CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-06-000-2023-00169-00 Referencia: conflicto negativo de competencias Partes: Procuraduría Regional de Instrucción de Antioquia y alcaldía de Medellín Asunto: autoridad competente para conocer de una recusación en contra de un liquidador dentro de un proceso de liquidación forzosa administrativa.
ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto debido por las decisiones de la Sala de Consulta y Servicio Civil, me permito expresar las razones por las cuales aclaro mi voto frente al asunto de la referencia, en el cual se resolvió declarar competente a la Procuraduría Regional de Instrucción Antioquia, para conocer de la recusación presentada en contra del señor Héctor Alirio Peláez Gómez, en su calidad de liquidador en la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de personas naturales o jurídicas dedicadas a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, en la modalidad de liquidación forzosa administrativa de Jorge Wilson Patiño Toro y Martha Cecilia Holguín Castaño, en coordinación con las sociedades Constructora Invernorte S.A.S., Constructora del Norte de Bello S.A.S. e Inmobiliaria Europa Construcciones S.A.S. Considero que si bien es cierto la posición mayoritaria se ajusta a un criterio viable desde el punto de vista constitucional y legal, también lo es, que el caso admite otra postura en relación con la interpretación analógica del artículo 12 del CPACA, como norma aplicable para resolver la recusación a partir de la cual se originó el presente conflicto, lo anterior teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1.
Atribución de competencia por vía de interpretación analógica La decisión de la Sala parte del hecho de que el proceso de toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de personas naturales o jurídicas dedicadas a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, en la modalidad de Radicación: 11001-03-06-000-2023-00169-00 liquidación forzosa administrativa, que se encuentra regulado en el Estatuto Orgánico Financiero, Decreto Ley 663 de 1993, no tiene norma especial que regule el trámite y aspectos relacionados con impedimentos y recusaciones, por lo que, al tratarse de un particular en ejercicio de función administrativa, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 12 del CPACA.
Lo anterior, de acuerdo con lo expuesto en la decisión, trae como consecuencia la atribución de competencia a las Procuradurías Regionales, respecto del conocimiento de los impedimentos y recusaciones de los liquidadores en estos procesos de liquidación forzosa administrativa, ya que no tienen superior jerárquico ni funcional, y tampoco están vinculados a un sector administrativo.
Se deriva esta tesis del enunciado más general según el cual el régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos resulta también extensivo a los particulares que vayan a ejercer funciones administrativas, como expresamente lo indica el artículo 113 de la Ley 489 de 1998, que se desarrolla por la Corte Constitucional en la sentencia C-037/03 que se cita en extenso en la parte considerativa.
Sin embargo, de esta sentencia no se puede concluir cuál es el procedimiento aplicable para el trámite de los impedimentos y recusaciones en el caso de los liquidadores en los procesos regulados por el Estatuto Orgánico Financiero, por lo cual la conclusión antes expuesta se sustenta en una aplicación analógica del artículo 12 del CPACA, sin argumentar por qué tratándose de un vacío en materia de competencia es posible integrarlo por vía analógica, cuando por regla general, tanto la jurisprudencia constitucional (C-049/12-C-352/17) como el precedente fijado previamente por la Sala (Concepto 2274 del 10 de noviembre de 2015), han sido muy claros en restringir el uso de la figura en esos supuestos, al señalar la inexistencia de competencias implícitas por analogía o extensión. En este sentido, se comparte la tesis según la cual para integrar el vacío normativo se debe partir del precedente de la Corte Constitucional antes citado, que refiere la aplicabilidad del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos a los particulares, en este caso puntual a los liquidadores, para garantizar la imparcialidad en su gestión, teniendo esa premisa; sin embargo, no se puede concluir la aplicación del procedimiento descrito en el artículo 12 de la Ley 1437 para resolver impedimentos y recusaciones de los servidores públicos pues, esto llevaría a atribuir por vía de interpretación analógica una competencia a las procuradurías regionales respecto de los liquidadores como particulares, lo cual resulta improcedente.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00169-00 2. Control especial ejercido por la autoridad titular de la función respecto de los particulares que ejercen función administrativa Para resolver el problema jurídico planteado se debe tener en cuenta como segunda premisa, que la Corte Constitucional ha precisado que, a los particulares a quienes se ha asignado el ejercicio de funciones administrativas se aplica en relación con el cumplimiento de éstas, además del régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos, el control especial ejercido por la autoridad titular de la función, que, para este caso puntual, es la entidad que designa al liquidador, es decir, la alcaldía de Medellín por intermedio de la Secretaría de Gestión y Control Territorial de Medellín. Y, en este sentido, se debe tener en consideración lo previsto por el Estatuto Orgánico Financiero, Decreto Ley 663 de 1993, en el numeral 4 del artículo 295, como se cita en la decisión de la Sala1: 4.
Designación del liquidador y del contralor de la liquidación. Modificado por el art. 28, Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente: El Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras designará al liquidador y al contralor, quienes podrán ser personas naturales o jurídicas. El liquidador y el contralor podrán ser removidos de sus cargos por el Director del Fondo de Garantías, cuando a juicio de éste deban ser reemplazados.
De la norma citada se tiene que el liquidador puede ser removido de forma discrecional por el funcionario que lo designa, de manera que, si bien es cierto, el numeral 6 de esta misma norma descarta una relación laboral del liquidador con su nominador al señalar que «el liquidador y el contralor continuarán siendo auxiliares de la justicia y, por tanto, para ningún efecto podrán reputarse trabajadores o empleados de la entidad en liquidación o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras», también lo es que, de todos modos guarda un cierto nivel de subordinación, al menos en sentido débil, no respecto del desempeño del cargo, pero sí respecto de su permanencia en el mismo pues, está sujeto a la decisión que sobre el particular tome quién lo designa.
En consecuencia, si el nominador goza de una facultad discrecional para remover al liquidador, podrá concluirse razonablemente, que es esta la autoridad que tiene la competencia para resolver los impedimentos y recusaciones que surjan contra tal liquidador, en razón a la posición de superioridad que ostenta sobre aquel, al menos en lo que a la permanencia en el cargo se refiere.
A partir de lo expuesto, y bajo una interpretación sistemática del Estatuto Orgánico Financiero, Decreto Ley 663 de 1993 como norma controlante del supuesto fáctico bajo estudio se tiene que: (i) los particulares en ejercicio de una función administrativa son objeto no sólo del régimen de inhabilidades e incompatibilidades 1 Ver Pág. 30.
Radicación: 11001-03-06-000-2023-00169-00 de los servidores públicos sino que además están sometidos al control especial ejercido por la autoridad titular de la función (ii) el numeral 4 del artículo 295 del citado estatuto, establece que el liquidador puede ser removido de su cargo cuando quien lo nombra así lo considera. Así, bajo estos dos supuestos y en armonía con el principio universal del derecho según el cual «quien puede lo más, puede lo menos», se tiene que si quien designa al liquidador puede removerlo de su cargo, con mayor razón podrá conocer sobre los impedimentos o recusaciones que sobre este deban resolverse, para el caso concreto, la autoridad competente sería la alcaldía de Medellín por intermedio de la Secretaría de Gestión y Control Territorial de Medellín entidad que designó al liquidador.
En esta línea de argumentación bien se puede concluir que, la competencia para conocer de los impedimentos y recusaciones presentadas por o en contra del liquidador en la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de personas naturales o jurídicas dedicadas a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, en la modalidad de liquidación forzosa administrativa se desprende de la norma específica aplicable, es decir, del propio Estatuto Orgánico Financiero, Decreto Ley 663 de 1993, sin necesidad de aplicar por analogía el artículo 12 del CPACA, que por demás, y como antes se expuso, resulta improcedente por cuanto esa figura interpretativa está vedada en tratándose de atribuciones de competencia. Ahora bien, una vez establecida la autoridad competente para conocer de los impedimentos o recusaciones según lo expuesto, se comparte la tesis de acuerdo con la cual, el Estatuto Orgánico Financiero, Decreto Ley 663 de 1993, no tiene norma especial que regule el trámite que debe seguirse respecto de estos, razón por la cual, para integrar ese vacío normativo es viable aplicar una interpretación analógica, pero, por tratarse de un vacío normativo en cuanto al procedimiento y no a la competencia. Sin embargo, bajo mi criterio, para resolver esta ausencia de regulación en este caso, en vez de acoger una interpretación analógica del artículo 12 del CPACA como norma general que regula el procedimiento a seguir en en el caso de los impedimentos y recusaciones, podría más bien considerarse la aplicabilidad del procedimiento definido para la recusación del liquidador establecido en los artículos 16 y 17 del Decreto 962 de 2009, reglamentario de la Ley 1116 de 2006, «Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en la República de Colombia y se dictan otras disposiciones», esto en lo referente a promotores y liquidadores, lo cual se explica, por ser esta una norma especial que reglamenta los procesos de liquidación empresarial y que cumpliría el requisito para la interpretación analógica que exige que la ley a aplicar regule casos o materias semejantes (no iguales) que comparten la misma razón jurídica y que, por tanto, admiten la misma solución en derecho, según lo señalado por el precedente antes Radicación: 11001-03-06-000-2023-00169-00 citado en relación con el uso de la analogía como medio para integrar las indeterminaciones del sistema jurídico.
Con base en lo anterior, bien se puede concluir: (i) El proceso de toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de personas naturales o jurídicas dedicadas a la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, en la modalidad de liquidación forzosa administrativa, que se encuentra regulado en el Estatuto Orgánico Financiero, Decreto Ley 663 de 1993 no tiene norma especial que regule el trámite y aspectos relacionados con impedimentos y recusaciones.
(ii) Al tratarse, en este caso, de un particular en ejercicio de una función administrativa (liquidador), debe aplicarse el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos y el control especial ejercido por la autoridad titular de la función, que es la entidad que lo designa. (iii) Aunque el liquidador no es trabajador o empleado de quien ejerce la facultad nominadora puede ser removido del cargo a discrecionalidad de este y, por lo mismo, hay un cierto nivel de subordinación, en sentido débil, respecto de la permanencia en el cargo, de lo cual se deriva que tiene la competencia para resolver impedimentos y recusaciones en virtud de esa superioridad jerárquica sobre el liquidador.
(iv) Establecida la competencia a partir de lo dispuesto en el propio Estatuto Orgánico Financiero, Decreto Ley 663 de 1993, se considera que, para integrar el vacío normativo respecto del procedimiento a seguir para resolver los impedimentos y recusaciones contra el liquidador, resulta procedente aplicar de forma analógica, en este caso, lo previsto en el Decreto 962 de 2009, que reglamenta el procedimiento aplicable a esta misma figura, pero en el marco de las liquidaciones judiciales en el régimen de insolvencia empresarial, aplicación analógica que es compatible con el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y doctrinario de la Sala de Consulta respecto del uso de la analogía. Teniendo en cuenta el anterior razonamiento se llegaría a la concluir que la autoridad competente sería en este caso la alcaldía de Medellín por intermedio de la Secretaría de Gestión y Control Territorial de Medellín, y que la norma aplicable al procedimiento es el Decreto 962 de 2009 y no el artículo 12 del CPACA.
Con toda consideración. Fecha ut supra ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera