Micelio
52001233300020220006201Consejo de Estado · Sección Tercera (Subsección B)Sentencia2024-10-22

Radicación interna: 71994 · LEY 1437 REPETICION

Ponente: Fredy Hernando Ibarra Martínez

Actor: Unidad Administrativa Especial Sistema Estratégico De Transporte Público Avante·Demandado: Diego Ernesto Guerra Burbano- Otros, Jairo Lopez Rodriguez

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá, D. C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinticinco (2025) Consejero ponente (E): FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO – AVANTE SETP Demandados: DIEGO ERNESTO GUERRA BURBANO Y JAIRO LÓPEZ RODRÍGUEZ Medio de control: REPETICIÓN Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ANTICIPADA – CADUCIDAD Síntesis del caso: la Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de repetición en contra de los señores Diego Ernesto Guerra Burbano y Jairo López Rodríguez para solicitar el reintegro de lo pagado en virtud de una condena impuesta en un laudo arbitral.

En sentencia anticipada el tribunal declaró probada la excepción de caducidad en relación con el demandado Diego Ernesto Guerra Burbano y la parte actora apeló. La Sala confirma la decisión impugnada. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia anticipada dictada el 5 de julio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Nariño que declaró probada la excepción de caducidad en relación con el demandado Diego Ernesto Guerra Burbano1.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones Mediante escrito presentado el 18 de febrero de 2022 (índice 9 del SAMAI de primera instancia, 001AccionRepeticion.pdf), la Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP (en adelante Avante 1 La Sala aclara que en el auto en el que se ordenó adecuar el proceso para dictar sentencia anticipada en relación con el demandado Diego Ernesto Guerra Burbano, el tribunal también dispuso que luego de que quedara ejecutoriada esa decisión se pronunciaría sobre las pretensiones dirigidas contra el demandado Jairo López Rodríguez. 2 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada SETP) presentó demanda en ejercicio del medio de control judicial de repetición en contra de los señores Diego Ernesto Guerra Burbano y Jairo López Rodríguez, quienes fungieron como exgerentes generales de Avante SETP, en la que se formularon las siguientes pretensiones: “(…) PRIMERA.- Que se declare responsables a los señores DIEGO ERNESTO GUERRA BURBANO y JAIRO LÓPEZ RODRÍGUEZ por los perjuicios ocasionados a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO – AVANTE SETP las sumas pagadas a la SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS S.A., por la condena emitida en el laudo arbitral de 6 de septiembre de 2018, y por las sumas enunciadas en el contrato de transacción del 7 de septiembre de 2020, siendo responsables a título de culpa grave de un detrimento patrimonial para la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO – AVANTE SETP, en las actuaciones judiciales y no haber estipulado en el presupuesto para los años 2018, 2019 y 2020 el pago del laudo arbitral de 6 de septiembre de 2018 (sic), causando daño patrimonial a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO – AVANTE SETP, por no actuar de forma diligente, frente a situaciones que son inexcusables, incurriendo en una infracción a la constitución y las leyes, aunado al conocimiento evidente de este deber, lo cual dio lugar al pago de MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($1.791.875.731,70) a favor de la SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS S.A. SEGUNDA.- Que se condene a los señores DIEGO ERNESTO GUERRA BURBANO y JAIRO LÓPEZ RODRÍGUEZ a cancelar la suma de MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS TREINTA Y UN PESOS CON SETENTA CENTAVOS ($1.791.875.731,70), a favor de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO – AVANTE SETP, suma de dinero que pagó esta entidad a la empresa SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELÉCTRICAS S.A., para hacer efectivo lo ordenado en Laudo Arbitral del 7 de septiembre de 2018 (sic).

(…)”. (fls. 11 a 12, índice 9 del SAMAI de primera instancia, 001AccionRepeticion.pdf – mayúsculas sostenidas del original). 1.2 Hechos Las pretensiones se basaron en los siguientes elementos fácticos: 3 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada 1) Los demandados Diego Ernesto Guerra Burbano y Jairo López Rodríguez se desempeñaron como gerentes generales de la Unidad Administrativa de Avante SETP; el primero, entre el 7 de enero de 2016 y el 18 de junio de 2018; y el segundo, entre el 18 de junio de 2018 y el 31 de diciembre de 2019. 2) El 23 de diciembre de 2013, Avante SETP y la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA celebraron un contrato cuyo objeto era el suministro, instalación y puesta en marcha del sistema de semaforización de la ciudad de Pasto (Nariño). 3) El 21 de marzo 2017, la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA convocó a Avante SETP a un tribunal de arbitraje que se tramitó con la radicación número 5109 (en adelante, el primer proceso arbitral), en el que reclamó el reconocimiento de mayores cantidades de obra e intereses moratorios; en su trámite, Avante SETP no contestó la demanda; en el laudo del 6 de septiembre de 2018, el tribunal arbitral condenó a Avante SETP por los siguientes valores: “por la suma de MIL TRECE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE ($1.013.573.458,74) por concepto de mayores cantidades de obra;

