Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2016-00817-01 (4018-2023) Demandante: Juan Carlos Jiménez López Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA Tema: Relación laboral encubierta.

Contratos de prestación de servicios-instructor. REVOCA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia proferida el veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Juan Carlos Jiménez López instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los Oficios 2-2016-001339 del 19 de abril y 2-2016- 001616 del 12 de mayo de 2016, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones dejadas de percibir.

Que se declare que existió un vínculo laboral desde el 8 de junio de 2009 hasta el 16 de diciembre de 2015 y, se condene a la entidad a pagar las prestaciones sociales, los recargos por el trabajo complementario que debió percibir durante Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el periodo mencionado y la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías.

Que reintegre los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión y los valores descontados por retención en la fuente y pague por los daños morales y el lucro cesante.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al SENA como instructor del 8 de junio de 2009 al 16 de diciembre de 2015, a través de varios contratos de prestación de servicios. Que ejecutó sus labores en distintos municipios del departamento de Caldas bajo continua subordinación, que debía cumplir un horario, usar un delantal y carné distintivos, y cargar reportes y calificaciones en el aplicativo Sofía plus.

Que cumplió funciones inherentes a la actividad misional del SENA y propias del ejercicio profesional docente, sin que existiera independencia. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA El 3 de mayo de 2017 se admitió la demanda y, se notificó a la entidad demandada, quien manifestó que los hechos expuestos en la demanda no eran ciertos, que están basados en apreciaciones subjetivas, porque entre las partes no existió una relación laboral, sino un vínculo contractual, que satisfizo los parámetros de la Ley 80 de 1993.

Que no existió continuidad ni subordinación en la ejecución de la labor de instrucción contratada, pues fue por el tiempo estrictamente necesario y, estuvo justificada por la insuficiencia del personal de planta para atender los beneficiarios y comunidades a las que la entidad debe formar diariamente. Que el horario y la programación de ciertas actividades no implicaban dependencia o subordinación, sino una coordinación necesaria para la satisfacción del objeto contractual.

Que los funcionarios y contratistas portan delantal y carné, con un propósito de identificación debido a la cantidad de población flotante al interior de la regional. Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que la programación de horarios facilita la formación de los alumnos y, en el caso de la formación en los municipios, el instructor puede coordinar con los aprendices la jornada y horas de la instrucción. Que las notas deben registrarse en el sistema especializado de la entidad diseñado con ese fin, para garantizar la organización y agilidad de los tramites y mantener a los estudiantes informados del proceso académico.

Que el envío de correos electrónicos a los contratistas facilita la comunicación entre las partes y entre los instructores, aprendices y funcionarios, sin que se desprenda una dependencia de esta situación. Además, los mensajes de datos allegados por la parte demandante no podían tenerse como actos de subordinación, al no haberse aportado en medio óptico y con toda la trazabilidad que ordena la ley.

Propuso como excepciones, la interrupción contractual, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y genérica. Se celebró audiencia inicial el 14 de mayo de 2019, en la cual se fijó el litigio, se surtió la etapa conciliatoria, se decretaron las pruebas solicitadas y se programó la audiencia para su práctica. Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por las partes.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022), accedió parcialmente a las pretensiones, considerando que se acreditaron los elementos de la relación laboral encubierta, porque el actor prestó sus servicios al SENA, de forma casi continua e ininterrumpida, como instructor, entre el 8 de junio de 2009 y el 16 de diciembre de 2015 y, recibió una remuneración por eso.

Que existió subordinación o dependencia, pues las pruebas evidenciaban que las actividades a cargo del demandante eran inherentes, permanentes y obligatorias de la entidad, no fueron temporales, transitorias o esporádicas, lo que desnaturalizaba el uso de los contratos de prestación de servicios. Que el actor debía usar de manera forzosa elementos distintivos y los materiales proporcionados por la entidad, cumplir un horario y la programación de clases fijada por el SENA.

Que los correos electrónicos enviados por el coordinador académico evidenciaban que la jornada era impuesta y que estaba sujeto a las Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 necesidades propias de la institución, sin contar con autonomía para manejar su tiempo.

Que era obligatoria la asistencia a reuniones institucionales, la presentación de informes y atender las disposiciones e instrucciones provenientes del supervisor del contrato, entre otras cosas. Que, además, la vinculación del demandante con la entidad trascendió la simple relación de coordinación, pues, de acuerdo con las declaraciones y las pruebas documentales, tenía que sujetarse a las imposiciones de la entidad, presentar informes, reportes estadísticos y diligenciar registros y formatos para la ejecución de la instrucción. Que era evaluado, debía pedir permiso, atender los requerimientos del SENA, como actualizar datos en la plataforma de gestión dispuesta o aportar propuestas para el plan de formación y, someterse a la revisión de las guías de aprendizaje y visitas de acompañamiento.

Declaró la nulidad del acto administrativo demandado y la existencia de una relación laboral entre las partes, ordenando a la demandada reconocer las prestaciones salariales y sociales ordinarias percibidas por los instructores de planta causadas entre el 24 de enero y el 13 de diciembre de 2013, el 20 de enero al 12 de diciembre de 2014 y el 28 de enero al 16 de diciembre de 2015, debiendo liquidarse con base en la compensación pactada en los contratos de prestación de servicios.

Que operó parcialmente la prescripción frente a las prestaciones derivadas de los contratos suscritos del 2009 al 2012, por no haberse presentado la reclamación dentro de los tres años siguientes a la terminación de cada vínculo; salvo lo relacionado con los aportes a pensión. Ordenó al SENA calcular el IBC pensional del actor durante los periodos en los que prestó sus servicios, mes a mes y, en el evento de encontrar una diferencia en esos valores, que cotizara en el respectivo fondo de pensiones la suma faltante.

Negó las demás pretensiones y condenó en costas a la entidad demandada. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación indicando que, aunque el Tribunal de primera instancia aplicó las reglas sobre la prescripción fijadas en la Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 sentencia de unificación CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, las mismas resultan equivocadas, porque ponen en condiciones desiguales a los servidores públicos y a los trabajadores particulares, teniendo en cuenta que a los primeros les conceden tres años para reclamar las prestaciones sociales, mientras que para los segundos la ley solo prevé dos años.

Que no puede entenderse que la relación contractual de la entidad con el demandante fue continua, pues la actividad contratada no fue la misma en todos los periodos, según el objeto de cada uno de los contratos, se evidencia que cada uno obedeció a necesidades distintas y específicas. Que, en ese orden, la prescripción debe contarse de manera individual frente a cada contrato.

Que tampoco se acreditó la subordinación ni puede presumirse por el simple ejercicio de la actividad como instructor para la que fue contratado el actor en ciertos lapsos. Que los testigos no ofrecen información sobre la situación contractual del demandante en todo el tiempo de vinculación, las declaraciones son parcializadas y para unos años específicos en cada uno de los casos, al tratarse de aprendices que recibieron clases por un lapso determinado.

Que ninguno de los declarantes señaló que el actor recibiera instrucciones, órdenes o directrices, que son contradictorios y, en algunos casos, responde a imaginarios o supuestos. No ofrecen certeza sobre la ejecución de las actividades por parte del contratista, sino que se refieren en general a la entidad y a los instructores y, de estos, no puede extraerse el cumplimiento de un horario o de órdenes impartidas por la contratante.

Que la diferencia en los objetos contractuales demuestra la temporalidad de las labores contratadas. Que el Tribunal otorgó al demandante la condición de empleado público y ordenó pagar las prestaciones salariales y sociales ordinarias devengadas por los docentes instructores vinculados a la entidad a través de una relación legal y reglamentaria.

Por último, que no era procedente la condena en costas, debiéndose revisar la defensa de la entidad en relación con la legalidad del acto y, que, en virtud de la misma, se declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. El demandante en su recurso solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia. Que no podía declararse probada la prescripción parcial de los derechos laborales reclamados, porque acreditó que ejecutó sus actividades Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de forma continua, permanente y en las mismas condiciones que los empleados de planta.

Que no podía exigírsele que a la terminación de cada contrato de prestación de servicios reclamara las prestaciones sociales, por cuanto esto, probablemente, hubiera implicado no ser contratado nuevamente. Que los derechos laborales reclamados solo se hicieron exigibles a partir de la sentencia que declaró la existencia del encubrimiento de la relación laboral y, de esta manera, el término definido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 debe contarse a partir del momento de la ejecutoria de esa decisión o de la providencia de segunda instancia que deje en firme lo ordenado inicialmente, siendo esta la interpretación correcta de la prescripción en estos asuntos.

Insistió, de manera extensa, en que acreditó la subordinación y dependencia en la ejecución de los contratos de prestación de servicios. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 8 de septiembre de 2023 fueron admitidos los recursos de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a Despacho.

Pronunciamiento de las partes Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no presentó concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre las partes y como consecuencia de ello, si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. Además, si en el caso se configuró o no la prescripción de los derechos laborales.

Superados los anteriores disensos, se analizará lo correspondiente a la condena en costas en primera y segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre la actora y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».

Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 133. No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.

En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.

Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas, se puede establecer que el demandante prestó sus servicios al SENA mediante los contratos de prestación de servicios que se relacionan: - Contrato 78 de 20092, cuyo objeto consistió en: «prestación de servicios personales como instructor contratista impartiendo horas de formación profesional presencial (asesoría, formulación y acompañamientos en planes de negocios, atendiendo a los aprendices) de los programas de formación profesional integral».

Alcance del objeto: «[…] instructor para impartir formación profesional en el curso de Mecánica de Motocicletas». El plazo de ejecución fue de diez meses y veintisiete días, desde el 20 de enero al 15 de diciembre de 2010. El valor total del contrato fue de $ 23.857.048. - Contrato de prestación de servicios No. 6 de 20103, con el mismo objeto que el anterior.

El plazo de ejecución fue de 10 meses y 27 días, desde el 20 de enero al 15 de diciembre de 2010. El valor del contrato fue de $ 23.857.048. - Contrato de prestación de servicios No. 18 de 20114, cuyo objeto consistió en: «prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo formación profesional, presencial o virtual, en el área de Mecánica de Motos».

El plazo de ejecución fue de cinco meses y dos días, a partir del 1 de febrero al 2 de julio de 2011. El valor total del contrato fue de $ 11.422.200. - Contrato de prestación de servicios No. 128 de 20115, cuyo objeto fue: «prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo formación profesional, presencial o virtual, en el área de Mantenimiento de Motocicletas del Centro de Procesos Industriales».

El plazo de ejecución fue de cuatro meses y diecisiete días, desde el 13 de julio hasta el 29 de noviembre de 2011. El valor total del contrato fue de $ 10.295.009. 2 Expediente digital; Archivo denominado CUADERNO N2 – CD/FOLIO 01 C N-2. 3 Ibidem. 4 Ibidem. 5 Ibidem. Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 - Contrato de prestación de servicios No. 33 de 20126, cuyo objeto fue: «prestación de servicios profesionales para desarrollar el componente empresarial y comercial, para el montaje de trece (13) unidades productivas, en el marco del programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas, por periodos fijos de formación para la ejecución de los proyectos, en el área de Mantenimiento de Motocicletas».

El plazo de ejecución fue de cinco meses y doce días, desde el 23 de enero al 4 de julio de 2012. El valor total del contrato fue de $ 14.040.000. - Contrato de prestación de servicios No. 166 de 20127, con el mismo objeto que el contrato inmediatamente anterior. El plazo de ejecución fue de cuatro meses y veintiséis días, desde el 10 de julio hasta el 5 de diciembre de 2012.

El valor total fue de $ 14.062.400. - Contrato de prestación de servicios No. 334 de 20138, cuyo objeto fue: «prestar servicios profesionales para desarrollar la formación y el proyecto productivo, para el montaje de siete (7) unidades productivas, en el área industrial, y demás áreas de su competencia, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el área de Mantenimiento de Motos».

El plazo de ejecución fue de diez meses y veintiún días, desde el 24 de enero al 13 de diciembre de 2013. El valor total del contrato fue de $ 32.974.832. - Contrato de prestación de servicios No. 371 de 20149, cuyo objeto fue: «prestación de servicios profesionales, como instructor, por periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Procesos Industriales, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área de mantenimiento de motocicletas».

El plazo de ejecución es de siete meses y doce días, contados a partir del del 20 de enero y hasta el 31 de agosto de 2014. El valor total del contrato fue de $ 18.292.060. El contrato fue adicionado, mediante Acta de Adición No. 02 del 14 de agosto de 2014, para ampliar el plazo de ejecución por tres meses y doce días. Para un total de diez meses y veinticuatro días, hasta el 12 de diciembre de 2014. 6 Ibidem. 7 Ibidem. 8 Ibidem. 9 Ibidem.

Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 - Contrato de prestación de servicios No. 448 de 201510, cuyo objeto fue: «prestar temporalmente los servicios profesionales como instructor, por período fijo, para ejecutar acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, apoyar el desarrollo de las actividades de formación profesional, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área de Motocicletas».

El plazo de ejecución fue de diez meses y quince días, desde el 28 de enero al 11 de diciembre de 2015. El valor total del contrato fue de $ 26.733.598. De lo anterior, la Subsección advierte que el actor prestó sus servicios no solo como instructor en áreas relacionadas con mecánica y mantenimiento de motos, como lo concluyó el juez de primera instancia, sino también como desarrollador de unidades de proyectos productivas, en el área industrial en el Programa de Jóvenes Rurales, entre el 23 de enero de 2012 hasta el 13 de diciembre de 2013, con sus respectivas interrupciones, a través de varios contratos de prestación de servicios.

Ahora, teniendo en cuenta los argumentos de apelación de la entidad demandada, se procederá a examinar la subordinación. Se cuenta con el manual específico de funciones y de requisitos del empleo de instructor11, código 3010, grado 01-20, que allegó la demandada, en el que se describen las funciones esenciales del empleo, entre ellas, seleccionar estrategias de enseñanza, aprendizaje y evaluación; seleccionar los ambientes, de aprendizaje; orientar los procesos según las metodologías y programas curriculares vigentes y programar las actividades de enseñanza.

Por su parte, las obligaciones contractuales incluidas en la mayoría de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, están las de entregar los reportes estadísticos y registros inherentes al proceso de formación; adelantar las gestiones para la ejecución del contrato; cumplir el objeto contractual; vigilar y salvaguardar los bienes y valores encomendados y desarrollar actividades adicionales para el cumplimiento del objeto contractual, entre otras, sin que se observen incluidas las funciones mencionadas en el párrafo anterior De acuerdo con lo anterior, se evidencia que las funciones del empleo de instructor y las obligaciones contractuales del actor no son similares ni semejantes, por lo que, contrario a lo expuesto en la sentencia de primera 10 Ibidem. 11 Expediente digital, Archivo denominado: CUADERNO N3, Manual de Funciones.

Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 instancia, no puede afirmarse que exista un indicio configurativo de una relación laboral derivado de ese supuesto. Además, se tiene un poco más de cien correos electrónicos de 201412, en los que la coordinación académica del SENA remite a varias direcciones digitales, entre esas, la del demandante, direccionamientos generales sobre cierres de los procesos académicos de la vigencia mencionada e información relativa a actividades deportivas o encuentros deportivos, fechas claves de los procesos académicos, fechas de entrega de documentos y reportes para la liquidación de contratos y cierres o novedades con el espacio físico del Centro de Procesos Industriales, entre otros asuntos.

De esas comunicaciones electrónicas, se destacan cuatro o cinco, que sería del caso analizar, pues en una, se cita al demandante a reuniones “de carácter obligatorio”, otra, donde el mismo demandante solicitó la compensación por su participación como jurado en las elecciones legislativas, otra en la que recibió pautas para el proceso de evaluación y certificación de instructores y la solicitud de permisos y una donde se le solicita la confirmación de las fechas de recuperación del descanso concedido en Semana Santa.

Estos correos, si bien pudieran dar algunos asomos del direccionamiento por parte de la entidad en las actividades a cargo del demandante, no podrían ser suficientes para concluir que durante todo el tiempo del vínculo contractual existió subordinación o dependencia. Ciertamente, corresponden solo a un período muy corto de la relación, esto es, a los 3 primeros meses del 2014, cuando esta se extendió por siete años en los que no se refleja que haya sido sometido a imposiciones y órdenes de la manera en que debía ejecutar el objeto contractual y, únicamente, se refieren a la actividad que el actor ejecutó como instructor, la cual como se vio antes no fue la única que ejerció en el SENA, pues recuérdese que este también fue desarrollador de unidades de proyectos productivas, en el área industrial en el Programa de Jóvenes Rurales, entre el 23 de enero de 2012 hasta el 13 de diciembre de 2013.

Los demás correos no muestran una situación diferente a la invitación y remisión de cronogramas de actividades culturales y académicas, como, por ejemplo, torneos de futbol, encuentros culturales, inducción y actividades de bienvenida de los aprendices, celebración del día del aprendiz, participación en grupos de 12 Expediente digital, Archivo denominado: CUADERNO N3, Correos.

Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 investigación y reuniones generales, sin que del contenido de los mensajes se desprenda alguna consecuencia por la inasistencia del contratista y, de esta forma, pueda concluirse la obligatoriedad de su aceptación. Asimismo, en estos se comunica la programación y fechas de cierre y entrega de los módulos de formación, actividades que hacen parte de la coordinación que debe existir entre las partes contratantes para el desarrollo del objeto negocial.

Así las cosas, la Sala considera que los documentos allegados al proceso, como se explicó antes, no demuestran que el demandante tuviese que adecuarse de manera irrestricta al horario que impartiera la entidad o que estuviera sometido a la dirección y control en las actividades a ejecutar. Se tienen los testimonios de los señores Liceth Margarita Salazar Montoya, Sergio Cárdenas Ospina, Jesús David Giraldo Zuluaga, Henry Sepúlveda Gómez, Elkin Andrés Arias Giraldo y Germán González Murcia, todos aprendices del SENA y que recibieron formación de parte del contratista en diferentes cursos cortos en 2013 (los primeros cuatro), 2014 (el quinto), y 2015-2016 (el último de ellos).

Los seis concuerdan en que el demandante se desempeñó como instructor en cursos periódicos de mantenimiento y mecánica de motos, que empleaba los formatos del SENA en las actividades y planillas de asistencia y que cumplía con el horario programado para la formación. Uno de los testigos indicó que el actor cumplía con un horario y con órdenes de los directivos del SENA.

Que recibió clases de mecánica de motos en el municipio de Villamaría entre finales de 2013 e inicios de 2014 y a la zona donde recibían la instrucción asistía personal de la entidad a evaluar y supervisar la actividad del demandante. Otro, afirmó que participó en dos cursos del SENA en su comunidad, uno de 120 horas y el otro de 200 horas, relacionados con motocicletas y, en estos, recibió clases por parte del demandante.

Que la formación tenía un horario de 4 horas en la tarde y, con cierta regularidad recibían visitas de funcionarios de la entidad, que les preguntaban sobre el desarrollo de las clases, los cambios o sugerencias de mejoramiento y si tenían algún inconveniente con los instructores. El tercer testigo manifestó que recibió algunas clases del demandante en el municipio de Villamaría, que, sabía que debía rendir informes de las actividades de formación, cumplir con los horarios programados y estaba sometido a control.

Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Que en las actividades que estuvo con el contratista presenció la visita de personas del SENA. Otro testigo advirtió que recibió clases en el Centro de Formación del SENA de la ciudad de Manizales y, que el demandante era el director del curso que recibió entre 2015 y 2016, por un periodo de seis meses.

Que los aprendices e instructores tenían un horario, les eran asignadas unas aulas de formación y empleaban la herramienta de la entidad en las actividades. Que sabía que el demandante era experto especialista y con vasta experiencia en el área de mecánica y mantenimientos de motos, que tenía unos jefes y supervisores y recibía órdenes de los directivos.

Los demás, señalaron de manera muy general que el demandante fue su instructor en cursos de mecánica de motos del SENA y, que tenían unos horarios para la formación. Que recibían documentos con la identificación y logo de la entidad pero que desconocían detalles de la vinculación o remuneración que recibía el contratista. Visto lo anterior, la Subsección advierte que los testigos no ofrecen información de la ejecución de las labores por parte del actor desde 2009 hasta 2015, extremos temporales en que el demandante estuvo vinculado al SENA.

En efecto, cada uno de ellos narró lo que le constaba durante el lapso o la duración de los cursos en que participaron. Igualmente, limitaron su narración a situaciones generales del desarrollo de los cursos cortos, incluso en algunos casos, hicieron referencia a las circunstancias que el contratista les contaba o narraba sobre la ejecución de sus actividades, sin ofrecer certeza o elementos de juicio suficientes frente al direccionamiento en cuanto a la forma, método o las actividades puntuales del demandante en los diferentes programas o cursos específicos a su cargo.

La Subsección advierte que los seis testigos, en algunos temas, señalaron que desconocían las circunstancias concretas de la ejecución de actividades por parte del demandante y, solo tenían información parcial del desarrollo de sus actividades. Nótese que no narran las condiciones en que el señor Jiménez López ejecutó todas sus obligaciones, solo se refirieron a la labor de instrucción, en algunos cursos que impartió entre 2013 y 2015, sin contar con que el actor por casi dos Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 años, en virtud de los Contratos No. 33, 166 de 2012 y 334 de 2013, realizó otras actividades.

Tampoco se probó que se le haya impuesto la forma en que debía dictar cada programa o que el contenido o ejes temáticos de los diferentes cursos de formación haya obedecido exclusivamente a las directrices de la entidad. Adicionalmente, la diferencia en los objetos contractuales descritos desdibuja la permanencia en una sola actividad por parte del demandante y, de esta forma, uno de los aspectos a tener en cuenta en el encubrimiento de una relación laboral.

Con respecto a las visitas que hacían “personas del SENA”, la Sala no logra determinar que de las mismas se derivaran consecuencias para el demandante pues la narrativa general de los testigos alude a que iban a indagar sobre la formación y si el proceso de aprendizaje cumplía con sus expectativas, mas no que fueran visitas oficiales con la intención de evaluar o controlar al instructor.

Por último, se destaca que esta Subsección15 ha sido consistente al señalar que, en el caso de los formadores del SENA, los mismos tienen la carga de probar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad. Sin embargo, en el presente caso, no se cuentan con medios de prueba con la suficiente entidad para aseverar que la demandante recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o cualquier otro indicio sobre el elemento mencionado.

Por lo tanto, para la Sala, en este caso, no se demostró con certeza la presunta subordinación a la que se sometió el demandante, contrario a lo afirmado en la sentencia de primera instancia y, por tanto, se revocará la decisión y, en su lugar, se denegarán las pretensiones invocadas. Por sustracción de materia, no se estudiarán los argumentos de la apelación presentados por la parte demandante.

De la condena en costas: análisis de primera y segunda instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia, en consideración a que, para la entidad demandada, no existe un fundamento que justifique la imposición de esta carga, por lo que considera que esta orden debe ser revocada.

Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (22 de septiembre de 2021).

Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, mas no con base en el artículo 366 del CGP como lo adujo el demandante en su apelación, pues para estos efectos existe la referida norma especial que debe ser aplicada en su integridad.

Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el caso bajo estudio, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos en la contestación y en el recurso de apelación presentado por la entidad accionada, no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

La parte pasiva en su escrito indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por eso al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia y se dispondrá no condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación: 17001233300020160081701 (4018-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 FALLA Primero. Revocar la sentencia del veintiocho (28) de octubre de dos mil veintidós (2022) proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

En consecuencia, se dispone: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda interpuesta, por las razones explicadas en la parte considerativa de esta providencia. Tercero. Sin condena en costas en ambas instancias. Cuarto. Reconocer personería para actuar como apoderada de la parte demandada a la abogada Anna Carolina Cuesta Molina, identificada con tarjeta profesional 174.741 del Consejo Superior de la Judicatura, según la sustitución de poder visible en el índice 12 del aplicativo SAMAI.

Quinto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Salvamento parcial de voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente