CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Expediente: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Ministerio de Defensa, Policía Nacional Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., cuatro (04) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Demandado: Kelvin Darío Villa Zapata Referencia: Medio de control de repetición Tema: Repetición. Subtema 1: Presupuestos para la prosperidad del medio de control de repetición. Subtema 2: Régimen legal aplicable - Ley 678 de 2001.
Subtema 3: Elemento subjetivo - Culpa grave-. Infracción del manual de uso de las armas de dotación oficial. Relación causal con el hecho origen de la condena no acreditada. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión del 5 de mayo de 20051, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el órgano demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 6 de julio de 2018, que negó las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO El Ministerio de Defensa, Policía Nacional, fue condenado al pago de perjuicios por el daño derivado de la muerte de una mujer durante un operativo policial de persecución realizado el 12 de noviembre de 2009, en contra de un hombre sospechoso de cometer hurto. El organismo accionante pretende que la suma pagada en cumplimiento de la sentencia condenatoria sea reembolsada por el patrullero de la Policía Nacional Kelvin Darío Zapata Villa, porque, a su juicio, el hecho dañoso que originó la condena fue ocasionado por el uso imprudente de su arma de dotación oficial.
II.
ANTECEDENTES 2.1. El 26 de abril de 2017, el apoderado designado por el Comandante del Departamento de Policía del Caquetá, como representante de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, presentó demanda en ejercicio de la acción de repetición contra Kelvin Darío Zapata Villa, para que se declare su responsabilidad a título de culpa grave por violación manifiesta e inexcusable del manual de uso de armas de fuego de dotación oficial y, como consecuencia, se le condene al pago de ochocientos treinta y siete millones trescientos cuarenta y tres mil novecientos ochenta y seis pesos con cincuenta y cinco centavos ($837.343.986,55), que el ente territorial debió pagar en cumplimiento de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Florencia, el 30 de septiembre de 2013, en un proceso de reparación directa2. 2.1.1.
Como fundamentos fácticos de las anteriores pretensiones, el organismo demandante enunció, en síntesis: (i) que el demandado ingresó a la Policía Nacional 1 Según consta en el acta núm. 15 suscrita en esa fecha por la Sección Tercera de esta Corporación. 2 Folio 476 del c. 2. 2 Expediente: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Ministerio de Defensa, Policía Nacional como patrullero, el 27 de junio de 2008, y para el 12 de noviembre de 2009, día en que ocurrió el hecho dañoso, se encontraba en servicio activo en la estación de policía de San Vicente del Caguán;
(ii) que un informe de la Dirección Criminal de la Policía Nacional dictaminó que la vainilla y el proyectil 9 milímetros enviado a esa dependencia fueron percutidos con el arma de dotación oficial asignada al hoy demandado; (iii) que la Oficina de Control Interno del Departamento de Policía del Caquetá impuso sanción disciplinaria a Kelvin Darío Villa, consistente en nueve (9) meses de suspensión en el ejercicio del cargo, “por el actuar inadecuado e imprudente del uniformado quien desconoció las normas para el manejo de armas”;
(iv) que “el juzgado de primera instancia” de la Justicia Penal Militar declaró la responsabilidad penal del accionado por el delito de homicidio culposo y lo condenó a dos (2) años de prisión, multa, privación del derecho a la tenencia y porte de armas e interdicción de derechos y funciones públicas; (v) que el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Florencia, en sentencia dictada el 30 de septiembre de 2013, declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, y la condenó al pago de los perjuicios causados por la muerte de una mujer durante la ejecución de un operativo policial en contra de un hombre acusado de hurto; y (vi) que la condena impuesta en el proceso de reparación directa fue conciliada en audiencia celebrada el 4 de marzo de 2014 y pagada con base en órdenes presupuestales fechadas el 14 de septiembre de 20163. 2.1.2.
A modo de sustento jurídico de la pretensión de reembolso, el órgano accionante hizo referencia al artículo 90 de la Constitución Política, al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y a la Ley 678 de 2001. Manifestó que el demandado actuó con culpa grave porque “no manejó su arma de dotación de manera correcta y según lo estipulado en la norma”4. 2.2.
El Tribunal Administrativo del Caquetá admitió la demanda mediante auto de 12 de junio de 2017, el cual fue notificado en debida forma al accionado5. Kelvin Darío Villa presentó escrito de contestación en el que propuso la excepción de inepta demanda, por no encontrarse debidamente acreditado el pago de la condena, ya que no se aportó al expediente documento en el que conste el recibo a satisfacción del beneficiario o paz y salvo en ese sentido.
Afirmó que, si bien en el proceso penal se acreditó que una vainilla y un proyectil encontrados en la escena donde ocurrió el infortunio fueron percutidos con el arma de dotación oficial asignada al hoy demandado, no se probó que esos elementos hubieran ocasionado la muerte de la señora Liliana Gómez; tampoco se demostró el desconocimiento de las normas sobre el uso de armas, pues no se desvirtuó el ataque armado que presuntamente realizó el perseguido en contra de los policías.
Agregó que las circunstancias en las que ocurrió el hecho impedían a los policías tener una visión óptima, pues eran las 9:30 de la noche, la casa de la fallecida se encontraba a una distancia aproximada de ochocientos (800) metros y se ubicaba en un sitio “boscoso y oscuro”, detrás de unos árboles, “en un barranco”. Por último, adujo que “nunca se pudo demostrar que la ojiva encontrada cerca del cadáver de la señora María Liliana Gómez Cutiva fuera efectivamente la que le quitó la vida”6. 2.3.
En la audiencia inicial celebrada el 31 de enero de 2018, el tribunal consideró que la excepción alegada configura un argumento de defensa y no un medio exceptivo, motivo por el que difirió su análisis a la sentencia. Seguidamente, fijó el litigio, incorporó las pruebas allegadas por las partes y decretó, como prueba de oficio, expedir oficio a la Policía Nacional para que allegara los documentos en los que 3 Folio 476 del c. 2. 4 Folio 479 del c. 2. 5 Folios 496 y 501 del c. 2. 6 Folio 557 del c. 2. 3 Expediente: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Ministerio de Defensa, Policía Nacional constara el recibo a satisfacción del pago de la condena.
Por auto de 7 de marzo de 2018, el tribunal corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para presentar concepto7. 2.4. En la etapa de alegaciones, el apoderado del demandado reiteró que la culpa grave del demandado no se encuentra acreditada, porque no obra en el expediente prueba demostrativa de que el proyectil percutido con el arma de dotación a él asignada hubiera sido el que causó la muerte de la señora María Liliana Gómez8.
El órgano accionante afirmó que el pago de la condena fue acreditado con la resolución que autorizó el desembolso y las órdenes presupuestales que le dieron cumplimiento y, en lo relativo al elemento subjetivo, insistió en que el demandado incurrió en culpa grave al accionar su arma de dotación en la persecución policial, por las razones expuestas tanto en el fallo disciplinario como en el fallo de responsabilidad penal que lo condenó por el delito de homicidio culposo9. 2.5.
El Tribunal Administrativo del Caquetá, en sentencia del 6 de julio de 2018, negó las pretensiones. En primer término, refirió los cuatro presupuestos de estimación de las pretensiones de repetición, así: (i) la decisión judicial que condene a una entidad pública a reparar un daño antijurídico; (ii) la acreditación del pago total de la condena;
(iii) la condición de servidor o exservidor público del demandado; y (iv) la conducta dolosa o gravemente culposa del agente10. 2.5.1. En cuanto al primer presupuesto, encontró demostrado que el organismo demandante fue condenado en un proceso de reparación directa al pago de los perjuicios causados durante un operativo policial. 2.5.2.
Respecto a la acreditación del pago de la condena objeto de conciliación judicial, por el 70% del total, el tribunal consideró que dicho presupuesto se encuentra suficientemente acreditado con los documentos allegados al expediente, a saber: (i) la Resolución 1085 de 12 de septiembre de 2016, por medio de la cual el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, ordenó el pago de una parte la condena a los beneficiarios ($254.985.333,02), otra a la empresa cesionaria de los derechos de crédito ($407.651.057,47) y otra a la apoderada por concepto de honorarios ($174.707.596,06);
(ii) la certificación expedida por el tesorero general de la Policía Nacional en la que consta que el pago se realizó conforme a lo dispuesto en la resolución citada; (iii) los reportes de pago del Sistema de Información Financiera (SIIF); y (iv) las constancias de recibo de pago de la suma de condena suscritas por la apoderada de los beneficiarios y por el representante legal de la empresa cesionaria de los derechos de crédito, Cuantum Soluciones Financieras S.A. 2.5.3.
Encontró acreditado el tercer elemento con las certificaciones expedidas por el jefe de talento humano de la Policía Nacional, de acuerdo con las cuales el demandado ingresó a la institución el 14 de enero de 2008 y, para la época de ocurrencia del daño que acarreó la condena, se encontraba en servicio activo. 2.5.4. En cuanto a la conducta del accionado afirmó, que, si bien los fallos disciplinario y penal fueron sustentados en el informe de balística, según el cual el proyectil encontrado en la vivienda de la occisa fue percutido con el arma de dotación asignada al hoy demandado, no es posible su valoración en este proceso, porque el extracto allegado al expediente “no contiene la conclusión del estudio, ni el aparte que se cita en las antes referidas providencias”.
Consideró, además, que, en el evento de 7 Folios 587 y 633 del c. 3. 8 Folio 623 del c. 3. 9 Folios 623 y 685 del c. 1. 10 Folio 647 del c. ppal. 4 Expediente: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Ministerio de Defensa, Policía Nacional otorgarle validez al medio de prueba citado, su valoración no llevaría a concluir que el proyectil disparado por el accionado causó la muerte de María Liliana Gómez, porque, “como lo puso de presente la defensa en el proceso penal y como lo recalcó allí mismo el Ministerio Público, la suposición de que el proyectil encontrado fue el mismo que causó la muerte de María Liliana, no pasa de ser eso: una suposición huérfana de respaldo probatorio”.
Así, concluyó que el organismo accionante no demostró que el hecho dañoso que ocasionó la condena hubiera sido causado por el patrullero demandado, pues la sola participación en el operativo e, incluso, el disparo que realizó, no acredita el supuesto de hecho de la causal de culpa grave que le atribuye el órgano demandante. 2.6. El ente accionante interpuso recurso de apelación en el que expuso su inconformidad frente a la valoración de la conducta del patrullero, pues, a su juicio, los fallos penal y disciplinario son suficientes para acreditar el comportamiento gravemente culposo que se le atribuye, pues los dos procesos “fueron unísonos al expresar que el demandado patrullero Villa causó la muerte de María Liliana Gómez Cutiva” en el operativo policial de persecución en el que participó, por manipulación imprudente de su arma de dotación oficial, ya que “no actuó con el cuidado necesario”11. 2.7.
La apelación fue concedida por el tribunal12 y admitida por esta Corporación mediante auto de 28 de septiembre de 201813. En auto posterior se corrió traslado para alegaciones de las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto14. La oportunidad fue aprovechada por el apoderado del demandado, quien solicitó confirmar la sentencia apelada al no encontrarse acreditado que el proyectil percutido con el arma de dotación oficial asignada al demandado hubiera sido el que causó el daño origen de la condena15.
El organismo accionante y el procurador delegado guardaron silencio16. III. PROBLEMA JURÍDICO 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP) —aplicable en esta instancia conforme a la jurisprudencia unificada17— el "recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión".
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juez de segundo grado, consiste en "pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley" como lo establece el artículo 328 del CGP. Esclarecido lo anterior, se debe rememorar, como bien lo planteó el a quo18, que la estimación de las pretensiones de repetición pende de la constatación de la concurrencia de cuatro (4) presupuestos, a saber: (i) la condición de servidor o exservidor público de la persona contra la que se repite;
(ii) la obligación reparatoria a cargo del Estado; (iii) el pago efectivo de la obligación reparatoria; y (iv) la conducta 11 Folio 656 del c. ppal. 12 Folio 671 del c. ppal. 13 Folio 676 del c. ppal. 14 Folio 678 del c. ppal. 15 Folio 680 del c. ppal. 16 Folio 684 del c. ppal. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, auto del 25 de junio de 2014, exp. 49299. 18 Apartado 2.5. 5 Expediente: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Ministerio de Defensa, Policía Nacional dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público.
Siendo los primeros tres elementos de carácter objetivo y el último de carácter subjetivo19. Siguiendo el anterior lineamiento, se verifica que en la sentencia recurrida el juzgador de primera instancia encontró acreditada la condición de agente del estado del demandado como patrullero de la Policía Nacional, la obligación reparatoria a cargo de esa institución en virtud de una sentencia judicial y el pago de la condena por el Ministerio de Defensa. 3.2.
Al haber quedado zanjada la litis sobre tres presupuestos requeridos para la prosperidad de la pretensión de repetición, la Subsección procederá a determinar si se encuentra acreditado el elemento subjetivo, concerniente a la culpabilidad del demandado. Así las cosas, la Sala, en función del cargo de alzada referido y de la competencia que le asiste, procede a resolver el siguiente problema jurídico: 3.2.1.
¿El accionado, en condición de patrullero de la Policía Nacional, incurrió en una conducta gravemente culposa por desconocimiento del manual de uso de las armas, al accionar la pistola de dotación oficial durante un operativo policial en que se causó la muerte de una mujer que se encontraba en la zona donde ocurrió la persecución? IV.
CONSIDERACIONES 4.1. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los procesos de repetición, según lo prescrito por el artículo 7 (inciso 1º) de la Ley 678 de 200120. En consonancia con lo anterior, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, conforme lo establecido por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)21, así como el mencionado artículo 7 (inciso 3º) de la Ley 678 de 200122. 4.2.
El plazo para el ejercicio oportuno de la presente acción comenzó a correr cuando se encontraba en vigor la Ley 678 de 200123 y el CPACA24, pues la providencia por medio de la cual el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Florencia condenó al Ministerio de Defensa, Policía Nacional, al pago de perjuicios fue expedida el treinta (30) de septiembre de dos mil trece (2013). 19 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2006, exp. 22056;
Sección Tercera, sentencia del 27 de diciembre de 2006, exp. 22099; Sección Tercera, sentencia del 3 de octubre de 2007, exp. 24844; Sección Tercera, sentencia del 26 de febrero de 21109, exp. 30329; Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, exp. 25694; Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2011, exp. 33407; Sección Tercera, Subsección C, sentencia de del 19 de julio de 2017, exp. 55025;
Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de junio del 2018, exp. 54692; Sección Tercera, Subsección C; sentencia del 9 de julio de 2018, exp. 58789; Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2020, exp. 42037. 20 LEY 678 DE 2001. “Artículo 7. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición […]”. 21 CPACA.
“Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales administrativos […]”. 22 LEY 678 DE 2001. “Artículo 7. Jurisdicción y competencia. Cuando la reparación patrimonial a cargo del Estado se haya originado en una conciliación o cualquier otra forma permitida por la ley para solucionar un conflicto con el Estado, será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto”.
En el presente asunto, se observa que la primera instancia del presente asunto fue resuelta por el mismo Tribunal que emitió la sentencia condenatoria de la cual surgió la obligación de pago del ente estatal y que ahora pretende le sea reembolsada. 23 Según el artículo 31 de la Ley 678 de 2001, "La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias", y ésta fue publicada en el Diario Oficial No. 44.509 de 4 de agosto de 2001. 24 Artículo 308.
Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior. 6 Expediente: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Ministerio de Defensa, Policía Nacional De acuerdo con el literal l) del artículo 164 del CPACA, la acción de repetición tiene un término de caducidad de dos (2) años contados a partir del día siguiente a aquel en el que el organismo hubiera pagado la condena o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de las condenas.
En este caso, ese plazo corresponde al previsto en el inciso 4° del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo (CCA)25, esto es, dieciocho (18) meses, pues el proceso de reparación directa que culminó con la sentencia condenatoria fue tramitado bajo esa norma procesal26. En este caso se encuentra acreditado que, en virtud de la conciliación judicial celebrada el seis (6) de marzo de dos mil catorce (2014) 27, en la que las partes del proceso de reparación directa acordaron el pago del 70% de la suma de condena, el Director Administrativo y Financiero dictó la Resolución No. 1085 de 12 de septiembre de 2016, por medio de la cual ordenó dar cumplimiento al acuerdo conciliatorio.
De acuerdo con la certificación expedida por el tesorero general de la Policía Nacional, el pago de la suma conciliada se realizó el dieciséis (16) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por medio de dos (2) transferencias realizadas a la cuenta bancaria de la apoderada de los beneficiarios por ciento setenta y cuatro millones setecientos siete mil quinientos noventa y seis pesos ($174.707.596,06) y doscientos cincuenta y cuatro millones ochocientos cuatro mil ciento treinta y dos pesos ($254.804.132,02), y transferencia a la cuenta de la empresa Cuantum Soluciones Financieras S.A. por cuatrocientos tres millones setenta y tres mil ciento ocho pesos ($403.073.108,47)28.
Además, obran en el expediente las certificaciones expedidas por la apoderada de los beneficiarios de la codena y del representante legal de la empresa Cuantum Soluciones Financieras S.A., allegadas en virtud del decreto oficio de pruebas, en las que consta el recibo del pago a satisfacción29. En ese orden, como la demanda que inició este contencioso fue radicada el veintiséis de (26) de abril de dos mil diecisiete (2017)30, esto es, dentro del término de dos años contados desde el vencimiento del plazo para el pago de la condena objeto de conciliación, que acaeció el catorce (14) de marzo septiembre de dos mil quince (2015)31, la acción de repetición fue incoada oportunamente. 4.3.
En cuanto a la legitimación en la causa, está acreditado que la acción de repetición fue ejercida por el apoderado judicial designado por el comandante del Departamento de Policía del Caquetá, en virtud de la delegación de funciones prevista en la Resolución No. 3969 de treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006)32. Así, al ser la Policía Nacional el órgano de la Nación que realizó el pago de la condena, le asiste a esta la legitimación por activa para presentar la pretensión de reembolso33 y está debidamente representada por aquella. 25 CCA.
"Articulo 177. [ ] Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto. Tales condenas, además, serán ejecutables ante la justicia ordinaria dieciocho (18) meses después de su ejecutoria". 26 Folio 10 del c. 1. 27 Folio 21 del c. 1. 28 Folios 25 y 31. 29 Folios 10 y 11 del c. 6. 30 Folio 8 del c. 1. 31 Folio 24 vto. del c. 1. 32 Folios 1, 2 y 4 del c. 1. 33 Ley 678 de 2001, artículo 8.
"Legitimación. En un plazo no superior a los seis (6) meses siguientes al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, deberá ejercitar la acción de repetición la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero como consecuencia de una condena, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la Ley.
Si no se iniciare la acción de repetición en el término y por la entidad facultada que se menciona anteriormente, podrá ejercitar la acción de repetición: 1. El Ministerio Público. 2. El Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o quien haga sus veces”. 7 Expediente: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Ministerio de Defensa, Policía Nacional Con respecto al demandado, se encuentra demostrado que, para el 2 de noviembre de 2009, momento en que ocurrió el hecho dañoso que dio lugar a la condena en contra de actora, Kelvin Darío Villa Zapata ejercía el cargo de patrullero de vigilancia en la estación de policía de San Vicente del Caguán, según constancia suscrita por el jefe de Talento Humano de la Policía metropolitana de Cartagena, el veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017)34.
En ese orden, el accionado se encuentra legitimado en la causa por pasiva. Régimen jurídico aplicable al asunto 4.4. Esta Corporación ha precisado que, en virtud del principio de irretroactividad, la Ley 678 de 2001 se aplica a los hechos ocurridos a partir de su vigencia y hasta el momento de su derogación sin desconocer que, excepcionalmente, puede tener efectos retroactivos35.
En ese orden, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la imposición de la condena ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, continuarán rigiéndose por la normativa anterior36, pero si ocurrieron con posterioridad, será la ley citada la que rija el análisis del dolo o la culpa grave del demandado y no las nociones generales aplicables en el régimen anterior, “sin perjuicio de que, dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2° de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que la doctrina y la jurisprudencia han edificado en punto de la responsabilidad patrimonial, siempre y cuando no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política)”.
Por ende, como en este caso el hecho dañoso origen de la condena ocurrió el 12 de noviembre de 2009, la normativa aplicable a los aspectos sustanciales también lo es la Ley 678 de 2001. En todo caso, al ente actor le asiste la carga de especificar la presunción concreta a partir de la cual le atribuye responsabilidad al servidor o ex servidor público demandado.
Como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa37, esta carga se impone como garantía del derecho de defensa y contradicción del demandado en repetición, el cual se encuentra en una posición procesal desventajosa, como consecuencia de la inversión probatoria que envuelven las presunciones de culpa grave y dolo previstas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 200138.
Como efecto natural de la omisión de esta carga procesal39, las presunciones de dolo y culpa grave 34 Folio 38 del c. 1. 35 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sentencia del 8 de mano de 2007, exp. 30330. 36 "Las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil //Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6° y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos. //Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia".
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 18 de junio de 2018. Expediente No. 54692 37 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, exp. 56777; Subsección A, sentencia del 2 de julio de 2021, exp. 51498; y Subsección C, sentencia del 22 de agosto de 2022, exp. 57229, entre otras. 38 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 11 de diciembre de 2019, exp. 63292; y Subsección B, sentencia del 29 de mayo del 2014, exp. 40755. 39 “Finalmente, las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso”.
CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C-279 de 2013, C-662 de 2004 y C-204 de 2003. 8 Expediente: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Ministerio de Defensa, Policía Nacional referidas se han inaplicado, dando paso a un análisis general del elemento subjetivo de la responsabilidad por repetición40.. Consideraciones relativas al problema jurídico planteado 4.5.
En sustento de la alzada, el órgano apelante adujo que los fallos penal y disciplinario en contra del demandado son suficientes para demostrar el comportamiento gravemente culposo, porque dan cuenta de que Kelvin Darío Villa desconoció la normativa que regula el uso de las armas durante el operativo policial en el que se causó la muerte a una mujer que vivía en la zona donde se realizó la persecución, pues manipuló de manera imprudente o sin “el cuidado necesario” su arma de dotación. 4.5.1.
En punto al juicio de culpabilidad, viene oportuno recordar que la sola declaración de responsabilidad patrimonial del Estado no demuestra automáticamente el dolo o la culpa grave del funcionario, pues el criterio del juez contencioso administrativo en el fallo condenatorio no ata al juez de la repetición41 por tratarse, este último, de un verdadero juicio de responsabilidad subjetiva y personal del servidor que imposibilita extrapolar las conclusiones en torno a la circunstancia que motivaron la condena del organismo, en tanto se centra en la valoración de la conducta del agente conforme a las pruebas legalmente acopiadas, cuyo mérito y resultados pueden diferir del que tuvieron los medios probatorios allegados al proceso judicial que sustentó la pretensión de reembolso42.
En este sentido se pronunció la Corte Constitucional en reciente sentencia de unificación43, en la que, además de reiterar que en el juicio de responsabilidad del funcionario se excluye la extrapolación del juicio de responsabilidad del Estado, puso de presente la existencia de unos presupuestos constitucionales de la responsabilidad del agente que, en lo atinente al elemento subjetivo, implica que su actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico, hubiera estado dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo)44, o sea calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o como “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave)45.
Asimismo, la Corte precisó que el juez contencioso debe analizar y calificar, en forma independiente, el comportamiento del servidor o exservidor para establecer: (i) si la actuación está directamente relacionada con el daño que motivó la condena judicial objeto de la pretensión de reembolso, (ii) si el comportamiento fue determinante en la ocurrencia de esa afectación, teniendo en cuenta las funciones contempladas en la ley y el grado de diligencia atribuible al servidor público en razón de los requisitos del cargo, la jerarquía o la retribución económica recibida y, (iii) cuál fue el grado de participación del agente.
En línea con el breve derrotero normativo y jurisprudencial expuesto, le corresponde a la Sala determinar si el hecho dañoso que dio lugar a la imposición de la condena en contra de la Policía Nacional, revela una conducta gravemente culposa atribuible al 40 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, exp. 56777. 41 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia de 3 de diciembre de 2007, exp. 29.222. 42 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019, exp.43056. 43 Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 26 de agosto de 2020 44 Ley 678 de 2001, artículo 5.
Dolo. “La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.”. 45 Ley 678 de 2001, artículo 6. Culpa grave. “Se presumirá que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.”. 9 Expediente: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Ministerio de Defensa, Policía Nacional patrullero Kelvin Darío Villa Zapata, por la inexcusable omisión de las normas que regulan el uso de las armas de dotación oficial. 4.5.2.
En cuanto a la relación causal entre el comportamiento del patrullero y el daño que motivó la condena, observa la Sala que en la sentencia expedida en el proceso de reparación directa promovido por los familiares de la fallecida María Liliana Gómez, se tomó en consideración que la muerte ocurrió el 12 de noviembre de 2009, fue causada por lesión con proyectil de arma de fuego, en la zona parietal izquierda de la cabeza, con trayectoria postero-anterior, derecha-izquierda, según acta de necropsia allegada a ese expediente46.
En lo concerniente a la imputación del daño al organismo del Estado, la sentencia hizo referencia al contenido de dos medios de prueba documentales, para sustentar la declaración de responsabilidad: (i) la copia del informe de laboratorio de la Dirección de investigación Criminal de la Policía Nacional, en el que “se determinó que las vainillas y el proyectil 9 milímetros enviado para estudio, fueron percutidas y disparadas por el arma de fuego Jericho modelo 941F, serie 97313659, calibre 9 milímetros” y, (ii) la copia del acta de incautación de armas de fuego realizada por la Seccional de Investigación Criminal de la Policía Nacional, en la que se relaciona “un arma de fuego tipo pistola, marca Jericho, modelo 941F, calibre 9mm, número de serie 97313659, con sus respectivos proveedor y trece (13) cartuchos 9mm; asignada al señor patrullero Kelvin Darío Zapata”.
Luego de describir los medios de prueba referidos, el juzgado administrativo de conocimiento concluyó47: “Para esta judicatura las pruebas antes mencionadas, son suficientes para demostrar que la muerte de la señora GÓMEZ CUTIVA tiene una estricta relación consecuencial con la actividad desplegada por los patrulleros de la Policía Nacional, que el día 12 de noviembre de 2009, efectuando una persecución de un delincuente, dispararon sus armas de dotación oficial, así pues, resulta fácil encontrar la relación causal, como el último elemento esencial para la acreditación de la responsabilidad de la Nación, Mindefensa-Policía Nacional, bajo el régimen de imputación de riesgo excepcional”.
De esta forma, el juez de la reparación directa fundó la decisión condenatoria en juicio objetivo de atribución de responsabilidad por la concreción del riesgo derivado del ejercicio de una actividad peligrosa, como lo es el uso de armas de fuego, al considerar que el proyectil y las vainillas “enviadas para estudio” fueron percutidas por los “patrulleros de la Policía”.
La aplicación de dicho régimen supone que el daño devino por el ejercicio de una acción legítima del Estado encomendada a la Policía Nacional como “cuerpo armado permanente”48 encargado de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y asegurar la convivencia pacífica. En el juicio de culpabilidad, el análisis de las circunstancias en las que ocurrió el hecho dañoso que dio lugar a la condena resulta determinante para calificar la conducta del agente del Estado contra el que se ejerce la acción de repetición, pues la evaluación del comportamiento del servidor en el escenario del daño es lo que permite encuadrar su conducta como dolosa o gravemente culposa.
Pero, al fundamentar el juicio de responsabilidad del Estado en un régimen objetivo de responsabilidad, el juez de reparación directa no se ocupó del análisis de las circunstancias en las que ocurrió el operativo policial que dio lugar al hecho dañoso, para determinar así si el uso de las armas se sujetó a los principios de necesidad y proporcionalidad.
En ese orden, si bien la sentencia condenatoria tuvo por acreditado el nexo causal entre el daño y la 46 Folio 10 del c. 1. 47 Folio 13 vto. del c. 1. 48 Constitución Política, artículo 218. 10 Expediente: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Ministerio de Defensa, Policía Nacional actuación de los “patrulleros de la Policía”, las consideraciones que sustentaron la decisión carecen de los elementos de juicio necesarios para determinar que se configuró la conducta gravemente culposa atribuida a Kelvin Darío Villa Zapata en este juicio de culpabilidad, La entidad apelante aduce que las consideraciones expuestas en las decisiones penal y disciplinaria son suficientes para acreditar la conducta gravemente culposa que le atribuye a Kelvin Darío Villa, pues, según afirma, en las mismas se concluyó que el proyectil que produjo la muerte de la señora Liliana Gómez fue percutido con el arma de dotación asignada al hoy demandado. 4.5.2.1.
Al respecto, viene oportuno precisar que el “informe investigador de laboratorio de Balística Forense” de 3 de diciembre de 2012, aportado por el órgano accionante con el escrito de demanda y tenido como prueba en la audiencia inicial, no fue allegado de manera completa a este Contencioso, pues de las cuatro hojas que lo componen, sólo obran la uno y la tres, y ninguna menciona la conclusión relativa a la identificación del arma con la que presuntamente se dispararon los elementos analizados49.
En el CD aportado con la demanda tampoco aparece el informe de balística completo50. Pero, sí aparece la descripción de los elementos incautados y encontrados en el lugar de los hechos, en los siguientes documentos: (i) acta de incautación de armas de fuego de la Seccional de Investigación Criminal, fechada el 12 de noviembre de 2009, que describe las armas incautadas a los policías que participaron en el operativo policial, a saber, dos armas tipo revolver, calibre 38, asignadas a los patrulleros Leonardo Ramírez y Wilder Echeverry, y tres armas tipo pistola, calibre 9mm, asignadas a los policías Alex Mulet, Marco Aparicio y Kelvin Darío Villa, decomisadas a los dos primeros con 14 cartuchos y al último con 13 cartuchos51;
(ii) Informe de investigación de laboratorio de 19 de noviembre de 2009, con la descripción de los elementos materiales examinados incautados y encontrados en el lugar de los hechos, así: 2 revólveres y 3 pistolas, un proyectil y dos vainillas calibre 9mm52. Asimismo, obra en el expediente copia de la “tarjeta individual de material de guerra asignado”, fechada el 21 de octubre de 2009, en la que consta la entrega a Kelvin Villa Zapata de una pistola calibre 9 milímetros, número 97313659, marca Jericho, con treinta (30) cartuchos.
En el “decálogo de las armas” que aparece en el mismo documento, se citan las siguientes reglas: “1. Siempre que maneje un arma de fuego, hágalo como si estuviera cargada; 2. Nunca pregunte si un arma está cargada o descargada, cerciórese por sí mismo, no accione el disparador; 3. Nunca apunte su arma cargada o descargada a objetos que no va a disparar; 4.
Controle la boca de fuego de su arma cuando sufra una caída; 5. No mezcle bebidas alcohólicas con el manejo de las armas de fuego; 6. Antes de cargar su arma revise que la munición esté limpia y seca, los cartuchos defectuosos causan accidentes; 7. No dispare a través de objetos que le impidan ver qué hay detrás de él; 8. Antes de oprimir el disparador piense cuál va a ser el recorrido que seguirá el proyectil; 9.
No olvide su arma cargada o descargada en lugares donde pueda ser manipulada por personas inexpertas; 10. No olvide las medidas de seguridad con el manejo de las armas de fuego, el desconocerlas pone en peligro su vida y la de los demás” 53. 49 Folio 398 del c. 2. 50 Folio 475-A del c. 2, CD, archivo “proceso penal parte 2”, página 97. 51 Folio 475-A del c. 2, CD, archivo 2, página 134. 52 Folio 475-A del c. 2, CD, archivo 3, página 55. 53 Folio 135 del c.1. 11 Expediente: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Ministerio de Defensa, Policía Nacional 4.5.2.2.
La decisión disciplinaria dictada el por el jefe de control interno —Decaq— el 28 de junio de 2011, da cuenta de que el demandado Kelvin Darío Villa fue sancionado disciplinariamente con suspensión en el ejercicio del cargo por la comisión de una falta gravísima, consistente en “manipular imprudentemente” el arma de fuego. Igual sanción fue impuesta a los patrulleros Alex Mulet y Marco Aparicio, quienes participaron en el operativo policial en el que falleció la señora Liliana Gómez, por haber accionado sus armas de manera imprudente.
Como sustento de la decisión, el jefe de control interno disciplinario afirmó que el comportamiento de los patrulleros no se ciñó al manual que rige el uso de las armas, porque, según las declaraciones rendidas por la madre del perseguido y un vecino de la zona —a las que le otorgó credibilidad— el presunto delincuente no portaba armas de fuego; hecho a partir del cual concluyó que el comportamiento de los patrulleros fue imprudente.
En lo concerniente a la muerte de la señora Liliana Gómez, afirmó que, de acuerdo con el informe de balística, “las vainillas incriminadas y el proyectil calibre 9 milímetros enviado para estudio fueron percutidas y disparado por el arma de fuego Jericho, modelo 941F, asignada a Kelvin Darío Villa”, por lo que tuvo como hecho probado que el hoy demandado fue quien causó el fallecimiento54.
La decisión disciplinaria fue confirmada por el Inspector Delegado Región Dos, el 4 de junio de 2012, al considerar que «es un hecho claro que el mentado accionó su arma de fuego no en dos ocasiones como en un inicio lo había manifestado, sino que ello lo hizo en cuatro oportunidades […]. Así las cosas es palmario que el actuar de Villa Zapata se adecua al aparte normativo a él achacado “manipular imprudentemente las armas de fuego”, ya que claramente se ha encontrado probado que accionó su arma sin previsión alguna, desconociendo que en el decálogo para el uso de las armas que a él se le había enterado, no estaba permitido disparar a través de objetos que impedían ver qué había detrás de ellos, en el mismo sentido que antes de activar el disparador se debía pensar cuál sería el recorrido que seguiría el proyectil»55.
En ese escenario, resulta válido afirmar, en primer lugar, que los fallos disciplinarios no ofrecen certeza sobre la configuración de la conducta gravemente culposa atribuida al hoy demandado, porque: (i) tienen por acreditado que los otros dos patrulleros sancionados accionaron sus armas, pero no se analiza el contexto de esa actuación, sólo hacen referencia a los elementos percutidos con el arma asignada a Kelvin Darío Villa;
(ii) afirman que el hoy demandado “accionó su arma de fuego no en dos ocasiones como en un inicio lo había manifestado, sino que ello lo hizo en cuatro oportunidades”, pero en el acta de incautación sólo se describen tres elementos encontrados en el lugar de los hechos, a saber, dos vainillas y un proyectil calibre 9 milímetros; (iii) confirman que uno de tales elementos impactó el cuerpo de la occisa, aun cuando no se realizó análisis de residuos de sangre para confrontarlos con el ADN de la víctima; y (iv) no desvirtúan que el uso necesario y proporcional de las armas en el operativo policial, dado que no se analiza el ataque con arma de fuego que presuntamente propinó el delincuente a los uniformados. 4.5.2.3.
A su turno, la sentencia penal dictada el 28 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia, Presidencia, Departamento de Policía del Tolima, Ministerio de Defensa56, definió la responsabilidad penal de los patrulleros Kelvin Darío Villa Zapata, como presunto responsable del delito de homicidio culposo de la señora María Liliana Gómez, y de Marco Fidel Aparicio y Alex William Mulet por el delito de lesiones personales causadas con arma de fuego a Marino Mambuscay. 54 Folio 328 del c. 2. 55 Folio 394 del c. 2. 56 Folio 422 del c. 2. 12 Expediente: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Ministerio de Defensa, Policía Nacional La providencia describe que los hechos ocurrieron el 12 de noviembre de 2009, aproximadamente a las 9:30 p.m., en una operación policial realizada en la comuna nueve (9) del barrio Ciudad Bolívar del municipio de San Vicente del Caguán. Los policías perseguían al joven citado, como sospecho de cometer el delito de hurto, quien “al percatarse de la presencia policial se escabulló por un pasillo, al parecer accionando un arma de fuego, y emprendió la huida, motivo por el cual los policiales accionaron sus armas de fuego”.
La providencia refiere, en síntesis: (i) que los tres patrulleros imputados dispararon su arma de dotación oficial tipo pistola, calibre 9mm; (ii) que en la vivienda de la occisa se encontraron dos vainillas de ese calibre y un proyectil; y (iii) que los elementos encontrados fueron disparados con el arma de dotación asignada a Kelvin Darío Villa, según el dictamen de balística allegado a ese proceso.
Frente a la responsabilidad penal del hoy demandado, consideró: “[N]o son de recibo para el Despacho los planteamientos expuestos por la defensa y que tratan de la fuerza mayor o el caso fortuito, porque Kelvin Darío Villa Zapata en abierta inobservancia de los reglamentos y portando su arma de dotación pistola, la accionó en repetidas ocasiones, haciendo caso omiso a lo previsto en el Reglamento de Servicio de Patrullaje y el decálogo de las armas, como se dijo anteriormente, porque tal como obra en la misma inspección al lugar de los hechos, la casa de habitación de la occisa, se encontraba tras unos arbustos, los hechos ocurrieron en una zona urbana, no rural, que era una ‘invasión’ de casas construidas en tabla y tejas, de pleno conocimiento de los policiales, dada su labor y servicio; entonces Villa Zapata, sabía que allí habían personas que tenían su hogar, que esas casas eran de estructuras débiles y fáciles de penetrar, que aun cuando perseguían al joven no podían utilizar su arma porque no ofrecía ningún peligro, y que aún si él les hubiera disparado, tampoco podía accionar su arma en la forma en que lo hizo porque no tenía objetivo claro, era de noche, estaba en terreno quebradizo, había obstáculos y poco o nada de visibilidad pues no había iluminación; total violó el deber objetivo de cuidado […]”.
Frente a la valoración de las circunstancias referidas, viene oportuno mencionar el concepto rendido por el procurador judicial durante el proceso penal, mediante el cual solicitó la nulidad de lo actuado a partir de los actos de apertura de la investigación, porque, a su juicio, el hecho de que la vivienda de la occisa estuviera ubicada detrás de unos árboles impedía a los uniformados verla.
Entonces, “¿cómo poder aseverar que hubo negligencia, descuido o imprudencia en los policiales, cuando la situación se presenta en horas de la noche en medio de una oscuridad reinante y de nula visibilidad?”. Para sustentar lo anterior, el procurador hizo énfasis en las fotografías tomadas por el CTI, que mostraban a los policías ubicados “a una distancia superior que, aún a plena luz, impedía advertir la presencia de la vivienda y, si dispararon al aire, tendría que haberse demostrado y probado que por la ubicación de la vivienda en la parte alta y al parecer ellos ubicados en una parte baja y sin ninguna visibilidad a la vivienda pudo darse el resultado no previsible”.57. 4.5.3.
En ese orden, la sentencia penal tampoco ofrece certeza sobre la configuración de la conducta atribuida al hoy demandado por el desconocimiento de las normas sobre el uso adecuado de las armas de dotación oficial, por las siguientes razones: (i) No resulta claro que los disparos percutidos con el arma de dotación asignada a Kelvin Darío Villa hubieran causado la muerte de la señora María Gómez, pues en la misma providencia se afirmó “que al proyectil 9mm encontrado en la escena no se le realizó el ADN que nos especificara que habían rastros de sangre que coincidieran con los de la occisa […], no por 57 Folio 22 del c. 4. 13 Expediente: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Ministerio de Defensa, Policía Nacional ligereza […], sino por la libertad probatoria”, porque “a la luz de la sana crítica y de las reglas de la experiencia, podemos llegar a la certeza de que Kelvin Darío Villa Zapata, es el autor responsable del ilícito de homicidio culposo”58.
(ii) No se estableció de manera cierta si el comportamiento de los policías respondió el ataque armado que afirmaron les propinó el perseguido, sólo se consideró que, “aún si él les hubiera disparado”, no podían acudir a ese instrumento para defenderse, porque no tenían un objetivo claro. (iii) La descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar realizadas por el juez penal denota que la persecución ocurrió en la noche, en zona urbana, pero se extendió a una zona boscosa donde se encontraba la casa de la occisa “tras unos arbustos”, en un “barranco”, por lo que no resulta coherente que en esas condiciones se exija “un objetivo claro” para repeler el ataque.
(iv) Refiere la sentencia como hecho probado que “Mulet Cantillo hace el primer disparo […], Villa en dos oportunidades y Aparicio en una”. No obstante, al apreciar el análisis de balística, se tiene por acreditado que el hoy demandado disparó en tres ocasiones, pues, según ese documento, las dos vainillas y el proyectil encontrados fueron percutidos con el arma asignada a Kelvin Darío Villa.
(v) La inferencia según la cual los uniformados debían saber que entre los arbustos se encontraba una casa de habitación, “dada su labor y servicio”, no es suficiente en este juicio para tener por acredito el nexo causal entre el comportamiento del patrullero y el daño, tampoco es suficiente la afirmación según la cual los patrulleros debían prever el recorrido de los disparos realizados “del otro lado del barranco y de una parte inferior, porque el joven ya estaba subiendo al otro lado del barranco, entonces, al accionar sus armas, así lo hubieran hecho hacia arriba como siempre lo han depuesto, ellos estaban en condiciones de inferioridad, y como si fuera poco sin visibilidad alguna”59. 4.6.
Pues bien, los fallos disciplinario y penal no son suficientes para acreditar la causal de culpa grave atribuida al demandado, por las siguientes razones: (i) en ninguno de los procesos se realizó una prueba científica de las dos vainillas y el proyectil calibre 9 milímetros encontrados en el lugar donde ocurrió el hecho dañoso, que permitiera definir cuál de los proyectiles percutidos impactó el cuerpo de la occisa;
(ii) no se hizo referencia al informe de gasto de munición, con el cual se dilucidaría cuantos proyectiles dispararon los policías que portaban pistolas calibre 9 milímetros durante el operativo policial; (iii) no existe certeza sobre los disparos que presuntamente realizó el hoy demandado, pues en el proceso disciplinario se afirmó que disparó en cuatro ocasiones, mientras que en el penal se aseveró que realizó dos disparos hecho que, además, no guardan coherencia con el inventario de los tres elementos encontrados en la escena de los hechos;
(iv) las circunstancias de modo, tiempo y lugar descritas en las providencias no desvirtúan el uso de las armas con sujeción a los principios de necesidad y proporcionalidad, primero, porque no se descartó la hipótesis de que el perseguido pudiera haber disparado en la huida y, segundo, porque las condiciones en las que ocurrió el hecho impedían prever la 58 Folio 457 del c. 2. 59 Folios 452 y 454 del c. 2. 14 Expediente: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Ministerio de Defensa, Policía Nacional presencia de personas en el área, dado que la persecución ocurrió en la noche, en una zona boscosa y barrancosa, que impedía visibilizar la vivienda de la occisa por estar ubicada detrás de unos árboles.
No pasa por alto la Sala, por demás, que, como lo ha sostenido la Sección Tercera desde el 3 de octubre de 200760, “[…] las sentencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos, que prueban la decisión judicial y las actuaciones procesales, pero no sirven para probar los hechos que le sirvieron de fundamento.
En cada proceso el juez debe fundarse en las pruebas allegadas al mismo (art. 174 CPC –hoy 164 del CGP–) y las partes deberán tener la oportunidad para contradecirlas”61. Bajo esta perspectiva, resulta forzoso concluir que la respuesta al problema jurídico planteado es negativa, pues en el sub examine el organismo accionante no demostró que el policía Kelvin Darío Villa Zapata hubiera actuado con culpa grave, consistente en la infracción del manual sobre el uso de las armas bajo la sujeción de los principios de necesidad y proporcionalidad, ni la relación causal entre el comportamiento del patrullero y el daño que motivó la condena judicial conciliada. 4.7.
En definitiva, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque no se encontró acreditado el supuesto de hecho constitutivo de culpa grave atribuido al patrullero Kelvin Darío Villa Zapata. V. COSTAS 5.1. El artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
La Sala precisa que, en esta jurisdicción, el Código Contencioso Administrativo exceptuaba la imposición de costas en las “acciones públicas” (artículo 171), mientras el CPACA exceptúa “los procesos en que se ventile un interés público” (artículo 188). De esta forma, el legislador colombiano cambió la orientación de la exoneración a la imposición de costas en lo contencioso administrativo, debido a que las “acciones públicas”, además de perseguir un interés público —sin que se discutan derechos subjetivos62— tienen otros atributos, como lo son la legitimación universal (o abierta a cualquier “ciudadano”)63, la posibilidad de la intervención de terceros, la coadyuvancia64 y la imprescriptibilidad65.
Lo anterior, sin embargo, no implica que en cualquier asunto, con pretensiones patrimoniales, en el que el demandante sea un ente estatal se ventile un interés público. Así, al no haberse decantado claramente el legislador, en el CPACA, por una exoneración absoluta de costas en contra del Estado, no cabe darle esta interpretación a su artículo 188, que prevé disponer sobre la condena en costas, “salvo 60 Radicado: 41001-23-31-000-1995-08354-01, actor: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (I.C.B.F.). 61 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2021, radicado: 13001-23-31-000-2006-00358-02, expediente 46393.
Este mismo criterio ha sido reiterado por la Subsección “C” en sentencias del 12 de abril y 25 de junio de 2021, radicados: 15001-23-31- 000-2011-00567-01 (63984) y 13001-23-31-000-2002-00680-02 (42103), respectivamente. 62 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 13 de agosto de 2002, rad. núm. 11001-03-15-000-2001-0127-01(REV-0127). 63 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencias del 13 de junio de 2000, rad. núm. AC-10252. del 27 de abril de 2004, rad. núm. 11001-03-15-000-2003-00311-01(S-311). 64 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 7 de diciembre de 1993, radicación AC-1276. 65 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de noviembre de 1925, C.P. José A. Valverde R. 15 Expediente: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Ministerio de Defensa, Policía Nacional en los procesos en que se ventile un interés público”, pues tal entendimiento supondría un criterio subjetivo en materia de costas, relacionado con el fuero de una de las partes, que el precepto legal no prevé. Ahora, el medio de control de repetición constituye “una acción civil de carácter patrimonial”, por medio del cual el organismo estatal pretende el reembolso de la condena causada por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes66, para así garantizar, de forma mediata, “los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y inherentes a ella”67.
Si bien, de esta forma, la acción de repetición persigue indirectamente un interés público, este no es el asunto que se ventila de forma directa en el proceso. La repetición, como “acción civil de carácter patrimonial” con “fines retributivo y preventivo”, supone un ejercicio razonable del derecho de acción, circunscribiéndolo a los eventos en que el organismo estatal vislumbre un comportamiento doloso o gravemente culposo del servidor acusado por infringir sus deberes funcionales o por la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, a partir de una comprobación certera de las circunstancias de hecho que sustentan la pretensión de reembolso. 5.2.
La Sala procede, pues, a disponer sobre la condena en costas en segunda instancia conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA68, que remite a las disposiciones del CGP, entre las que se encuentra la relativa a su composición, esto es, a las expensas, gastos procesales, honorarios de auxiliares de la justicia y agencias en derecho, los cuales deben ser “tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente”69.
En cuanto a las reglas para la imposición de la condena, la norma procesal general establece que procede en contra de la parte vencida o contra quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación; “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”70-71. 66 Ley 678 de 2001, artículo 3. 67 Ídem. 68 CONDENA EN COSTAS.
Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 69 CGP, artículos 361 (composición), 362 (expensas, arancel), 363 (honorarios de auxiliares de la justicia) y 366-4 (agencias en derecho). 70 CGP, artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. CGP, artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.”. 71 Acuerdo No. 10554 de 2016, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.
Que en atención a las remisiones que los códigos de procedimiento laboral, penal y de lo contencioso administrativo hacen al Estatuto Procesal Civil, se hace necesario regular de manera unificada las tarifas de agencias en derecho. Que con base en lo anterior las tarifas se establecerán respecto de cuatro clases genéricas de procesos: declarativos, ejecutivos, de liquidación y de jurisdicción voluntaria y asimilables, sin perjuicio de algunas regulaciones especiales, así como de la aplicación de la analogía. Artículo 5.
Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son:
1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. (…) En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.”. 16 Expediente: 18001-23-33-000-2017-00114-01 (62148) Demandante: Ministerio de Defensa, Policía Nacional Conforme a las reglas de procedencia de la condena en costas, la Sala observa que en este caso no procede su imposición por los componentes de expensas, porque no aparece demostrado en el expediente que la parte demandada hubiera incurrido en gastos por esos conceptos durante la segunda instancia. En lo relativo a las agencias en derecho, entendidas como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa”, se encuentra demostrado que el apoderado del demandado presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. En ese orden, la Sala fijará el monto de las costas por agencias en derecho a favor Kelvin Darío Villa Zapata en cuantía de un (1) S.M.M.L.V., con cargo al Ministerio de Defensa, Policía Nacional.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia expedida por el Tribunal Administrativo del Caquetá el 6 de julio de 2018, que negó la pretensión de reembolso presentada por el Ministerio de Defensa, Policía Nacional, en ejercicio de la acción de repetición. SERGUNDO: CONDÉNAR al Ministerio de Defensa, Policía Nacional, al pago de costas en segunda instancia por agencias en derecho a favor del demandado Kelvin Darío Villa Zapata, en cuantía equivalente en cuantía equivalente a un (1) S.M.M.L.V. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase, NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) Salvamento de voto parcial Firmado electrónicamente VF