11001-03-28-000-2020-00058-00 — Consejo de Estado

11001-03-28-000-2020-00058-00Consejo de Estado · SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOAuto2021-02-02

Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Actor: Esneider René Mateus Forero Y Gina Paola Ávila Sierra·Demandado: Francisco Roberto Barbosa Delgado - Fiscal General De La Nación

De qué trata

Síntesis: Comoquiera que no corresponde a esta colegiatura en sede de un auto sobre la avocación previa al fallo anticipar el sentido de la decisión, sobre la necesidad de cambiar o no su jurisprudencia unificada, que es en sí mismo el thema decidendum del proceso de la referencia, tal solicitud se examinará, no desde la incidencia de los planteamientos de quien eleva el pedido avocatorio en la eventual sentencia, sino desde la estructura formal del supuesto normativo en el que se funda la petición elevada. Al respecto, la Sala encuentra que no están reunidas las condiciones para avocar el conocimiento con base en el artículo 271 del CPACA, toda vez que, tal como allí se consagra, las “razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o la necesidad de sentar jurisprudencia” son para hacer meritoria “la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial”. Y está visto que ya existe una providencia de tales características: el pronunciamiento del 16 de abril de 2013. En todo caso, de haber algo que examinar, sería la posibilidad de que la Sala de lo Contencioso Administrativo cambiara dicha jurisprudencia. Empero, tal como se refirió en el auto del 1º de diciembre de 2020 proferido dentro sub-lite, la ruta para arribar a ese destino no la constituye el antedicho precepto, sino el artículo 37.6 de la LEAJ, que precisa de: “(i) la remisión por parte de la Sección respectiva, (ii) con la pretensión de “cambiar o reformar” la jurisprudencia del Consejo de Estado, (iii) en cualquier etapa y providencia del proceso respectivo”. (…). En ese orden de ideas, se tiene que es lo pertinente que el expediente se remita de forma inmediata a la Sección Quinta del Consejo de Estado para que elabore y someta a discusión el proyecto de fallo a que haya lugar, a fin de que, realizado su estudio de fondo, sea esta quien determine si hubiere o no mérito para atender aspectos sustanciales que conduzcan a un viraje jurisprudencial de cara a la tesis vertida en la sentencia de unificación del 16 de abril de 2013, que justifiquen su remisión a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en los términos del artículo 37.6 de la LEAJ, o, en todo caso proceda a emitir la correspondiente sentencia que ponga fin al proceso.NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al hecho de que ya existe una sentencia de unificación jurisprudencial relacionada con el tema objeto del proceso, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Susana Buitrago Valencia, 16 de abril de 2013, rad. 11001 - 03-28-000-2012-00027-00.

NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección del Fiscal General de la Nación / NULIDAD ELECTORAL – Solicitud para avocar conocimiento y proferir sentencia por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo / NULIDAD ELECTORAL – Se ordena remitir el expediente a la Sección Quinta para que continúe el trámite y decida según corresponda Comoquiera que no corresponde a esta colegiatura en sede de un auto sobre la avocación previa al fallo anticipar el sentido de la decisión, sobre la necesidad de cambiar o no su jurisprudencia unificada, que es en sí mismo el thema decidendum del proceso de la referencia, tal solicitud se examinará, no desde la incidencia de los planteamientos de quien eleva el pedido avocatorio en la eventual sentencia, sino desde la estructura formal del supuesto normativo en el que se funda la petición elevada.

Al respecto, la Sala encuentra que no están reunidas las condiciones para avocar el conocimiento con base en el artículo 271 del CPACA, toda vez que, tal como allí se consagra, las “razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o la necesidad de sentar jurisprudencia” son para hacer meritoria “la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial”.

Y está visto que ya existe una providencia de tales características: el pronunciamiento del 16 de abril de 2013. En todo caso, de haber algo que examinar, sería la posibilidad de que la Sala de lo Contencioso Administrativo cambiara dicha jurisprudencia. Empero, tal como se refirió en el auto del 1º de diciembre de 2020 proferido dentro sub-lite, la ruta para arribar a ese destino no la constituye el antedicho precepto, sino el artículo 37.6 de la LEAJ, que precisa de: “(i) la remisión por parte de la Sección respectiva, (ii) con la pretensión de “cambiar o reformar” la jurisprudencia del Consejo de Estado, (iii) en cualquier etapa y providencia del proceso respectivo”.

(…). En ese orden de ideas, se tiene que es lo pertinente que el expediente se remita de forma inmediata a la Sección Quinta del Consejo de Estado para que elabore y someta a discusión el proyecto de fallo a que haya lugar, a fin de que, realizado su estudio de fondo, sea esta quien determine si hubiere o no mérito para atender aspectos sustanciales que conduzcan a un viraje jurisprudencial de cara a la tesis vertida en la sentencia de unificación del 16 de abril de 2013, que justifiquen su remisión a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en los términos del artículo 37.6 de la LEAJ, o, en todo caso proceda a emitir la correspondiente sentencia que ponga fin al proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al hecho de que ya existe una sentencia de unificación jurisprudencial relacionada con el tema objeto del proceso, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Susana Buitrago Valencia, 16 de abril de 2013, rad. 11001-03-28-000- 2012-00027-00. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dos (02) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00058-00 Actor: ESNEIDER RENÉ MATEUS FORERO Y GINA PAOLA ÁVILA SIERRA Demandado: FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO - FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Posibilidad de asumir conocimiento en Sala Plena AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Se pronuncia la Sala de lo Contencioso Administrativo sobre la posibilidad de avocar conocimiento para proferir sentencia en el asunto de la referencia. I.

ANTECEDENTES La magistrada ROCÍO ARAÚJO OÑATE pidió, con base en el artículo 271 del CPACA, que la Sala de lo Contencioso Administrativo de plano examinara la posibilidad de asumir el conocimiento del asunto para dictar la sentencia correspondiente por “razones de importancia jurídica” explicadas en que “La determinación del carácter personal o institucional del periodo del Fiscal General de la Nación se erige como una genuina dificultad teórica y práctica” y en que “el asunto es de importancia jurídica porque se requiere, para zanjar la divergencia interpretativa, del reconocimiento del contexto jurídico y social, para establecer si se han producido cambios que conduzcan al cambio del parámetro de interpretación”.

II. CONSIDERACIONES Comoquiera que no corresponde a esta colegiatura en sede de un auto sobre la avocación previa al fallo anticipar el sentido de la decisión, sobre la necesidad de cambiar o no su jurisprudencia unificada, que es en sí mismo el thema decidendum del proceso de la referencia, tal solicitud se examinará, no desde la incidencia de los planteamientos de quien eleva el pedido avocatorio en la eventual sentencia, sino desde la estructura formal del supuesto normativo en el que se funda la petición elevada.

Al respecto, la Sala encuentra que no están reunidas las condiciones para avocar el conocimiento con base en el artículo 271 del CPACA, toda vez que, tal como allí se consagra, las “razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o la necesidad de sentar jurisprudencia” son para hacer meritoria “la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial”.

Y está visto que ya existe una providencia de tales características: el pronunciamiento del 16 de abril de 2013[1]. En todo caso, de haber algo que examinar, sería la posibilidad de que la Sala de lo Contencioso Administrativo cambiara dicha jurisprudencia. Empero, tal como se refirió en el auto del 1º de diciembre de 2020 proferido dentro sub-lite, la ruta para arribar a ese destino no la constituye el antedicho precepto, sino el artículo 37.6 de la LEAJ, que precisa de: “(i) la remisión por parte de la Sección respectiva, (ii) con la pretensión de “cambiar o reformar” la jurisprudencia del Consejo de Estado, (iii) en cualquier etapa y providencia del proceso respectivo”[2].

Lo anterior implica que, como también se advirtió entonces, “solamente cuando haya sido socializada la ponencia que defina el rumbo sugerido por el ponente y la respectiva Sección, podría está última –considerando las dinámicas y mayorías previstas– calificar si hay mérito para “remitirla” a este pleno o si, por seguirse la senda jurisprudencial previamente decantada, el asunto debe mantenerse y fallarse por su juzgador especializado y previamente definido según la ley y el Reglamento Interno”[3].

En ese orden de ideas, se tiene que es lo pertinente que el expediente se remita de forma inmediata a la Sección Quinta del Consejo de Estado para que elabore y someta a discusión el proyecto de fallo a que haya lugar, a fin de que, realizado su estudio de fondo, sea esta quien determine si hubiere o no mérito para atender aspectos sustanciales que conduzcan a un viraje jurisprudencial de cara a la tesis vertida en la sentencia de unificación del 16 de abril de 2013[4], que justifiquen su remisión a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en los términos del artículo 37.6 de la LEAJ, o, en todo caso proceda a emitir la correspondiente sentencia que ponga fin al proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE REMITIR el expediente de manera inmediata a la Sección Quinta del Consejo de Estado para que continúe con el trámite y decisión de este asunto, elabore ponencia y someta a discusión el proyecto de fallo a que haya lugar y, con base en su estudio, colegiadamente, determine si hay lugar a aplicar el trámite previsto en el artículo 37.6 de la LEAJ.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. SOLICITUD DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – Se ha debido avocar conocimiento por razones de importancia jurídica La decisión mayoritaria determinó que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no debía avocar el conocimiento de este asunto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 37-6 de la Ley 270 de 1996, norma que la faculta para “conocer de los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar las jurisprudencia de la Corporación”; sin embargo, el asunto fue sometido a consideración de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por uno de sus integrantes, a la luz de los artículos 111-3 y 271 ejusdem, disposiciones que consagran la atribución que tiene esta Sala Plena de avocar el conocimiento oficioso de asuntos que revistan importancia jurídica y proferir el fallo correspondiente.

Las razones de importancia jurídica sometidas a consideración de esta plenaria radicaron en la existencia de una genuina dificultad interpretativa de los artículos 249 y 125 de la Constitución Política, luego de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2003, al advertirse que en los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional y por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sobre este punto de derecho, no se ha estudiado ni desarrollado, en aplicación del criterio material y, más allá del formal, cuál es la incidencia que en la estructura del Estado y en el sistema de pesos y contrapesos, se tenga como personal o como institucional el periodo del Fiscal General.

(…). [N]o comparto la decisión adoptada [por la Sala Plena] ni sus razones porque: i) carece de congruencia entre el tema que debía decidirse y lo efectivamente resuelto y, por ende, la disposición del artículo 37-6 de la Ley 270 de 1996 no era la aplicable sino que lo eran el 271 y el 111-3 del CPACA ii) desconoce la prerrogativa que tiene la Sala Plena de avocar el conocimiento oficioso de los casos que se tramitan en las secciones, según la distribución interna de trabajo, porque así lo establecen y permiten los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo iii) pasa por alto que la competencia para conocer los asuntos de importancia jurídica reposa en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y no en sus secciones, imponiendo con ello un condicionamiento a las facultades del máximo órgano de cierre de la jurisdicción no previsto en el ordenamiento iv) las razones expuestas en la solicitud que se puso a consideración de la Sala Plena resultaban suficientes para sustentar la importancia jurídica del asunto.

(…). [E]l hecho de que existan pronunciamientos pretéritos de la Sala Plena sobre un mismo punto de derecho, no enerva en modo alguno la potestad que en forma expresa le atribuye el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 para dictar sentencia en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 271 ejusdem, en este caso, por importancia jurídica; mucho menos, que la competencia de esta plenaria, para ocuparse de asuntos que cuentan con pronunciamientos anteriores, sólo se pueda ejercer en orden a modificar o cambiar su jurisprudencia y condicionada a la decisión previa que en tal sentido adopte la sección especializada, porque ello distorsiona la autonomía que tiene la Sala Plena para decidir, luego del estudio de fondo del asunto en su seno, si su propia jurisprudencia debe ser modificada, confirmada o precisada de alguna manera.

De suyo, si la Sala Plena hubiera avocado el conocimiento del caso por importancia jurídica, dicho escenario también comprendía el de llegar a la conclusión de que el periodo del fiscal es personal, en cuyo caso hubiera tenido la oportunidad de establecer las razones por las que se llega a ese entendimiento y completar de esta manera la línea argumentativa de la sentencia del 16 de abril de 2013 y de las dos sentencias de constitucionalidad dictadas por la Corte Constitucional, con argumentos que no se encuentran contenidos en la jurisprudencia señalada.

En estos términos queda expuesto el presente salvamento de voto, estimando que la decisión que correspondía era la de avocar el conocimiento por las razones de importancia jurídica, en los términos consagrados en los artículos 111 numeral 3 y 271 de la Ley 1437 de 2011. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 249 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2003 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 6 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVAMENTO DE VOTO DE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00058-00 Actor: ESNEIDER RENÉ MATEUS FORERO Y GINA PAOLA ÁVILA SIERRA Demandado: FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO - FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL __________________________________________________________ De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011[5] y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a continuación expongo las razones por las que suscribo el vocativo de la referencia con salvamento de voto. 1.

La decisión mayoritaria determinó que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no debía avocar el conocimiento de este asunto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 37-6 de la Ley 270 de 1996, norma que la faculta para “conocer de los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar las jurisprudencia de la Corporación”; sin embargo, el asunto fue sometido a consideración de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por uno de sus integrantes, a la luz de los artículos 111-3 y 271 ejusdem, disposiciones que consagran la atribución que tiene esta Sala Plena de avocar el conocimiento oficioso de asuntos que revistan importancia jurídica y proferir el fallo correspondiente. 2.

Las razones de importancia jurídica sometidas a consideración de esta plenaria radicaron en la existencia de una genuina dificultad interpretativa de los artículos 249 y 125 de la Constitución Política, luego de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2003, al advertirse que en los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional y por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sobre este punto de derecho, no se ha estudiado ni desarrollado, en aplicación del criterio material y, más allá del formal, cuál es la incidencia que en la estructura del Estado y en el sistema de pesos y contrapesos, se tenga como personal o como institucional el periodo del Fiscal General. 3.

Aunque el tema de la decisión se circunscribía a determinar si el asunto revestía importancia jurídica a efectos de que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avocara su conocimiento de manera oficiosa, conforme lo faculta el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 y 111-3 ibidem, con base en los dispuesto en el artículo 37-6 de la Ley 270 de 1996, la mayoría se inclinó por determinar que la plenaria sólo podría asumir el conocimiento de este asunto para cambiar o reformar su jurisprudencia, una vez se presente el proyecto de fallo por parte de la sección especializada en ese sentido, si así lo decide colegiadamente. 4.

En esta perspectiva y para concluir, señaló que no comparto la decisión adoptada ni sus razones porque: i) carece de congruencia entre el tema que debía decidirse y lo efectivamente resuelto y, por ende, la disposición del artículo 37-6 de la Ley 270 de 1996 no era la aplicable sino que lo eran el 271 y el 111-3 del CPACA ii) desconoce la prerrogativa que tiene la Sala Plena de avocar el conocimiento oficioso de los casos que se tramitan en las secciones, según la distribución interna de trabajo, porque así lo establecen y permiten los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo iii) pasa por alto que la competencia para conocer los asuntos de importancia jurídica reposa en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y no en sus secciones, imponiendo con ello un condicionamiento a las facultades del máximo órgano de cierre de la jurisdicción no previsto en el ordenamiento iv) las razones expuestas en la solicitud que se puso a consideración de la Sala Plena resultaban suficientes para sustentar la importancia jurídica del asunto. 5.

Finalmente, enfatizo en que el hecho de que existan pronunciamientos pretéritos de la Sala Plena sobre un mismo punto de derecho, no enerva en modo alguno la potestad que en forma expresa le atribuye el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 para dictar sentencia en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 271 ejusdem, en este caso, por importancia jurídica; mucho menos, que la competencia de esta plenaria, para ocuparse de asuntos que cuentan con pronunciamientos anteriores, sólo se pueda ejercer en orden a modificar o cambiar su jurisprudencia y condicionada a la decisión previa que en tal sentido adopte la sección especializada, porque ello distorsiona la autonomía que tiene la Sala Plena para decidir, luego del estudio de fondo del asunto en su seno, si su propia jurisprudencia debe ser modificada, confirmada o precisada de alguna manera. 6.

De suyo, si la Sala Plena hubiera avocado el conocimiento del caso por importancia jurídica, dicho escenario también comprendía el de llegar a la conclusión de que el periodo del fiscal es personal, en cuyo caso hubiera tenido la oportunidad de establecer las razones por las que se llega a ese entendimiento y completar de esta manera la línea argumentativa de la sentencia del 16 de abril de 2013 y de las dos sentencias de constitucionalidad dictadas por la Corte Constitucional, con argumentos que no se encuentran contenidos en la jurisprudencia señalada.

En estos términos queda expuesto el presente salvamento de voto, estimando que la decisión que correspondía era la de avocar el conocimiento por las razones de importancia jurídica, en los términos consagrados en los artículos 111 numeral 3 y 271 de la Ley 1437 de 2011. Rocío Araújo Oñate Magistrada (firmado electrónicamente) Fecha et supra COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO – La tiene para avocar de oficio el conocimiento del asunto / COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO – No es cierto que se pueda avocar conocimiento solamente cuando sea remitido por una sección No estuve de acuerdo con las consideraciones del auto, ni con la forma como se adoptó esta decisión, por los siguientes motivos: 1.- Creo que la Sala Plena sí tiene competencia para avocar de oficio, y sin que lo soliciten las Secciones, asuntos que le correspondan resolver a éstas.

Tal competencia, a mi modo de ver, está consagrada expresamente en: a.- El numeral tercero del artículo 111 del CPACA. (…). b.- En el artículo 271 del mismo código. ( ). 2.- En el auto se estima que, toda vez que sobre esta materia ya existe una sentencia de unificación jurisprudencial, la Sala no puede asumir de oficio competencia con base en las disposiciones anteriores.

En mi concepto, tal consideración es equivocada: el hecho de que la Sala Plena haya adoptado una sentencia de unificación no le impide que profiera otra en cualquier sentido, revocando lo allí dicho o reiterándolo con fundamento en nuevos argumentos. 3.- La competencia del <<órgano de cierre>> no se circunscribe a proferir una sentencia de unificación. Nada le impide modificarla, pues la función de la jurisprudencia es interpretar las disposiciones legales y constitucionales; y los jueces, por disposición del artículo 230 de la C.P., solo están sometidos al imperio de la ley, no al de la jurisprudencia. 4.- Se agrega en el auto que, al existir una sentencia de unificación, la única forma de que la Sala avoque el conocimiento del proceso es a petición de la Sección. (…).

No estoy de acuerdo con esta afirmación porque: a.- El artículo 37.6 de la LEAJ le otorga a la Sala Plena la facultad de <<resolver los asuntos que le remitan las secciones, por su importancia jurídica o trascendencia social, si por estimar fundado el motivo resuelve asumir competencia>>. En ninguna parte esta norma dispone que la Sala Plena puede asumir esta competencia para <<cambiar o reformar>> la jurisprudencia, razón por la cual no hay lugar a establecer que hay dos <<rutas>> distintas para que la Sala Plena pueda avocar el conocimiento de los asuntos de las Secciones. b.- No tendría lógica que la Sala Plena solo pudiera conocer un asunto para <<cambiar o reformar>> una jurisprudencia, porque ello implicaría aceptar que desde que se decide asumir la competencia es porque se ha resuelto cambiar o modificar la regla jurisprudencial vigente.

La Sala Plena asume el asunto por importancia simplemente para estudiarlo y resolverlo: la determinación de una competencia no puede estar atada al sentido de la decisión. 5.- Si la Sala decidió no asumir de oficio una competencia, considero que no era necesario proferir una decisión en tal sentido y tampoco creo que deba proferirse un auto para contestar la petición de una magistrada de la Sala porque ella no obra como un sujeto procesal, sino que simplemente propone adoptar una decisión de oficio para que toda la Sala decida.

Lo mismo ocurre en relación con las pruebas de oficio: solo se profiere un auto cuando se decretan, sin que en tal caso la providencia requiera exponer motivaciones relativas al caso concreto. 6.- Por último, anoto que el auto tuvo once votos negativos y seis aclaraciones de voto relativas a que la Sala Plena sí puede avocar de manera directa la competencia. Por lo tanto, estimo que el sustento formal de la providencia, al que me referí anteriormente, no puede considerarse aprobado por la Sala.

En estas condiciones no puede concluirse que la Sala Plena haya decidido que no puede avocar de manera directa el conocimiento de un asunto y que solo puede hacerlo cuando sea remitido por una Sección. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 6 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVAMENTO DE VOTO DE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00058-00 Actor: ESNEIDER RENÉ MATEUS FORERO Y GINA PAOLA ÁVILA SIERRA Demandado: FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO - FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Posibilidad de asumir conocimiento en Sala Plena Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz En el debate adelantado para adoptar la decisión de no llevar a Sala Plena la decisión sobre si el periodo del Fiscal General de la Nación debe ser institucional o personal se expusieron en la Sala razones muy respetables con base en las cuales se adoptó la determinación. No estuve de acuerdo con las consideraciones del auto, ni con la forma como se adoptó esta decisión, por los siguientes motivos: 1.- Creo que la Sala Plena sí tiene competencia para avocar de oficio, y sin que lo soliciten las Secciones, asuntos que le correspondan resolver a éstas.

Tal competencia, a mi modo de ver, está consagrada expresamente en: a.- El numeral tercero del artículo 111 del CPACA que dispone que a la Sala Plena le corresponde: <<Dictar sentencia, cuando asuma la competencia, en los asuntos que le remitan las secciones por su importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Esta competencia será asumida a petición de parte o a solicitud del Ministerio Público o de oficio cuando así lo decida la Sala Plena.>> b.- En el artículo 271 del mismo código, conforme con el cual: <<Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público.>> 2.- En el auto se estima que, toda vez que sobre esta materia ya existe una sentencia de unificación jurisprudencial, la Sala no puede asumir de oficio competencia con base en las disposiciones anteriores.

En mi concepto, tal consideración es equivocada: el hecho de que la Sala Plena haya adoptado una sentencia de unificación no le impide que profiera otra en cualquier sentido, revocando lo allí dicho o reiterándolo con fundamento en nuevos argumentos. 3.- La competencia del <<órgano de cierre>> no se circunscribe a proferir una sentencia de unificación. Nada le impide modificarla, pues la función de la jurisprudencia es interpretar las disposiciones legales y constitucionales; y los jueces, por disposición del artículo 230 de la C.P., solo están sometidos al imperio de la ley, no al de la jurisprudencia. 4.- Se agrega en el auto que, al existir una sentencia de unificación, la única forma de que la Sala avoque el conocimiento del proceso es a petición de la Sección. Textualmente se señala: <<En todo caso, de haber algo que examinar, sería la posibilidad de que la Sala de lo Contencioso Administrativo cambiara dicha jurisprudencia. Empero, tal como se refirió en el auto del 1º de diciembre de 2020 proferido dentro sub-lite, la ruta para arribar a ese destino no la constituye el antedicho precepto, sino el artículo 37.6 de la LEAJ, que precisa de: “(i) la remisión por parte de la Sección respectiva, (ii) con la pretensión de “cambiar o reformar” la jurisprudencia del Consejo de Estado, (iii) en cualquier etapa y providencia del proceso respectivo”.>> No estoy de acuerdo con esta afirmación porque: a.- El artículo 37.6 de la LEAJ le otorga a la Sala Plena la facultad de <<resolver los asuntos que le remitan las secciones, por su importancia jurídica o trascendencia social, si por estimar fundado el motivo resuelve asumir competencia>>.

En ninguna parte esta norma dispone que la Sala Plena puede asumir esta competencia para <<cambiar o reformar>> la jurisprudencia, razón por la cual no hay lugar a establecer que hay dos <<rutas>> distintas para que la Sala Plena pueda avocar el conocimiento de los asuntos de las Secciones. b.- No tendría lógica que la Sala Plena solo pudiera conocer un asunto para <<cambiar o reformar>> una jurisprudencia, porque ello implicaría aceptar que desde que se decide asumir la competencia es porque se ha resuelto cambiar o modificar la regla jurisprudencial vigente.

La Sala Plena asume el asunto por importancia simplemente para estudiarlo y resolverlo: la determinación de una competencia no puede estar atada al sentido de la decisión. 5.- Si la Sala decidió no asumir de oficio una competencia, considero que no era necesario proferir una decisión en tal sentido y tampoco creo que deba proferirse un auto para contestar la petición de una magistrada de la Sala porque ella no obra como un sujeto procesal, sino que simplemente propone adoptar una decisión de oficio para que toda la Sala decida.

Lo mismo ocurre en relación con las pruebas de oficio: solo se profiere un auto cuando se decretan, sin que en tal caso la providencia requiera exponer motivaciones relativas al caso concreto. 6.- Por último, anoto que el auto tuvo once votos negativos y seis aclaraciones de voto relativas a que la Sala Plena sí puede avocar de manera directa la competencia. Por lo tanto, estimo que el sustento formal de la providencia, al que me referí anteriormente, no puede considerarse aprobado por la Sala.

En estas condiciones no puede concluirse que la Sala Plena haya decidido que no puede avocar de manera directa el conocimiento de un asunto y que solo puede hacerlo cuando sea remitido por una Sección. Fecha ut supra, MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para avocar conocimiento del asunto [C]onsideramos que era dable que la Sala Plena Contenciosa asumiera el conocimiento del presente asunto, por importancia jurídica (…), con fundamento en los artículos 111 numeral 3 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, análisis que podría conllevar, por ejemplo, y sin que esto implique un pronunciamiento sobre el fondo del mismo, a mantener la posición de la Sala contenida en la sentencia de unificación del 16 de abril de 2013, o a modificarla con efectos inmediatos o como jurisprudencia anunciada, por lo que a nuestro juicio, no es aplicable el artículo 37.6 de la Ley 270 de 1996, referido únicamente a los eventos de cambio o reforma de la jurisprudencia de la Corporación. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 271 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 6 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVAMENTO DE VOTO DE STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Y RAMIRO PAZOS GUERRERO Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00058-00 Actor: ESNEIDER RENÉ MATEUS FORERO Y GINA PAOLA ÁVILA SIERRA Demandado: FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO - FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Posibilidad de asumir conocimiento en Sala Plena SALVAMENTO DE VOTO [pic] Con el respeto debido por la decisión mayoritaria de la Sala, expuesta en la providencia del 2 de febrero de 2021, nos permitimos salvar el voto, por cuanto consideramos que era dable que la Sala Plena Contenciosa asumiera el conocimiento del presente asunto, por importancia jurídica -como lo solicitó uno de sus miembros-, con fundamento en los artículos 111 numeral 3 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, análisis que podría conllevar, por ejemplo, y sin que esto implique un pronunciamiento sobre el fondo del mismo, a mantener la posición de la Sala contenida en la sentencia de unificación del 16 de abril de 2013[6], o a modificarla con efectos inmediatos o como jurisprudencia anunciada, por lo que a nuestro juicio, no es aplicable el artículo 37.6 de la Ley 270 de 1996, referido únicamente a los eventos de cambio o reforma de la jurisprudencia de la Corporación. Con todo comedimiento, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) RAMIRO PAZOS GUERRERO SOLICITUD DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo está facultada para avocar directamente la solicitud / SOLICITUD DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – La providencia limitó la competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Contrario a lo que indica en el auto, el texto del artículo 37.6 determina que lo que se remite a la Sala Plena es el “asunto para cambiar jurisprudencia”.

Entonces, no se envía el proyecto de providencia, como se afirma, sino el proceso para que sea la Sala Plena la que determine si cambia o modula la jurisprudencia. El 37.5 ibidem permite remitir el asunto a la Sala Plena de lo Contencioso en casos de importancia jurídica y trascendencia social, mientras que el 37.6 lo hace con fundamento en la necesidad de cambiar o reformar la jurisprudencia vigente.

Ahora bien, no es posible aceptar que para cambiar la jurisprudencia sea necesario que exista un proyecto de decisión elaborado, y que este tenga que ser remitido por la respectiva Sección. El artículo 111 de la Ley 1437 de 2011-CPACA contiene un criterio amplificador y clarificador de la hermenéutica de los artículos 37.5 y 37.6 de la Ley 270, por lo que estos debieron ser interpretados de manera concordante con aquel.

En tal virtud, considero que no se puede desconocer la facultad que tiene la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para avocar directamente (artículo 111 CPACA) o resolver las solicitudes que haga cualquiera de sus miembros, con la finalidad de que un proceso -auto o sentencia- sea asumido por la misma. Con la interpretación contenida en el auto del 2 de febrero de 2021 se produce una capitis diminutio de la competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, pues se hace depender la posibilidad de reformular la jurisprudencia a la decisión de la respectiva Sección, así como a la necesidad de que exista un proyecto de decisión elaborado por el magistrado ponente del asunto.

En suma, la providencia introdujo un criterio restrictivo que, en mi concepto, limita la competencia que tiene la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para decidir si avoca o no el conocimiento de un asunto con miras a modificar o modular la jurisprudencia previamente fijada por la misma. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 5 Y 6 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACLARACIÓN DE VOTO DE MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00058-00 Actor: ESNEIDER RENÉ MATEUS FORERO Y GINA PAOLA ÁVILA SIERRA Demandado: FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO - FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD ELECTORAL ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que profeso por las decisiones la Corporación, aclaro el voto para indicar que no comparto la hermenéutica del artículo 37.6 de la Ley 270-LEAJ de 1996, contenida en la providencia del 2 de febrero de 2021.

Acompañé el auto de la referencia porque no advertí que existieran argumentos o razones distintas a las examinadas en la jurisprudencia de unificación de 2013, que sirvieran de justificación para que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avocara el conocimiento del asunto, con miras a reexaminar la temática de la naturaleza del período del cargo de Fiscal General de la Nación. Sin embargo, en el citado proveído se le imprime un entendimiento al artículo 37.6 de la LEAJ que claramente no comparto.

Contrario a lo que indica en el auto, el texto del artículo 37.6 determina que lo que se remite a la Sala Plena es el “asunto para cambiar jurisprudencia”. Entonces, no se envía el proyecto de providencia, como se afirma, sino el proceso para que sea la Sala Plena la que determine si cambia o modula la jurisprudencia. El 37.5 ibidem permite remitir el asunto a la Sala Plena de lo Contencioso en casos de importancia jurídica y trascendencia social, mientras que el 37.6 lo hace con fundamento en la necesidad de cambiar o reformar la jurisprudencia vigente.

Ahora bien, no es posible aceptar que para cambiar la jurisprudencia sea necesario que exista un proyecto de decisión elaborado, y que este tenga que ser remitido por la respectiva Sección. El artículo 111 de la Ley 1437 de 2011-CPACA[7] contiene un criterio amplificador y clarificador de la hermenéutica de los artículos 37.5 y 37.6 de la Ley 270, por lo que estos debieron ser interpretados de manera concordante con aquel.

En tal virtud, considero que no se puede desconocer la facultad que tiene la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para avocar directamente (artículo 111 CPACA) o resolver las solicitudes que haga cualquiera de sus miembros[8], con la finalidad de que un proceso -auto o sentencia- sea asumido por la misma. Con la interpretación contenida en el auto del 2 de febrero de 2021 se produce una capitis diminutio de la competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, pues se hace depender la posibilidad de reformular la jurisprudencia a la decisión de la respectiva Sección, así como a la necesidad de que exista un proyecto de decisión elaborado por el magistrado ponente del asunto.

En suma, la providencia introdujo un criterio restrictivo que, en mi concepto, limita la competencia que tiene la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo para decidir si avoca o no el conocimiento de un asunto con miras a modificar o modular la jurisprudencia previamente fijada por la misma. En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.

Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada SOLICITUD DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tiene competencia para avocar conocimiento de oficio sin que sea necesario que las secciones le remitan el asunto / SOLICITUD DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – La existencia de una sentencia de unificación no impide que la Sala Plena Contenciosa pueda proferir un nuevo pronunciamiento / SOLICITUD DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – El asunto en estudio satisface el presupuesto de importancia jurídica No comparto la decisión, ni las consideraciones del auto.

(…). [L]a Sala Plena tiene competencia para avocar conocimiento de oficio sobre los asuntos que sean de competencia de las secciones, sin necesidad de que estas los remitan. El sentido del auto adoptado parece provenir de leer de manera aislada las normas contenidas en el artículo 36 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. (…).

Como puede observarse, en las dos disposiciones [artículo 111 y 271 de la Ley 1437 de 2011] se señala que la Sala Plena podrá asumir conocimiento de oficio, por lo cual me aparto de la decisión adoptada en el sentido de que solamente podría conocer de asuntos que remitan las secciones. La Sala Plena es competente para adoptar decisiones de unificación, pero también lo es para decidir si avoca conocimiento de un asunto con el fin de discutirlo y deliberar sobre si cambia el sentido de la decisión precedente o si lo mantiene.

De lo contrario, la Sala Plena solamente podría modificar su jurisprudencia de unificación cuando así lo promueva la sección correspondiente, un precedente del cual debemos apartarnos. De otra parte, considero que la existencia de una sentencia de unificación no impide, como parece sugerirlo el auto, que la Sala profiera otra decisión sobre un asunto similar, bien sea para cambiar el precedente jurisprudencial o para reiterarlo con idénticos o nuevos argumentos.

En nuestro entender, la sola existencia de una decisión de unificación no le resta, para siempre, importancia jurídica o social a un asunto, o elimina permanentemente la necesidad de adoptar decisiones de unificación. Esto es, una decisión de unificación no puede petrificar la jurisprudencia, pues la Sala es competente para revisar su propio precedente.

Finalmente, el asunto puesto en consideración de la Sala Plena es un tema de estructura del Estado que puede tener impacto sobre el equilibrio de poderes. Por lo cual, en una democracia y para un cuerpo de lo contencioso administrativo, un asunto que repercute en la estructura del Estado, en el sistema de pesos y contrapesos que garantiza el ejercicio del poder podría bastar para satisfacer el presupuesto de importancia jurídica.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00058-00 Actor: ESNEIDER RENÉ MATEUS FORERO Y GINA PAOLA ÁVILA SIERRA Demandado: FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO - FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: NULIDAD ELECTORAL Salvamento parcial de voto de Alberto Montaña Plata 1.

No comparto la decisión, ni las consideraciones del auto por las razones que se presentan a continuación. Considero que la Sala Plena tiene competencia para avocar conocimiento de oficio sobre los asuntos que sean de competencia de las secciones, sin necesidad de que estas los remitan. El sentido del auto adoptado parece provenir de leer de manera aislada las normas contenidas en el artículo 36 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Sin embargo, la decisión debió tomar en consideración las normas del CPACA que se citan a continuación. 2.

La competencia de la Sala Plena para avocar conocimiento de oficio, sin que lo soliciten las secciones, se encuentra claramente prevista en los artículos 111 y 271 del CPACA. El artículo 111 numeral tercero dispone lo siguiente: 3. Dictar sentencia, cuando asuma la competencia, en los asuntos que le remitan las secciones por su importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Esta competencia será asumida a petición de parte o a solicitud del Ministerio Público o de oficio cuando así lo decida la Sala Plena.

Por su parte el inciso primero del artículo 271 de este Código señala: Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público. 3.

Como puede observarse, en las dos disposiciones se señala que la Sala Plena podrá asumir conocimiento de oficio, por lo cual me aparto de la decisión adoptada en el sentido de que solamente podría conocer de asuntos que remitan las secciones. La Sala Plena es competente para adoptar decisiones de unificación, pero también lo es para decidir si avoca conocimiento de un asunto con el fin de discutirlo y deliberar sobre si cambia el sentido de la decisión precedente o si lo mantiene.

De lo contrario, la Sala Plena solamente podría modificar su jurisprudencia de unificación cuando así lo promueva la sección correspondiente, un precedente del cual debemos apartarnos. 4. De otra parte, considero que la existencia de una sentencia de unificación no impide, como parece sugerirlo el auto, que la Sala profiera otra decisión sobre un asunto similar, bien sea para cambiar el precedente jurisprudencial o para reiterarlo con idénticos o nuevos argumentos.

En nuestro entender, la sola existencia de una decisión de unificación no le resta, para siempre, importancia jurídica o social a un asunto, o elimina permanentemente la necesidad de adoptar decisiones de unificación. Esto es, una decisión de unificación no puede petrificar la jurisprudencia, pues la Sala es competente para revisar su propio precedente. 5.

Finalmente, el asunto puesto en consideración de la Sala Plena es un tema de estructura del Estado que puede tener impacto sobre el equilibrio de poderes. Por lo cual, en una democracia y para un cuerpo de lo contencioso administrativo, un asunto que repercute en la estructura del Estado, en el sistema de pesos y contrapesos que garantiza el ejercicio del poder podría bastar para satisfacer el presupuesto de importancia jurídica.

ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para cambiar o reformar su propia jurisprudencia / COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO – No se descarta por el hecho de remitir el expediente a la Sección Quinta para que continúe su trámite [L]a decisión adoptada en el asunto de la referencia no supone que la sala plena hubiera descartado ejercer la competencia para cambiar o reformar su propia jurisprudencia. (…).

A mi juicio, el artículo 37-6 de la Ley 270 de 1996 debe interpretarse armónicamente con el artículo 271 del CPACA, en el sentido de que el Consejo de Estado tiene competencia para cambiar o reformar la jurisprudencia previamente fijada, siempre que se cumplan las condiciones de importancia jurídica, trascendencia económica o social. No es que los artículos 37-6 y 271 consagren competencias excluyentes, ni que, a partir del CPACA, la sala plena hubiere perdido competencia para cambiar o reformar su propia jurisprudencia y que ahora solo pueda sentarla.

Considero que la potestad de fijar jurisprudencia incluye también la competencia para revisarla. Desde luego, para ejercer esa competencia, es imperioso que, en la sección especializada, el asunto tenga registrado el proyecto de sentencia, para que, por un lado, los propios magistrados identifiquen la necesidad de modificar la jurisprudencia unificada y, por otro, queden habilitados para pedir a la sala plena que estudie y decida la necesidad de avocar el asunto, en orden a determinar si se cumplen los presupuestos del artículo 271 mencionado.

La importancia jurídica, la trascendencia económica o social son conceptos jurídicos indeterminados que la sala plena debe interpretar y aplicar en cada caso concreto. FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACLARACIÓN DE VOTO DE JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00058-00 Actor: ESNEIDER RENÉ MATEUS FORERO Y GINA PAOLA ÁVILA SIERRA Demandado: FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO - FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Competencia de la sala plena para avocar conocimiento de un asunto tramitado por una sección de la Corporación: competencia para modificar la jurisprudencia [pic] Con el respeto acostumbrado, me permito aclarar el voto frente a la decisión de sala plena de devolver el expediente a la sección quinta para que continúe el trámite y elabore la ponencia que someterá a la respectiva discusión. La aclaración de voto es para simplemente precisar que la decisión adoptada en el asunto de la referencia no supone que la sala plena hubiera descartado ejercer la competencia para cambiar o reformar su propia jurisprudencia. En este caso, la incorporada en la sentencia del 16 de abril de 2013[9].

A mi juicio, el artículo 37-6 de la Ley 270 de 1996 debe interpretarse armónicamente con el artículo 271 del CPACA, en el sentido de que el Consejo de Estado tiene competencia para cambiar o reformar la jurisprudencia previamente fijada, siempre que se cumplan las condiciones de importancia jurídica, trascendencia económica o social. No es que los artículos 37-6 y 271 consagren competencias excluyentes, ni que, a partir del CPACA, la sala plena hubiere perdido competencia para cambiar o reformar su propia jurisprudencia y que ahora solo pueda sentarla.

Considero que la potestad de fijar jurisprudencia incluye también la competencia para revisarla. Desde luego, para ejercer esa competencia, es imperioso que, en la sección especializada, el asunto tenga registrado el proyecto de sentencia, para que, por un lado, los propios magistrados identifiquen la necesidad de modificar la jurisprudencia unificada y, por otro, queden habilitados para pedir a la sala plena que estudie y decida la necesidad de avocar el asunto, en orden a determinar si se cumplen los presupuestos del artículo 271 mencionado.

La importancia jurídica, la trascendencia económica o social son conceptos jurídicos indeterminados que la sala plena debe interpretar y aplicar en cada caso concreto. Los anteriores son los motivos de la aclaración de voto. (Firmado Electrónicamente) Julio Roberto Piza Rodríguez Fecha ut supra COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO – La Sala Plena puede asumir el conocimiento de los asuntos repartidos a las secciones Me aparto de la decisión que se adoptó en la providencia del 2 de febrero de 2021, que negó la solicitud de una consejera de Estado para que la Sala asumiera el conocimiento del proceso.

La mayoría sostuvo que la Sala sólo podría asumir el conocimiento de este asunto -una vez se presente el proyecto de fallo-, con base en lo dispuesto en el artículo 37.6 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-LEAJ, esto es, si se llegase a modificar el criterio del pleno de la Corporación, en relación con el carácter personal del período del fiscal general de la nación. A mi juicio, esta afirmación desconoce que la Sala puede avocar el conocimiento de los casos repartidos a las secciones, según la distribución interna de trabajo, pues así lo permiten los artículos 111 y 271 CPACA.

En todo caso, la competencia para conocer de este proceso es del Consejo de Estado y no de una sección determinada. En relación con la importancia jurídica y trascendencia social del asunto, me remito a lo expuesto en el salvamento de voto que presenté a la providencia del 1 de diciembre de 2020. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 6 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVAMENTO DE VOTO DE GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00058-00 Actor: ESNEIDER RENÉ MATEUS FORERO Y GINA PAOLA ÁVILA SIERRA Demandado: FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO - FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Posibilidad de asumir conocimiento en Sala Plena DECISIÓN POR IMPORTANCIA JURÍDICA-La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo tiene la facultad de asumir el conocimiento del asunto.

FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN-La demanda de nulidad de su elección reviste importancia jurídica y trascendencia social, reiteración salvamento de voto 1 de diciembre de 2020. SALVAMENTO DE VOTO Me aparto de la decisión que se adoptó en la providencia del 2 de febrero de 2021, que negó la solicitud de una consejera de Estado para que la Sala asumiera el conocimiento del proceso. 1.

La mayoría sostuvo que la Sala sólo podría asumir el conocimiento de este asunto -una vez se presente el proyecto de fallo-, con base en lo dispuesto en el artículo 37.6 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia-LEAJ, esto es, si se llegase a modificar el criterio del pleno de la Corporación, en relación con el carácter personal del período del fiscal general de la nación. A mi juicio, esta afirmación desconoce que la Sala puede avocar el conocimiento de los casos repartidos a las secciones, según la distribución interna de trabajo, pues así lo permiten los artículos 111 y 271 CPACA.

En todo caso, la competencia para conocer de este proceso es del Consejo de Estado y no de una sección determinada. 2. En relación con la importancia jurídica y trascendencia social del asunto, me remito a lo expuesto en el salvamento de voto que presenté a la providencia del 1 de diciembre de 2020. GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE MAR/1F SOLICITUD DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – El asunto debió someterse nuevamente al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo dada su importancia jurídica De la manera más atenta procedo a exponer las razones por las cuales me aparto de la providencia de fecha 2 de febrero de 2021, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, por medio de la cual se dispuso remitir el expediente de la referencia, de manera inmediata, a la Sección Quinta para que continúe con su trámite y decisión, elabore ponencia y someta a discusión el proyecto de fallo a que haya lugar y, con base en su estudio, colegiadamente, determine si hay lugar a aplicar lo previsto en el artículo 37.6 de la LEAJ.

(…). Una de las características de la Ley 1437 de 2011, fue la de darle fuerza vinculante a la jurisprudencia, a través de los mecanismos previstos en los artículos 10, 102, 257 y 269 ibidem. Sin embargo, varios interrogantes surgen en relación con este tema, entre ellos, quién es el órgano límite en temas contencioso administrativos: la Corte Constitucional o el Consejo de Estado; la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo o la Sección especializada.

(…). [E]ste problema trató de ser solucionado con la Ley 1437 de 2011, pero aún subsisten lagunas y vacíos y dentro de estos, está precisamente el que ahora ocupa la atención de la Sala: ¿puede la Sección Quinta del Consejo de Estado marcar, en torno al tema del periodo del fiscal general de la Nación, una línea diferente a la trazada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de 16 de abril de 2013, en la cual se definió la elección del fiscal general de la Nación, Eduardo Montealegre?.

(…). Considero que por importancia jurídica este asunto debió someterse nuevamente al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, porque como lo señalara el ex concejero de estado, doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce, (…), la jurisprudencia del Consejo de Estado no se puede petrificar. Esta es cambiante debido a diferentes circunstancias.

Lo que si se debe proteger es el principio de confianza legítima, en el sentido de que si se crearon situaciones jurídicas a la luz de un determinado precedente, ellas se deben amparar, sin perjuicio de que este cambie a futuro. Por eso estimo necesario que el Consejo de Estado aborde el tema de la jurisprudencia anunciada. NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al proceso en el cual se definió la elección del fiscal general de la Nación, Eduardo Montealegre, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 16 de abril de 2013, M.P. Susana Buitrago Valencia, rad. 11001-03-28- 000-2012-00027-00.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 6 / LEY 11 DE 1975 – ARTÍCULO 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 10 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 102 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 257 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 269 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVAMENTO DE VOTO DE RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00058-00 Actor: ESNEIDER RENÉ MATEUS FORERO Y GINA PAOLA ÁVILA SIERRA Demandado: FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO - FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL – Posibilidad de asumir conocimiento del asunto en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo SALVAMENTO DE VOTO DE RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS __________________________________________________________________ De la manera más atenta procedo a exponer las razones por las cuales me aparto de la providencia de fecha 2 de febrero de 2021, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, por medio de la cual se dispuso remitir el expediente de la referencia, de manera inmediata, a la Sección Quinta para que continúe con su trámite y decisión, elabore ponencia y someta a discusión el proyecto de fallo a que haya lugar y, con base en su estudio, colegiadamente, determine si hay lugar a aplicar lo previsto en el artículo 37.6 de la LEAJ. 1) La Ley 11 de 1975,[10] estableció el recurso extraordinario de súplica, en los siguientes términos: Artículo 2º.

Habrá recurso de súplica ante la Sala Plena de lo Contencioso respecto del auto interlocutorio o de la sentencia dictados por una de las secciones en los que, sin la previa aprobación de la Sala Plena, se acoja doctrina contraria a alguna jurisprudencia. Lo anterior, quiere significar que a la luz de la Ley 11 de 1975, la jurisprudencia tenía fuerza vinculante y el órgano límite de la jurisdicción era la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Tan es así que si la Sección especializada no acataba el precente judicial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo procedía el medio extraordinario de impugnación en comento. 2) La Ley 446 de 1998,[11] en su artículo 194,[12] modificó el recurso extraordinario de súplica. Mantuvo su nombre pero cambió la causal, esta vez procedía por violación directa de la ley sutancial, por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea.

A partir de este momento los jueces de la república fueron totalmente independientes y autónomos en sus decisiones. No los vinculaba el precedente judicial porque, se reitera, la jurisprudencia dejó de tener fuerza vinculante. Ello generó inseguridad jurídica y violación del derecho a la igualdad, toda vez que casos iguales eran fallados de distinta manera. 3) Posteriormente, la Ley 954 de 2005,[13] [14]derogó el recurso extraordinario de súplica de la Ley 446 de 1998. 4) Una de las características de la Ley 1437 de 2011, fue la de darle fuerza vinculante a la jurisprudencia, a través de los mecanismos previstos en los artículos 10, 102, 257 y 269 ibidem. 5) Sin embargo, varios interrogantes surgen en relación con este tema, entre ellos, quién es el organo límite en temas contencioso administrativos: la Corte Constitucional o el Consejo de Estado; la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo o la Sección especializada. 6) Este recuento puede ilustrar a la Sala sobre el desarrollo normativo que ha tenido el trascendental tema del precedente y de la fuerza vinculante de la jurispruendencia. Se reitera que este problema trató de ser solucionado con la Ley 1437 de 2011, pero aún subsisten lagunas y vacios y dentro de estos, está precisamente el que ahora ocupa la atención de la Sala: ¿puede la Sección Quinta del Consejo de Estado marcar, en torno al tema del periodo del fiscal general de la Nación, una línea diferente a la trazada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de 16 de abril de 2013, en la cual se definió la elección del fiscal general de la Nación, Eduardo Montealegre?.[15] Si la respuesta es afirmativa, habría que concluir que los fallos de la Sección especializada tienen mayor fuerza vinculante que los de Sala Plena.

Si la respuesta es negativa, a la Sección especializada simplemente le basta acatar el precedente de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 7) Considero que por importancia jurídica este asunto debió someterse nuevamente al conocimiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, porque como lo señalara el ex concejero de estado, doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce, en el encuentro de la jurisidicción llevado a cabo en la ciudad de Riohacha hace algunos años, la jurisprudencia del Consejo de Estado no se puede petrificar.

Esta es cambiante debido a diferentes circunstancias. Lo que si se debe proteger es el principio de confianza legítima, en el sentido de que si se crearon situaciones jurídicas a la luz de un determinado precedente, ellas se deben amparar, sin perjuicio de que este cambie a futuro. Por eso estimo necesario que el Consejo de Estado aborde el tema de la jurisprudencia anunciada.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO – La tiene para asumir conocimiento del proceso Mi desacuerdo, está relacionado concretamente con la tácita determinación de negar la solicitud (…) de que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asuma el conocimiento y profiera sentencia en el proceso de nulidad electoral de (…) Fiscal General de la Nación. Ello con miras a definir si el período para el cual fue elegido es de carácter personal o institucional.

A mi juicio, la petición (…) satisface plena y justificadamente los requisitos establecidos en el art. 271 del CPACA y en especial el que toca con la importancia jurídica del asunto, motivo por el cual considero que están dadas las condiciones para que la Sala Plena asuma el conocimiento del proceso. Si bien la sentencia de 16 de abril de 2013, (…), adoptó una decisión sobre el mismo tema bajo examen, considero que esa circunstancia no le impide a los miembros de la Sala volver a analizar el mismo punto de derecho, ya sea para reiterar su jurisprudencia o para ampliar, complementar o rectificar los criterios y razonamientos consignados en decisiones proferidas en el pasado.

(…). [E]l hecho de que existan pronunciamientos pretéritos de la Sala Plena sobre el mismo tema en discusión, no enerva en modo alguno la potestad que el artículo 111 numeral 3º de la Ley 1437 de 2011 le atribuye de manera expresa a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para dictar sentencia, cuando por razones de importancia jurídica, trascendencia social o la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia decida asumir la competencia, desplazando a las Secciones o Subsecciones de la corporación. En ese sentido, aunque la sentencia dictada el 16 de abril de 2013 versa sobre la misma discusión jurídica, el plenario de esta corporación, que es órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se encuentra debidamente facultado para volver a pronunciarse sobre materias ya tratadas, más aún cuando la jurisprudencia no es, no puede ni debe ser estática, sino esencialmente dinámica, de tal suerte que el derecho pueda seguir respondiendo a las necesidades cambiantes de la sociedad.

El precedente jurisprudencial adoptado en el 2013, no es en mi sentir una camisa de fuerza ni una máscara de hierro que nos impida abordar la misma discusión. Pensar lo contrario equivaldría a abdicar el derecho que tenemos los operadores jurídicos de modificar o reafirmar de manera motivada, si es del caso, las líneas jurisprudenciales construidas por la Sala.

Por las consideraciones anteriores, me aparto del voto mayoritario, FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVAMENTO DE VOTO DE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00058-00 Actor: ESNEIDER RENÉ MATEUS FORERO Y GINA PAOLA ÁVILA SIERRA Demandado: FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO - FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Posibilidad de asumir conocimiento en Sala Plena Declaratoria de nulidad parcial de la elección del Dr. Francisco Roberto Barbosa Delgado como Procurador General de la Nación (Auto de la Sala Plena Contenciosa que ordena la devolución del expediente a la Sección Quinta del Consejo de Estado, para que siga su trámite).

De manera respetuosa me permito exponer las razones que me llevaron a salvar el voto en la providencia proferida por la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado en su sesión del día dos (2) de febrero de 2021, mediante la cual se adoptó la decisión mencionada en la referencia. Mi desacuerdo, está relacionado concretamente con la tácita determinación de negar la solicitud presentada por la H. Consejera de Estado Rocío Araújo Oñate, en el sentido de que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo asuma el conocimiento y profiera sentencia en el proceso de nulidad electoral de la referencia, en el cual se depreca la declaratoria nulidad parcial del Acuerdo 1383 de 2020 dictado por la honorable Corte Suprema de Justicia, por medio del cual se eligió al doctor Francisco Roberto Barbosa Delgado como Fiscal General de la Nación. Ello con miras a definir si el período para el cual fue elegido es de carácter personal o institucional.

A mi juicio, la petición presentada por la consejera Araújo Oñate, satisface plena y justificadamente los requisitos establecidos en el art. 271 del CPACA y en especial el que toca con la importancia jurídica del asunto, motivo por el cual considero que están dadas las condiciones para que la Sala Plena asuma el conocimiento del proceso. Si bien la sentencia de 16 de abril de 2013, dictada por la Sala Plena, con ponencia la H. Consejera Susana Buitrago Valencia, en el radicado 11001-03- 28-000-2012-00027-00, adoptó una decisión sobre el mismo tema bajo examen, considero que esa circunstancia no le impide a los miembros de la Sala volver a analizar el mismo punto de derecho, ya sea para reiterar su jurisprudencia o para ampliar, complementar o rectificar los criterios y razonamientos consignados en decisiones proferidas en el pasado.

Al fin y al cabo, el hecho de que existan pronunciamientos pretéritos de la Sala Plena sobre el mismo tema en discusión, no enerva en modo alguno la potestad que el artículo 111 numeral 3º de la Ley 1437 de 2011 le atribuye de manera expresa a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para dictar sentencia, cuando por razones de importancia jurídica, trascendencia social o la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia decida asumir la competencia, desplazando a las Secciones o Subsecciones de la corporación. En ese sentido, aunque la sentencia dictada el 16 de abril de 2013 versa sobre la misma discusión jurídica, el plenario de esta corporación, que es órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se encuentra debidamente facultado para volver a pronunciarse sobre materias ya tratadas, más aún cuando la jurisprudencia no es, no puede ni debe ser estática, sino esencialmente dinámica, de tal suerte que el derecho pueda seguir respondiendo a las necesidades cambiantes de la sociedad.

El precedente jurisprudencial adoptado en el 2013, no es en mi sentir una camisa de fuerza ni una máscara de hierro que nos impida abordar la misma discusión. Pensar lo contrario equivaldría a abdicar el derecho que tenemos los operadores jurídicos de modificar o reafirmar de manera motivada, si es del caso, las líneas jurisprudenciales construidas por la Sala.

Por las consideraciones anteriores, me aparto del voto mayoritario, GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Fecha ut supra ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Susana Buitrago Valencia, 16 de abril de 2013, rad. 11001-03-28-000-2012- 00027-00. [2] Auto del 1º de diciembre dictado dentro del vocativo de la referencia. [3] Ibidem. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Susana Buitrago Valencia, 16 de abril de 2013, rad. 11001-03-28-000-2012- 00027-00. [5] Artículo 129. firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto.

Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes.

Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. // Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente.// Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, rad. 11001-03-28-000-2012-00027-00, C.P. Susana Buitrago Valencia. [7] “La Sala de lo Contencioso administrativo en pleno tendrá las siguientes funciones: “3.

Dictar sentencia, cuando asuma la competencia, en los asuntos que le remitan las secciones por su importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Esta competencia será asumida a petición de parte o a solicitud del Ministerio Público o de oficio cuando así lo decida la Sala Plena”. [8] El artículo 35 de la Ley 1564 de 2012-CGP prevé: “Corresponde a las salas de decisión dictar las sentencias y los autos que decidan la apelación contra el que rechace el incidente de liquidación de perjuicios de condena impuesta en abstracto o el que rechace la oposición a la diligencia de entrega o resuelva sobre ella.

El magistrado sustanciador dictará los demás autos que no correspondan a la sala de decisión. // Los autos que resuelvan apelaciones, dictados por la sala o por el magistrado sustanciador, no admiten recurso. // A solicitud del magistrado sustanciador, la sala plena especializada o única podrá decidir los recursos de apelación interpuestos contra autos o sentencias, cuando se trate de asuntos de trascendencia nacional, o se requiera unificar la jurisprudencia o establecer un precedente judicial”. [9] Proferida en el expediente 11001-03-28-000-2012-00027-00. [10] «Por la cual se aclaran y adicionan los artículos 22 y 24 del Decreto- ley 528 de 1964 y el artículo 4° de la Ley 50 de 1967 y se modifica el 25 de la Ley 167 de 1941, sobre funcionamiento del Consejo de Estado». [11] «Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia». [12] «ARTICULO 194 DEL RECURSO EXTRAORDINARIO DE SUPLICA.

El recurso extraordinario de súplica, procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas.

Los miembros de la Sección o Subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la Sala así lo determina». [13] «Por medio de la cual se modifican, adicionan y derogan algunos artículos de la Ley 446 de 1998 y del Código Contencioso Administrativo, y se dictan otras disposiciones sobre competencia, descongestión, eficiencia y acceso a la administración de justicia». [14] «ARTÍCULO 2o.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE SÚPLICA. Derógase el artículo 194, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998, del Código Contencioso Administrativo» [15] Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; Sentencia del 16 de abril de 2013, radicacio[pic]n nu[pic]mero; 11001-03-28-000-2012-00027-00(11). radicación número; 11001-03-28-000-2012-00027-00(11).