términos del artículo 8 de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero conciliada y aprobada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se tiene que la demanda se dirigió en contra del señor Enrique Díaz Pérez, quien, para para la época de los hechos, fungía como jefe de tesorería, liquidación y recaudo del IDTQ y, según la demanda, “tenía bajo su responsabilidad el pago por concepto de especies venales al Ministerio de Transporte”. 5.

La acción de repetición. Consideraciones generales Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

En tal sentido, la acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo –declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000– como un mecanismo para que la entidad condenada por razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo pueda solicitar de este el reintegro de lo que pagó como consecuencia de una sentencia, de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

Esa posibilidad también la contempló el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, según el cual “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

La Sala precisa que esta disposición normativa se refiere únicamente a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, sin perjuicio de lo establecido por el Código Contencioso Administrativo. De igual manera, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Dicha ley definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, que a causa de una conducta dolosa o gravemente culposa den lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La Ley 678 de 2001 reguló los aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía, fijando su objeto, sus finalidades, así como el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave, con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso.

En relación con los aspectos procesales de la acción de repetición, la Ley 678 de 2001 reguló asuntos relativos a la jurisdicción y a la competencia, a la legitimación, al desistimiento, al procedimiento, al término de caducidad, a la oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, a la cuantificación de la condena y a su ejecución, lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y a las medidas cautelares.

Ahora bien, para resolver el conflicto que se originó por la existencia de varios cuerpos normativos que regulaban la acción de repetición, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha sido constante al aplicar la regla general, según la cual la norma rige hacia el futuro, de modo que opera para los hechos ocurridos a partir de su entrada en vigencia y hasta el momento de su derogación, sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos.

De esa manera, si los hechos o actos en que se fundamenta una acción de repetición sucedieron en vigencia de Ley 678 de 2001, son sus disposiciones las que sirven para establecer el dolo o la culpa grave del demandado, sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción, se acuda excepcionalmente al Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando, claro está, no resulte incompatible con la Ley 678 y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

En tanto que si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la acción de repetición acaecieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, la norma sustancial aplicable para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo es el Código Civil en lo atinente a ese tema. En cuanto al aspecto procesal de la acción de repetición, se deben aplicar los preceptos de la Ley 678 de 2001, inclusive a aquellos procesos que se encontraban en curso para el momento en que entró en vigencia, pues según lo estableció el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las normas procesales son de orden público y, por ello, tienen efectos inmediatos con excepción de “los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones”.

Finalmente, como en este caso la conducta por la cual se enjuicia al demandado -inadecuado manejo y custodia de los recursos venales del Ministerio de Transporte de los meses septiembre y octubre del años 2003- ocurrió después de la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, lo relativo a su valoración se hará con base en dicha norma, la cual entró en vigencia el 4 de agosto de 2001. 6.

Problema jurídico Previa acreditación de la existencia del daño, la Sala examinará si el pago realizado por la entidad pública demandante, como consecuencia del acuerdo conciliatorio celebrado el 30 de noviembre de 2004, es o no atribuible patrimonialmente al señor Enrique Díaz Pérez. Por razones prácticas y metodológicas, la Sala verificará, en primer lugar, si se cumplen los presupuestos procesales para que proceda la acción de repetición y, en segundo término, en caso de verificarse, establecerá si el demandado actuó con dolo, tal como lo asegura la entidad demandante. 7.

Caso concreto 7.1. La existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente En el presente asunto, el IDTQ formuló demanda de repetición en contra del ex servidor público Enrique Díaz Pérez, por considerar, en síntesis, que el pago que esta le realizó al Ministerio de Transporte se produjo como consecuencia “de la conducta dolosa” de aquel, por el inadecuado manejo y custodia de los recursos venales.

En el presente asunto, se acreditó que el Ministerio de Transporte, de conformidad con la información suministrada por el IDTQ en los formularios DOT-01 y FOT-02, detectó faltantes por concepto de especies venales de los meses de septiembre y octubre del año 2003, por un total de $34’791.003. Como consecuencia de lo anterior, el Ministerio de Transporte presentó ante la Procuraduría Judicial Administrativa de Armenia propuesta conciliatoria y convocó al IDTQ (f. 10-14 c-1).

En audiencia de conciliación del 30 noviembre de 2004, el IDTQ acordó con el Ministerio de Transporte el pago de $35’095.500, por los faltantes de los recaudos venales de los meses de septiembre y octubre del año 2003; asimismo, se dispuso que el pago de lo conciliado se realizaría de la siguiente manera (f. 19-21 c-1): El primer pago o cuota, 15 días después de la aprobación y la respectiva ejecutoria del acto aprobatorio del tribunal administrativo; las dos restantes: la segunda al mes siguiente al primer pago y, la tercera, al mes siguiente del segundo pago.

Ahora bien, en el presente asunto, la parte demandante no allegó el auto mediante el cual el Tribunal Administrativo del Quindío aprobó la conciliación celebrada entre el IDTQ y el Ministerio de Transporte. No obstante lo anterior, encuentra la Sala que, de conformidad con lo indicado en la Resolución de pago DG-092 del 25 de julio de 2005[8], el referido acuerdo conciliatorio fue aprobado por el “Tribunal Administrativo del Quindío mediante auto del 27 de abril de 2005, el cual quedó ejecutoriado el 4 de mayo de 2005” (f. 22 c-1).

Así las cosas, la Sala da crédito a lo afirmado en la referida resolución y, por tanto, concluye que se cumple con uno de los presupuestos de la acción de repetición, dado que se demostró la existencia del acuerdo conciliatorio por el cual se repite. 7.2. El pago de la indemnización por parte de la entidad pública Mediante Resolución DG-095 del 25 de julio de 2005, “Por la cual se ordena un pago dando cumplimiento a una conciliación extrajudicial”, el IDTQ ordenó el pago de la conciliación extrajudicial a favor del Ministerio de Transporte, por el valor de $35’095.500 (f. 22-23 c-1).

Para acreditar el pago efectivo de la obligación, la entidad demandante allegó los siguientes documentos (fls. 70 a 82. C. 1): - Comprobante de pago No. 464 del 11 de octubre de 2005, por un valor de $11’812.570, a favor del Ministerio de Transporte; el recibo de consignación No. 0940868 del Banco Popular del 18 de octubre del mismo año y la cuenta de cobro de dicho ministerio (f. 80-82 c-1). - Comprobante de pago No. 500 del 11 de noviembre de 2005, por un valor de $11’812.570 a favor del Ministerio de Transporte; el recibo de consignación No. 0940860 del Banco Popular del 15 de noviembre del mismo año y la cuenta de cobro de dicho ministerio (f. 77-79 c-1). - Comprobante de pago No. 569 del 15 de diciembre de 2005, por un valor de $11’470.360 a favor del Ministerio de Transporte; el recibo de consignación No. 0940851 del Banco Popular de la misma fecha y la cuenta de cobro de dicho ministerio (f. 74-76 c-1). - Comprobante de pago No. 411 del 28 de julio de 2006, por un valor de $342.210 a favor del Ministerio de Transporte, por saldo insoluto de conciliación; el recibo de consignación 0940858 del Banco Popular del 1 de agosto de 2006 (f. 72-73).

Los anteriores documentos soportan el cumplimiento de este presupuesto de especial trascendencia para los efectos de la acción de repetición. 7.3. La calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o particular en ejercicio de funciones públicas En el presente asunto, la calidad de servidor público se probó mediante la Resolución DG-262 del 30 de abril de 2001, por medio de la cual el Director General del IDTQ nombró al señor Enrique Díaz Pérez como jefe de tesorería, liquidación y recaudo de la entidad (f. 7-8 c-1).

También se allegó el acta de posesión del 2 de mayo de ese mismo año (f. 9 c-1). 7.4. La culpa grave o el dolo en la conducta del demandado Acreditados los elementos objetivos de la acción de repetición, la Sala abordará el análisis de la imputación, con el fin de determinar si el daño causado a la entidad demandante le resulta atribuible o no al señor Enrique Díaz Pérez.

Previo a examinar lo anterior, la Sala considera pertinente realizar unas consideraciones generales acerca de las presunciones de dolo y culpa grave previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, para, luego, a la luz de dicha normativa, analizar la conducta desplegada por el referido señor. Las presunciones de dolo y culpa grave en vigencia de la Ley 678 de 2001 Las presunciones tienen como finalidad tener como cierto o probable un hecho que se infiere a través de un juicio lógico que realiza el legislador o el juez acudiendo a las máximas generales de la experiencia y la sana crítica[9], de ahí que se considere que tienen por virtud invertir las condiciones generales de la carga de la prueba en favor de quien la invoca.

Aquellas, pueden considerarse como de tipo legal (iuris tantum), cuando admiten prueba en contrario, o de derecho (iuris et de iure), cuando se considera definitivamente como cierto el hecho presumido y, por el contrario, no es posible desacreditarlo. Así se encuentra plasmado en el artículo 66 del Código Civil: Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.

Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. Ahora bien, conviene señalar que cuando el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en alguna de las hipótesis consignadas en los artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001, el legislador previó una serie de presunciones legales como mecanismos procesales enderezados a tornar efectiva la acción de repetición prevista en la Constitución y así hacer eficaz la responsabilidad civil de los servidores públicos por las condenas que su acción u omisión generen.

En tal virtud, concluye la Sala que las presunciones estipuladas en los artículos 5° y 6° la Ley 678 de 2001 tienen naturaleza de legales[10] y, por tanto, la administración demandante tiene la carga de probar únicamente los supuestos de hecho a los que aluden dichas normas, puesto que “la parte que niegue el hecho presumido, está sujeta a la carga de probar el hecho contrario”[11].

Así también lo ha considerado esta Subsección cuando manifestó que: Las presunciones de culpa grave y de dolo contenidas en la Ley 678 de 2001 son legales. Esto se debe a que así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 2001 al decidir acerca de la constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de esa normativa (…). Concluyó la Corte Constitucional que las presunciones que contempla la Ley 678 de 2001 son legales, pues, de haberlas calificado de derecho, la acción de repetición carecería de sentido.

Si se tratara de presunciones de derecho [que no admiten prueba en contra, por fundarse en el orden público], el demandado en una acción de repetición no tendría la oportunidad de demostrar que la conducta que se le reprocha no ocurrió a título de culpa grave o dolo. Simplemente se encontraría en una posición en la cual no podría ejercer su derecho de defensa, lo que implicaría la violación del artículo 29, según el cual toda persona tiene derecho a “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”[12].

De tal manera que se comparten las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional acerca de que la Ley 678 de 2001 incorporó presunciones legales, toda vez que de esta manera se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, como vía para hacer valer la presunción de inocencia en desarrollo de una demanda de repetición, escenario judicial que se instauró precisamente para definir la responsabilidad o no del servidor o ex servidor del Estado[13].

En efecto, en los antecedentes legislativos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil (voluntas legislatoris), se mencionó que el establecimiento de estas presunciones legales tenía por objeto tornar eficaz la acción de repetición e invertir la carga de la prueba, ya que el demandado debía desacreditar el hecho que le da origen a aquella.

Así fue narrado en la ponencia para primer debate en el Senado: [E]l legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz.

En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró[14]. Así también lo dejó claro la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de los artículos 5° y 6° la Ley 678 de 2001, pues indicó que, para hacer efectivo el precepto del artículo 90 de la Constitución Política, con el fin de proteger la moralidad y el patrimonio público, se buscó relevar al Estado de la carga de la prueba cuando ejercía la acción de repetición y alegaba en su favor una presunción de dolo y/o culpa grave, sin perjuicio de que la parte demandada pueda desvirtuarla mediante prueba en contrario, ya que aquella no constituye un juicio anticipado que desconozca la presunción de inocencia: (…) con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso[15].

Es claro que, en estos casos, no se compromete el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que el agente estatal contra el cual se dirija la acción de repetición siempre podrá presentar prueba en contrario que lo libere de responsabilidad civil[16]. Así, por tratarse de una presunción legal, esto es, que admite prueba en contrario, la parte demandada tiene abierta la posibilidad para oponerse y acreditar, en esta sede judicial, o bien la inexistencia del hecho que le da base a la presunción o de las circunstancias en las que se configuró aquel, ya que la presunción “no impide que la parte adversaria lleve al proceso otras pruebas con la finalidad de desvirtuar aquella y demostrar que en realidad esos hechos no han ocurrido.

Si se consigue este objetivo o, por lo menos, que el juez estime inciertos aquellos hechos, no podrá aplicar la presunción”[17]. Ahora, su previsión legal no constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la acción de repetición, ya que si este puede aducir medios de convicción en contrario, ello supone que para efectos de la acción de repetición, el juez está en el deber de realizar una nueva evaluación de la conducta del agente.

Por esta razón, el simple hecho de que el legislador suponga en estos eventos la responsabilidad civil del agente o ex funcionario estatal, no impide que esta presunción pueda ser destruida con la presentación de pruebas de descargo. En este punto, para la Sala es preciso señalar que la previsión de los citados artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 no entraña que las causales ahí enunciadas sean las únicas respecto de las cuales puede calificarse una conducta como dolosa y/o gravemente culposa, puesto que el juez de la acción de repetición podrá deducir otros supuestos de hecho que puedan calificarse como tales al apreciar el caso puesto a su consideración[18], pero en relación con estos últimos no podrá aludirse a la aplicación de una presunción y, por tanto, la entidad estatal estará obligada a probar no solamente el supuesto de hecho de aquella sino, también, la conducta o aspecto volitivo de la actuación del funcionario público.

La prueba de los hechos que le dan base a las presunciones legales contenidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 Como se expuso, quien alegue en su favor una presunción deberá probar plenamente y, a través de medios conducentes, pertinentes y eficaces, los hechos que le dan su origen, puesto que resulta claro que el legislador no pugnó por una suerte de tarifa legal para acreditar aquel supuesto fáctico.

En efecto, las presunciones establecidas en la ley solo serán procedentes y se tendrán por ciertas cuando los “hechos en que se funden estén debidamente probados” pero “admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice”, de conformidad con el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil. En ese orden de ideas, la entidad pública perjudicada con una condena judicial podrá allegar al proceso de repetición cualquier medio probatorio con el fin de acreditar el hecho que le da base a la presunción que imputa al demandado, pero no servirá probarlo a través de indicios, puesto que aquello es inoperante por la máxima praesumpto non admititur (no es admisible presunción de presunción) en tanto que: Para que el juez considere cierto un hecho fundado exclusivamente en esa clase de presunciones obtenidas de indicios o de otras pruebas, con ayuda de la sana crítica, es indispensable que la conclusión adoptada resulta precisa e ineludible.

Esto significa que el razonamiento debe ser claro y exacto, por lo cual debe partir de una base segura: la máxima general de experiencia en que se basa esa presunción. Si en lugar de esta, se parte de otra presunción anterior, el argumento probatorio se convierte en una cadena de silogismos, en un sorites, como lo definen los lógicos, y la conclusión ya no será inequívoca, precisa y exacta, por lo que no podrá existir certeza necesaria para que el juez la adopte[19].

Para la Sala resulta necesario dejar claro que el hecho que le da sustento a la presunción debe estar completamente probado y no debe dar lugar a duda alguna, para ello podrá acudirse a una valoración integral de las pruebas que obran en el expediente sin que, tal como lo ha precisado la jurisprudencia[20], pueda establecerse únicamente de la sentencia del proceso antecedente todos los elementos que le dan sustento al supuesto fáctico. 7.5.

La calificación de la conducta De conformidad con lo anterior, la Sala procede a estudiar las pruebas obrantes en el expediente en punto a aclarar si se demostró o no la conducta endilgada al señor Enrique Díaz Pérez. Así pues, para efectos de decidir el caso, resulta necesario destacar los siguientes hechos: El Ministerio de Transporte presentó ante la Procuraduría Judicial Administrativa de Armenia propuesta conciliatoria[21] a la cual convocó al IDTQ, en virtud a que detectó faltantes por concepto de especies venales correspondientes a los meses de septiembre y octubre del año 2003, de conformidad con la información suministrada en los formularios DOT-01 y FOT- 02, por un valor de $34’791.003 (f.10-14 c-1).

En atención a lo anterior, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del IDTQ, en sesión del 26 de noviembre de 2004, concluyó que era viable y conveniente para la entidad conciliar, porque era necesario evitar la suspensión del otorgamiento de las especies venales por parte del Ministerio de Transporte, dado que dichos recursos “son uno de los soportes principales (…) del [IDTQ]” (f. 16-18 c-1).

En audiencia de conciliación del 30 noviembre de 2004, el IDTQ acordó con el Ministerio de Transporte el pago de $35’095.500, por los faltantes en los recaudos venales de los meses de septiembre y octubre del año 2003 (19- 21 c-1). Como consecuencia de lo anterior, el IDTQ dio a conocer a la Fiscalía General de la Nación “las anomalías detectadas en los recaudos de especies venales”.

En la denuncia se consignó lo siguiente (f. 24-26 c-1): (…) presento ante Ustedes la correspondiente denuncia por la situación dada a conocer el día 27 de octubre del presente año, por el doctor Edison Puentes, Director Territorial Quindío del Ministerio de Transporte, mediante el oficio MT-0363-2/ 1677, por anomalías detectadas en los recaudos de especies venales en el informe presentado por el Instituto Departamental de Tránsito del Quindío correspondiente al mes de septiembre de 2003 (…).

Para mayor ilustración, a continuación procederé a dar una explicación más amplia del proceso de recaudo del dinero que le corresponde al Ministerio de Transporte por los diferentes trámites que se realizan en esta Entidad (especies venales): Certificado de movilización, licencias de conducción, licencias de tránsito, placa por matrícula dc motocicleta, placa por reposición de motocicleta, placa de matrícula de vehículos, placa por reposición de vehículos y por cambio de servicio; cada organismo de tránsito debe informar al Ministerio de Transporte Territorial Quindío, en nuestro caso, conforme a los trámites realizados en el mes inmediatamente anterior, valores que han sido consignados previamente a favor del Ministerio de Transporte, en la cuenta corriente de Bancafé autorizada por ellos.

El informe mencionado es enviado en formatos FOTOI y FOT02 exigidos por el Ministerio para la realización posterior de una verificación por parte de ellos de los recaudos mensuales, lo anterior lo realizan basados en los extractos bancarios y soporte de las consignaciones que el Banco les hace llegar, porque son los que administran la cuenta La Junta Departamental de tránsito del Quindío, en reunión del 4 de octubre de 1996, autorizó a la Dirección General del Instituto crear un fondo por valor de un millón de pesos (…), con el fin de realizar las consignaciones correspondientes al Ministerio de Transporte, para ser vendidas a los usuarios que realizan diferentes trámites ante la Entidad y así brindar una mayor agilidad en los mismos, cuyo valor se incrementa cada año mediante Acuerdo de la misma Junta.

Bancafé, aduciendo razones de costos elevados, no suministra los formatos de consignación requeridos por la Entidad. por lo cual el Tesorero del Instituto toma fotocopias de un formato de consignación en blanco y realiza paquetes de veinte (20) o cuarenta (40) fotocopias de consignaciones a dos partes por valores de $8.000, $40.000. $16.500, $11.500, $34.000 y $8.500, para atender los diferentes trámites que requiera el usuario; posteriormente, procede a entregarlas al mensajero para que efectúe las consignaciones en Bancafé, quienes colocan sello a cada fotocopia y entregan una de ellas como prueba de la consignación; el mensajero hace entrega de dichas consignaciones al Tesorero, éste coloca un sello seco a cada una y hace entrega de las mismas a la Cajera para que realice la venta de las mismas a los usuarios conforme al trámite que se vaya a realizar.

La Cajera vende por igual precio la consignación al usuario, quien [pic]debe presentarla con los demás documentos exigidos ante la oficina encargada de realizar el trámite, estas consignaciones se recopilan en el Departamento Técnico al final del mes y se envían mensualmente al Ministerio de Transporte con el reporte respectivo. El dinero producto de la venta de las consignaciones es entregado al final del día al Tesorero, quien lo reembolsa al Fondo rotatorio antes mencionado.

Una vez realizado este procedimiento, el Ministerio de Transporte [pic]hace las verificaciones correspondientes e informa las anomalías o errores detectados en el informe, siendo la primera vez que nos comunican sobre inconsistencias de este tipo. Por lo anteriormente expuesto, comedidamente le solicito hacer las investigaciones a que haya lugar por los hechos denunciados.

El 17 de enero de 2006, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Armenia condenó al señor Enrique Díaz Pérez a 80 meses de prisión y multa de $31’055.000, por considerarlo responsable del delito de peculado por apropiación, en concurso con uso de sello falsificado (27-52 c-1). La anterior decisión fue apelada por la defensa del señor Enrique Díaz Pérez.

El 29 de septiembre de 2006, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia modificó la sentencia de primera instancia y condenó al referido señor a 18 meses de prisión y multa de $3’320.000, pero por el delito de peculado culposo. Los argumentos para adoptar la decisión fueron los siguientes (f. 188-211 c-1)[22]: (…) no es dable predicar de estos medios probatorios la convergencia necesaria que permita afirmar la responsabilidad del señor Díaz Pérez como autor del delito de Peculado, por apropiación. Si no es posible afirmar la responsabilidad en la apropiación de la moneda, pierde su apoyo el cargo por un concurso de delitos de uso de sello oficial falsificado.

La comisión de esta conducta punible por parte del enjuiciado se ha deducido de la comisión del peculado por apropiación, porque fue el mecanismo utilizado por el autor o los autores de la apropiación para lograr su objetivo. Es lógico concluir que quien se quedó con el dinero tenía interés en el uso de los sellos falsificados. En consecuencia, por este cargo debe ser absuelto el enjuiciado.

Sin embargo, las pruebas allegadas sí permiten concluir que la conducta del enjuiciado dio lugar a la pérdida de ese dinero, situación que lo haría autor del delito de peculado culposo consagrado en el artículo 400 del Código Penal. Del análisis del comportamiento asumido por el acusado, encuentra la Sala que incurrió en culpabilidad culposa, la cual se presenta “cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo” (artículo 23 Código Penal).

De trascendental importancia resulta en este apartado de la sentencia reiterar que el señor Enrique Díaz Pérez era el responsable del manejo del fondo rotatorio mencionado en esta providencia, por medio del cual se encausaban los recursos recaudados por el Instituto Departamental de Tránsito del Quindío con destino al Ministerio de Transporte.

Esa calidad fue probada en el proceso, entre otros medios, con la declaración del procesado, como se expuso en párrafos precedentes. Tenía, por tanto, su custodia. La pérdida del dinero se produjo en época en que el señor Díaz Pérez ejercía su cargo como tesorero del Instituto; es decir, cuando los bienes estaban bajo su custodia. El reconocimiento que hizo expresamente el señor Díaz, de ser el responsable del manejo de ese patrimonio (folio 206 vto., cuaderno 1) deja sin apoyo el argumento que la defensa presenta en la apelación, en el sentido que a él no puede atribuirse relación funcional con el patrimonio de ese fondo y los caudales que ingresaban con destino al Ministerio de Transporte.

Se habla de pérdida, porque el capital que iba destinado al Estado, como pago por servicios prestados en gestiones relacionadas con automotores, fue recibido por personas hasta ahora desconocidas, quienes se apropiaron de él. La función de custodia de esos bienes, atribuida al tesorero, conlleva las de hacer que llegaran a su destino final; es decir, las arcas de la entidad nacional, y evitar que los mismos se perdieran o extraviaran.

No es necesario hacer profundas consideraciones para entender que es totalmente previsible que los dineros que se percibían por los conceptos tantas veces referidos se perdieran. El manejo de efectivo, que circula en diferentes dependencias, lleva aparejado ese riesgo. No puede olvidarse que el dinero pasaba por manos de diferentes personas: él o los encargados de las cajas, en las que se recaudaba; los empleados de la tesorería, que lo recibían cuando finalizaban las jornadas; el mensajero que compraba los formatos de consignación; entre otras.

En ese tráfico existía la evidente posibilidad que, con o sin intención dañina, se malograran. Además, el procesado advirtió sobre la inseguridad de las oficinas donde funcionaba el Instituto, situación que fue confirmada en la audiencia pública por quien era la directora de la entidad para la época de los hechos (folios 206 vto., 207, cuaderno 1; 116, cuaderno 2).

Se concluye que el señor tesorero Enrique Díaz Pérez sí conocía la situación de riesgo existente en relación con los dineros que tenía que custodiar y, por tanto, que su pérdida era previsible. Esa pérdida era evitable. Conocido el riesgo que corría el numerario, era posible tomar medidas para que el peligro se anulara o, por lo menos, se aminorara.

¿Quién tenía que tomar esas medidas? Obviamente, el responsable de la custodia de los bienes; en este caso, el señor tesorero del IDTQ, Enrique Díaz Pérez. No comparte la Sala el argumento de la defensa según el cual, como el fondo rotatorio para la consignación de los pagos de los trámites ante el Ministerio de Transporte fue creado por las directivas del Instituto, quienes no establecieron parámetros especiales para su manejo, no puede atribuirse al señor acusado la responsabilidad de su cuidado.

Basta con recordar que él, como tesorero, era el custodio de ese peculio, para concluir que tenía no sólo la facultad, sino la obligación de tomar las previsiones pertinentes para cuidarlo frente al palpable riesgo de su pérdida. De aquí surge, por tanto, la existencia del deber objetivo de cuidado que él tenía frente al fondo que administraba.

Lo probado es que no cumplió con ese deber y que no realizó acciones tendientes a conjurar la probabilidad de menoscabo de los bienes estatales. (…) El análisis precedente, conduce a descartar las exculpaciones del procesado y, por el contrario, permite tenerlas en cuenta como estructurantes de un comportamiento negligente, causante de la pérdida de las sumas anotadas, respecto de las cuales no se tomó ninguna medida de cuidado; igualmente, demuestran su omisión de verificar la efectiva consignación del dinero, gestión que no efectuó pese a que él mismo conocía de inconvenientes que se habían presentado con cantidades que también se depositaban en la misma entidad bancaria, además de la intervención de varios servidores en las operaciones que se realizaban en relación con los dineros del fondo referido, circunstancias que le debieron alertar a cumplir rigurosamente con sus funciones.

(…) Lo descrito dista de la conducta acuciosa que ha de observar el servidor público en el cumplimiento de sus deberes y en el cuidado que le compete cumplir hacia los bienes sometidos a su cuidado, precisamente por razón del cargo; por tanto, sí se acreditó la infracción al deber de cuidado por parte del demandante. Ahora bien, en el presente asunto se tiene que, la parte actora, después de narrar los hechos que dieron origen a la presente acción de repetición, se limitó a manifestar lo siguiente: Con fundamento en la condena [penal] (…) impuesta al señor Enrique Díaz Pérez, podemos deducir claramente que el daño que se le causó al Instituto Departamental de Tránsito del Quindío fue como consecuencia de la conducta dolosa del ex servidor público (…)”.

Lo anterior, por cuanto al momento de la presentación de la demanda, el señor Enrique Díaz Pérez había sido condenado en primera instancia por el delito de peculado por apropiación en concurso con uso de sello falsificado, sin que en ese momento se hubiera resuelto el recurso de apelación interpuesto por la defensa del referido señor en el proceso penal.

Precisa la Sala que, a pesar de que la parte actora no identificó expresamente alguna de las causales del artículo 5 de la Ley 678 de 2001, de los argumentos expuestos en la demanda se infiere la misma[23], toda vez que la imputación se basó en el fallo penal de primera instancia dictado en contra del señor Enrique Díaz Pérez, por lo que es posible concluir que el IDTQ pretendía invocar la presunción establecida en el numeral 4 del referido artículo, esto es, “haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado”.

Sin embargo, en el trámite de este proceso fue allegada la sentencia del 29 de septiembre de 2006, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia modificó la decisión de primera instancia y condenó al señor Enrique Díaz Pérez a 18 meses de prisión y multa de $3’320.000, pero por el delito de peculado culposo.

Así pues, de conformidad con lo anterior, es posible concluir que la conducta endilgada al señor Enrique Díaz Pérez no encuadra dentro de alguna de las presunciones de dolo establecidas en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001, toda vez que la condena penal dictada en su contra fue por una conducta punible culposa, lo cual ni siquiera permite inferir que la voluntad del demandado era la de realizar actos ajenos a las finalidades del servicio.

En efecto, de la sentencia penal del 29 de septiembre de 2006, se extrae que la condena por el delito de peculado culposo se produjo como resultado de la infracción al deber objetivo de cuidado, por el negligente cumplimiento de los deberes del cargo, lo que llevó a que terceros se apropiaran de los recursos del Estado, por lo que cual no es posible predicar de la conducta del demandado un comportamiento doloso.

Así las cosas, la Sala concluye que no existe prueba de la conducta dolosa del señor Enrique Díaz Pérez, dado que no se acreditó que aquel, como Jefe de Tesorería, Liquidación y Recaudo del IDTQ, se hubiera apropiado de los recursos. Ahora bien, en el presente asunto, el tribunal de primera instancia, de conformidad con la sentencia condenatoria dictada en contra del señor Enrique Díaz Pérez por el delito de peculado culposo, declaró, a título de culpa grave, la responsabilidad personal del demandado.

En su recurso de apelación, la parte demandada adujo, en síntesis, que era errado calificar la conducta del señor Enrique Díaz Pérez como gravemente culposa, “pues aun cuando se allegó una sentencia condenatoria en su contra, la existencia de dicha decisión judicial no es suficiente para la prosperidad de la acción de repetición”. La Sala comparte el argumento esgrimido por la parte actora en la apelación, pues, aunque en el expediente reposa la sentencia por medio de la cual se condenó al señor Enrique Díaz Pérez por el delito de peculado culposo, lo cierto es que las consideraciones en ellas plasmadas no prueban por si solas la materialización de la imputación subjetiva que el tribunal de primera instancia le endilgó al demandado.

Sobre el particular, es preciso poner de presente lo que esta Corporación ha considerado respecto de las condenas penales a título de culpa[24]: (…) frente a los agentes estatales la condena penal con fundamento en el dolo hace tránsito a cosa juzgada y en la acción de repetición no podrá desconocerse la sentencia penal para absolver al agente que ha sido condenado a ese título.

Ello también quiere decir que para condenar al agente en la acción de repetición, la sentencia de condena a título de dolo es prueba suficiente para dar por demostrado este elemento. No puede afirmarse lo mismo en relación con la sentencia penal de condena a título de culpa, en la medida en el artículo 90 de la C.P. exige la prueba de la culpa grave y no simplemente de la culpa que exige el Código Penal, razón por la cual, aun si el agente estatal fue condenado penalmente a título de culpa, será el Juez de la acción de repetición quien deberá determinar si el daño por el cual se persigue su responsabilidad fue causado con la culpa grave que exige la norma constitucional.

(…) Así las cosas, no siempre que se demuestre la culpa penal del agente puede tenerse por demostrado que su negligencia fue de tal magnitud que permita presumir el dolo en su actuación. La demostración de la culpa grave impone contar con medios de prueba que permitan deducir que el agente conocía el daño que podía generar su acto (no solo que debía conocerlo) no obstante lo cual obró sin tomar las precauciones necesarias para evitar su ocurrencia y, así no se acredite que quiso causarlo, es necesario probar que el grado de negligencia que acompañó su conducta fue de tal magnitud que permite presumir tal intención. En la acción de repetición no basta constatar que el agente estatal incumplió un deber legal o desconoció una regla establecida en el manual de funciones; es necesario examinar las circunstancias concretas dentro de las cuales ocurrieron los hechos para determinar si el agente obró con la intención de causar el daño o con una negligencia tan extrema que permita presumirlo.

En ese sentido, es claro que la existencia de una condena penal a título de culpa no implica necesariamente que deba declararse la responsabilidad administrativa de un servidor público en un proceso de repetición, pues es necesario indagar si la conducta reprochada guarda relación con las funciones que corresponden al cargo y si fue cometida con ocasión del servicio.

Entonces, de conformidad con la pauta jurisprudencial antes referenciada, la sentencia penal del 29 de septiembre de 2006 solo constituye prueba de que el señor Enrique Díaz Pérez fue condenado por el delito de peculado culposo, pero esta, por sí sola, no demuestra la conducta gravemente culposa que el Tribunal A quo le atribuyó al demandado.

Teniendo en cuenta lo anterior, concluye la Sala que la conducta del demandado no puede ser calificada como gravemente culposa, pues la entidad demandada no acreditó que la pérdida de los dineros se hubiera producido por un incumplimiento grave o inexcusable de las funciones del servidor y si bien, en la sentencia penal se habla de una violación al deber objetivo de cuidado, lo cierto es que la única prueba que existe sobre la relación del demandado con el manejo de los recursos del IDTQ, es que aquel se desempeñó como Tesorero de la entidad, pero no existe certeza sobre si él era el responsable de la administración y custodia del fondo rotatorio destinado al pago de las especies venales a favor del Ministerio de Transporte, si a él le correspondía realizar dichos pagos, y cuáles eran las funciones específicas que el cargo desempeñado le imponían respecto a los dineros del Instituto.

En ese orden de ideas, extraña la Sala que la entidad demandante ni siquiera haya aportado al proceso el manual de funciones del IDTQ o alguna otra prueba que acreditara que, en efecto, tales recursos se encontraban bajo la custodia y administración del demandado, limitándose, únicamente, a allegar el Acta del Comité de Conciliación en la que se señaló que el pago de las especies venales se realizaba a través de la tesorería, sin indicar si era una labor propia del tesorero o si estaba en cabeza de otro funcionario de esa dependencia. Además, porque, según la denuncia presentada por el IDTQ ante la Fiscalía General de la Nación, en el procedimiento de consignación de las especies venales participaban diferentes personas distintas al demandado, como el mensajero, funcionarios de Bancafé y cajeros, lo que genera más interrogantes respecto de las obligaciones que el señor Enrique Díaz Pérez tenía frente a estos recursos.

En suma, al desconocerse las funciones que el señor Enrique Díaz Pérez tenía en el IDTQ, no puede hablarse de culpa grave o de una omisión u extralimitación en el cumplimiento de sus funciones, dado que no se acreditó qué recursos de la entidad debían ser custodiados y administrados por la Tesorería, cuáles eran las condiciones en la que debía cumplirlas, y evitar que otros funcionarios pudieran apropiarse de los recursos.

Así las cosas, la Subsección estima que la demandante no cumplió con la carga de la prueba que se encontraba radicada en su cabeza, toda vez que, se insiste, no allegó al proceso medio de convicción alguno que permitiera imputar el hecho dañoso al demandado y mucho menos pudo acreditar la culpa grave o el dolo con que este supuestamente actuó, circunstancia que impide declarar prósperas las pretensiones bajo estudio.

Así pues, ante la imposibilidad de imputar fácticamente el daño que dio origen a la conciliación objeto de repetición al señor Enrique Díaz Pérez, la Sala deberá dar aplicación a la regla de juicio contenida en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según la cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” y, por tanto, revocará la sentencia apelada y negará las pretensiones de la demanda. 8.

Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 2 de marzo de 2017 y, en su lugar, se dispone:

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] En la denuncia penal instaurada, el Instituto Departamental de Tránsito del Quindío, sobre dicho concepto, explicó: “Para mayor ilustración, a continuación procederé a dar una explicación más amplia del proceso de recaudo del dinero que le corresponde al Ministerio de Transporte por los diferentes trámites que se realizan en esta Entidad (especies venales): Certificado de movilización, licencias de conducción, licencias de tránsito, placa por matrícula de motocicleta, placa por reposición de motocicleta, placa de matrícula de vehículos, placa por reposición de vehículos y por cambio de servicio; cada organismo de tránsito debe informar al Ministerio de Transporte Territorial Quindío en nuestro caso, conforme a los trámites realizados en el mes inmediatamente anterior, valores que han sido consignados previamente a favor del Ministerio de Transporte en la cuenta corriente de Bancafé, autorizada por ellos”. [2] El 4 de abril de 2011, el Tribunal Administrativo del Quindío ordenó oficiar a la EPS Saludcoop y al CTI de la Fiscalía General de la Nación para que informara la dirección y teléfono del señor Enrique Díaz Pérez (f. 138 c-1). [3] “Conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)” [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, exp. 25000-23-26-000-2001-02061-01(IJ), M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. [5] Providencia que declaró exequible de forma condicionada el numeral 9 del artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. [6] De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, artículos 77 y 78 del C.C.A. y la Ley 678 de 2001, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas.

Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente No. 28.448, Actor: Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. [7]“Por la cual se ordena un pago dando cumplimiento a una conciliación extrajudicial”. [8]“Por la cual se ordena un pago dando cumplimiento a una conciliación extrajudicial”. [9] Francesco Carnelutti, La prueba civil (Buenos Aires: Arayú, 1955), 19. [10] El profesor Betancur Jaramillo cuestiona el nomen iuris adoptado por el legislador de 2001, y afirma que “vistas las definiciones y los eventos que los ponen de presente, habrá de concluir que lo que quiso el legislador fue señalar o calificar unos hechos como dolosos en su artículo 5 y otros, como equivalente a culpa grave, en el siguiente.

En otras palabra, cuando la primera norma enuncia cinco hechos (…) no lo hace a título de antecedentes para que de él se infiera o presuma el dolo, sino que está dando a entender que cuando ocurra cualquiera de los hechos enunciados y probados no es que se presuma el dolo, sino que existe éste (…) Corrobora la idea de que el artículo 5º no establece presunciones sino que enuncia casos de dolo, la definición misma que sobre éste hace en su inciso 1º, al señalar que el agente actúa con dolo cuando el agente quiere la realización de un hecho ajeno a la finalidad del servicio del Estado” BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Medellín, Seña Editora, 2013, p. 124 y 125. [11] Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II (Bogotá: Temis, 2017), 681. [12] Original de la cita: El inciso 4º del artículo 29 constitucional señala: “Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.

Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección S, sentencia de 6 de julio de 2017, exp. 45.203, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. [14] Congreso de la República, Gaceta del Congreso n.° 14 del 10 de febrero de 2000, p. 16. [15] Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002. [16] ibídem. [17] Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II, 689. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de mayo de 2014, exp. 40.755, M.P.: Ramiro de Jesús Pazos Guerrero. [19] Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II, 687 - 688. [20] Al respecto, se puede consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 28448.

M.P Ruth Stella Correa Palacio. [21] El expediente no da cuenta de la fecha en que fue presentada la propuesta. [22] Resulta importante recordar que, mediante autos del 19 de junio de 2012 y 27 de octubre de 2016, el Tribunal de primera instancia solicitó, de oficio, copia auténtica de la sentencia penal de segunda instancia, la cual, una vez allegada, fue puesta a disposición de las partes, sin que estas se pronunciaran al respecto. [23] Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A del 1° de marzo de 2018, exp. 17001-23-31-000-2013-00047-01 (52209).

M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [24] Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B del 15 de julio de 2019, exp. 54001-23-31-000-2003-00797-01(59199). M.P. Martín Bermúdez Muñoz