DOSCIENTOS TRECE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TRES PESOS M/CTE ($213.656.903), por concepto de intereses moratorios sobre la suma de MIL TRECE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE ($1.013.573.458,74), en la tasa de mora prevista en la Ley 80 de 1993;

CIENTO QUINCE MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($115.908.791) por concepto de costas y agencias en derecho” (fl. 4, índice 9 del SAMAI de primera instancia, 001AccionRepeticion.pdf – mayúsculas sostenidas del original); Avante SETP no pagó los honorarios del tribunal de arbitraje correspondientes a la suma de ochenta y tres millones doscientos treinta y siete mil ciento cuarenta y cinco pesos ($83.237.145). 4 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada 4) A través de las Resoluciones números 331 de 25 de agosto de 2017 y 372 de 2 de octubre de 2017, Avante SETP declaró el incumplimiento del contrato, hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por la suma de diecisiete millones veintisiete mil trescientos veinticuatro pesos con cincuenta y tres centavos ($17.027.324,53) y ordenó el pago de perjuicios causados por el incumplimiento, los cuales estimó en mil novecientos tres millones quinientos mil pesos ($1.903.500.000). 5) El 3 de abril de 2019, la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA convocó a Avante SETP a otro tribunal de arbitraje en el que solicitó la nulidad de las Resoluciones números 331 de 25 de agosto de 2017 y 372 de 2 de octubre de 2017 y que se tramitó con la radicación número 114813 (en adelante, el segundo proceso arbitral); en el trámite de ese proceso arbitral, Avante SETP tampoco contestó la demanda; en el laudo del 14 de agosto de 2020, el tribunal arbitral negó la mayoría de las pretensiones de la demanda arbitral, pero accedió a declarar la nulidad del artículo décimo segundo de la Resolución 372 de 2 de octubre de 2017 en la que se había ordenado el pago de mil novecientos tres millones quinientos mil pesos ($1.903.500.000) por concepto de perjuicios causados por el incumplimiento del contrato;

Avante SETP tampoco pagó los honorarios del segundo tribunal de arbitraje correspondientes a la suma de ochenta y nueve millones cuatrocientos trece mil novecientos treinta y nueve pesos ($89.413.939). 6) Por lo anterior, debido a que Avante SETP no pagó los honorarios causados por ambos tribunales de arbitramento, la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA inició un proceso ejecutivo en su contra. 7) Luego, la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA también inició otro proceso ejecutivo contra Avante SETP para obtener el pago de las acreencias adeudadas en virtud del primer laudo arbitral. 8) Para la fecha 31 de marzo de 2020 Avante SETP debía a la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA la suma de mil ochocientos diecisiete millones cuatrocientos noventa y siete mil cincuenta pesos con cuarenta y siete centavos ($1.817.497.050,47), correspondiente al valor de la condena proferida en el 5 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada primer laudo arbitral, a los honorarios de ambos tribunales de arbitraje y a los intereses causados por ambos conceptos hasta esa fecha; a su vez, la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA adeudaba a Avante SETP la suma de veinticinco millones seiscientos veintiún mil trescientos dieciocho pesos con setenta y siete centavos ($25.621.318,77) equivalentes al valor de la cláusula pecuniaria y a los intereses causados hasta esa fecha; en consecuencia, luego de compensar ambas deudas, para esa fecha Avante SETP debía a la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA la suma de mil setecientos noventa y un millones ochocientos setenta y cinco mil setecientos treinta y un pesos con setenta centavos ($1.791.875.731,70). 9) El 7 de septiembre de 2020, Avante SETP y la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA celebraron un “contrato de transacción” en virtud del cual compensaron sus deudas; este contrato comprendió solamente los intereses causados hasta el 31 de marzo de 2020; por lo tanto, la primera se obligó a pagar en favor de la segunda la suma de mil setecientos noventa y un millones ochocientos setenta y cinco mil setecientos treinta y un pesos con setenta centavos ($1.791.875.731,70), y la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA se comprometió a solicitar la terminación de los procesos ejecutivos que inició contra Avante SETP. 10) Avante SETP canceló esa suma de dinero en dos pagos: el primero, realizado el 29 de septiembre de 2020 y, el segundo, efectuado el 31 de diciembre de 2020.

Según la entidad demandante, la suma pagada por Avante SETP a la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA es imputable a la culpa grave de los demandados, por las siguientes razones: a) El demandado Diego Ernesto Guerra Burbano no contestó la demanda en el trámite del primer proceso arbitral, lo que ocasionó que Avante SETP no se defendiera adecuadamente y que dicha entidad terminara condenada. 6 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada b) El demandado Jairo López Rodríguez (i) no incluyó en el presupuesto de Avante SETP el rubro correspondiente a la condena del primer laudo arbitral, lo que impidió realizar su pago oportuno, y (ii) no pagó los honorarios adeudados por Avante SETP con ocasión de ambos tribunales de arbitraje. c) En el caso del demandado Diego Ernesto Guerra Burbano, la parte actora también citó de manera general las presunciones de culpa grave consagradas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, en sus textos originales. 2.

Posición de los agentes demandados y de la llamada en garantía 1) El demandado Diego Ernesto Guerra Burbano se opuso a las pretensiones de la demanda (índice 9 del SAMAI de primera instancia, 016 CorreoContestaciónDdaDiegoGuerra.pdf), como argumentos de defensa expuso lo siguiente: a) Se configuró la excepción de caducidad de la acción porque el laudo arbitral que dio origen a la condena atribuida a este demandado quedó ejecutoriado el 21 de noviembre de 2018, fecha a partir de la cual se debía computar el término que tenía la entidad para pagar la condena; en consecuencia, una vez vencido el plazo legal de diez (10) meses que tenía la entidad para pagar, debía iniciar a correr el término de caducidad de la acción. b) El demandado Guerra Burbano no incurrió en una culpa grave, pues, no incumplió sus funciones ni obró de manera negligente; en ese sentido, destacó que: (i) tan pronto se admitió el proceso arbitral otorgó poder a la abogada María Cristina Rivera Burbano, a quien el tribunal arbitral le reconoció personería para obrar en representación de Avante SETP en el proceso;

(ii) dicha abogada no informó al demandado que no había contestado la demanda, razón por la cual el demandado mantuvo la convicción de que la entidad demandante estaba siendo debidamente representada, y (iii) el demandado se enteró de que la abogada no contestó la demanda solamente después de que el tribunal arbitral condenó a Avante SETP. 7 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada c) Con base en esos mismos argumentos, formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida integración del litisconsorcio necesario e improcedencia de la acción, por cuanto la acción de repetición debió dirigirse contra el gerente general de Avante SETP para la fecha de celebración del contrato que generó la controversia arbitral, debido a que la condena dictada por el tribunal de arbitraje tuvo origen en la indebida planeación de ese negocio jurídico. 2) Posteriormente, el demandado Diego Ernesto Guerra Burbano llamó en garantía a la Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa (índice 9 del SAMAI de primera instancia, 018 LlamamientoEnGarantía.pdf). 3) Por su parte, el demandado Jairo López Rodríguez (índice 9 del SAMAI de primera instancia, 019 ContestaciónDdaJairoLópez.pdf) también se opuso a las pretensiones por las siguientes razones: a) La condena no fue causada por la culpa grave del demandado, porque este asumió la gerencia general de la entidad a partir del 18 de junio de 2018; por lo tanto, los hechos que dieron lugar a las condenas proferidas por los tribunales de arbitraje no le son imputables, pues, son anteriores a la fecha en la que asumió el cargo de gerente general de la entidad. b) La entidad demandante debió solicitar la vinculación a este proceso del interventor del contrato que originó la disputa arbitral, puesto que las condenas dictadas en los tribunales de arbitraje se originaron por mayores cantidades de obra que fueron aprobadas por el interventor del contrato. c) El demandado López Rodríguez no obró con culpa grave porque: (i) cuando tomó posesión del cargo no se surtió un proceso de empalme con el gerente general saliente; por lo tanto, el demandado no tuvo oportunidad de recibir la correspondiente información sobre los procesos administrativos, contractuales y judiciales que se encontraban en curso y que podrían afectar los intereses de la entidad demandante, y (ii) tuvo conocimiento de los procesos arbitrales luego de haber asumido el cargo de gerente general y ya cuando el anterior gerente había 8 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada otorgado poder a la abogada María Cristina Rivera Burbano para representar judicialmente a la entidad demandante. 4) A su turno, la Aseguradora Solidaria de Colombia Entidad Cooperativa (índice 12 del SAMAI de primera instancia), esgrimió argumentos de defensa similares a los expuestos por el demandado Guerra Burbano en relación con la caducidad de la acción y la inexistencia de la culpa grave del agente; adicionalmente, la llamada en garantía alegó que: (i) su responsabilidad estaba limitada al valor asegurado y no comprendía los riesgos expresamente excluidos en la póliza de responsabilidad civil servidores públicos número 436-87-994000000019, y (ii) en el evento de ser condenada, el agente demandado debe asumir el valor del deducible. 3.

Trámite relevante en primera instancia En auto del 5 de abril de 2024 (índice 19 del SAMAI de primera instancia), el tribunal dispuso (i) tener por contestada la demanda por parte de los demandados y la llamada en garantía; (ii) adecuar el proceso para dictar sentencia anticipada por considerar configurada la excepción de caducidad de la acción ejercida por el demandado Guerra Burbano, y (iii) “[p]ostergar la decisión de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la apoderada judicial del señor Jairo López Rodríguez hasta la sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia” (fl. 11, índice 19 del SAMAI de primera instancia). 4.

Sentencia recurrida En sentencia anticipada del 5 de julio de 2024 (índice 28 del SAMAI de primera instancia), el Tribunal Administrativo de Nariño declaró probada la excepción de caducidad en relación con el demandado Diego Ernesto Guerra Burbano porque: 1) En este caso debe aplicarse el término de caducidad de dos (2) años consagrado en la redacción original del artículo 164 y no el de cinco (5) años modificado por la Ley 2195 de 2022, porque, (i) la Ley 2195 de 2022 entró en 9 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada vigencia el 18 de enero de 2022 y (ii) “para aquellas sentencias ejecutoriadas antes del 18 de enero del 2022 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 2195), según lo dispuesto en la Ley 678 del 2001, la entidad pública deberá instaurar la acción en un plazo no mayor a los dos (2) años; pero, si se trata de sentencias ejecutoriadas con posterioridad a la fecha mencionada, la entidad pública contará con el término de caducidad previsto en la Ley 2195, es decir, cinco (5) años” (fl. 19, índice 28 del SAMAI de primera instancia). 2) En la demanda se imputa al agente Diego Ernesto Guerra Burbano el hecho fr no haber contestado la demanda arbitral que dio lugar a la condena impuesta contra Avante SETP en el laudo del 6 de septiembre de 2018; es decir, la imputación realizada contra este agente se limita a la causación de la condena de ese primer laudo arbitral. 3) El inicio del cómputo de la caducidad no se vio afectado por la celebración del contrato de transacción ni por la condena proferida en el segundo tribunal de arbitraje porque: (i) “[n]o es acertado contabilizar la caducidad a partir de la fecha en la cual se suscribió el contrato de transacción entre AVANTE SETP y la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA y menos aún, a partir del 31 de diciembre de 2020 -fecha del último pago derivado del acuerdo transaccional-, por cuanto, el plazo para impetrar el medio de control de repetición no es facultativo, sino que opera dependiendo del supuesto de hecho que se configura en relación con el pago de la condena dentro o fuera de la oportunidad que determina la ley” (fl. 31, índice 28 del SAMAI de primera instancia – mayúsculas sostenidas del original); y (ii) “[t]ampoco es aceptable considerar que la entidad demandante no podía cancelar las obligaciones derivadas de la condena del laudo arbitral del 06 de septiembre de 2018, proferido dentro del proceso N 5109, hasta tanto se resolviera el trámite arbitral del proceso N 114813, pues lo cierto es que las pretensiones que originaron tales procesos eran distintas, en tanto, en el primero se estableció una condena en contra de AVANTE SETP y en el otro, se estudió la posibilidad de nulitar la condena que impuso AVANTE SETP dentro del proceso sancionatorio en contra de la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA; luego, nada impedía que la entidad cancelara la obligación impuesta en el laudo arbitral del 2018 y posteriormente, requiriera a la entidad 10 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada contratista en caso de un pago excesivo” (fl. 31, índice 28 del SAMAI de primera instancia – mayúsculas sostenidas del original). 4) Realizadas las anteriores precisiones, se concluye que la demanda estaba caducada en relación con el demandado Guerra Burbano porque: (i) el laudo arbitral del 6 de septiembre de 2018 quedó ejecutoriado el 21 de noviembre de 2018;

(ii) el plazo legal que tenía Avante SETP para pagar la condena dictada en ese laudo vencía el 21 de septiembre de 2019 y Avante SETP pagó la totalidad de la condena el 31 de diciembre de 2020; (iii) en consecuencia, de acuerdo con el artículo 164 del CPACA, la caducidad empezó a correr desde el día siguiente al del vencimiento del plazo legal que tenía la entidad demandante para pagar la condena, por haber ocurrido primero;

(iv) con ocasión de la pandemia del Covid- 19, los términos judiciales estuvieron suspendidos entre el 16 de marzo de 2020 y el 1º de julio de 2020, y (v) por lo tanto, el término de caducidad se extendió hasta el 11 de enero de 2022 y la demanda se presentó extemporáneamente el 18 de febrero de 2022. 5. Recurso de apelación La parte actora (índice 32 del SAMAI de primera instancia) solicitó que se revoque integralmente la sentencia anticipada que declaró probada la excepción de caducidad de la acción en relación con el demandado Diego Ernesto Guerra Burbano; su inconformidad se centra en señalar que el pago que la entidad demandante pretende repetir tuvo como fuente el contrato de transacción que celebraron Avante SETP y la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA, y no la condena proferida en el primer laudo arbitral; por lo tanto, para el cómputo del término de caducidad se debió tener en cuenta la celebración del contrato de transacción y no el primer laudo arbitral porque: 1) A raíz del segundo proceso arbitral, Avante SETP no podía pagar a la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA la condena proferida en el primer proceso arbitral, pues, ello era riesgoso para el erario; en ese sentido, “la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO – AVANTE SETP debía esperar las resultas del 11 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada proceso arbitral trámite número 114813 [el segundo proceso arbitral], el cual finalizó mediante Laudo Arbitral del de 14 de agosto de 2020, toda vez que realizar el pago de lo condenado en el trámite anterior resultaba lesivo para el patrimonio público, en el entendido que podría conllevar a (sic) que luego no se pudiera recuperar lo pagado, generándose un detrimento patrimonial” (fl. 12, índice 32 del SAMAI de primera instancia). 2) Con el contrato de transacción celebrado entre Avante SETP y la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA se compensaron las distintas obligaciones adeudadas entre dichas partes, incluido el pago de los honorarios de los tribunales de arbitraje debidos por Avante SETP; por lo tanto, los conflictos existentes entre Avante SETP y la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA terminaron con la celebración del contrato de transacción. 3) De manera subsidiaria, la parte actora solicitó revocar parcialmente el fallo de primera instancia “declarando no próspera la excepción de caducidad respecto de la pretensión de repetición sobre el pago de los honorarios de los árbitros del proceso arbitral 5109 [primer proceso arbitral] sobre el señor Diego Ernesto Guerra Burbano y en su lugar continuar el proceso respecto de dicha pretensión” (fl. 16, índice 32 del SAMAI de primera instancia); al respecto, sostuvo que en la demanda no solo se imputó a ese demandado el hecho de no haber ejercido sus funciones como representante judicial de Avante SETP en el primer trámite arbitral, sino también el hecho de no haber pagado los honorarios causados por dicho tribunal de arbitramento. 6.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público (índice 9 del SAMAI de segunda instancia) solicitó confirmar la decisión de declarar probada la excepción de caducidad porque el término con el que contaba la parte actora para pagar la condena se debía contabilizar desde la ejecutoria del primer laudo arbitral y no desde la fecha del “contrato de transacción”, como bien lo sostuvo el tribunal de primera instancia en el fallo recurrido. 12 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada II.

CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) prelación del fallo, 2) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 3) análisis del recurso de apelación y 4) condena en costas. 1.

Prelación de fallo En la actualidad, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado conoce de procesos que entraron para fallo con anterioridad, situación que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en el turno estricto en el cual pasaron los expedientes al despacho, sin embargo, el artículo 18 ibidem autoriza la modificación de la cronología de turno según “la naturaleza del asunto”2; de igual manera, el artículo 63A de la Ley 270 de 1996 dispuso que las altas cortes y los tribunales podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia. En el asunto sometido a consideración de la Sala, el objeto del litigio corresponde a una repetición en contra de unos exagentes públicos, tema que en virtud de su naturaleza, la Sección Tercera del Consejo en sesión y acta no. 15 del 5 de mayo de 20053 consideró que debía dársele prelación, motivo por el cual, con fundamento en las normas previamente citadas y la referida acta, la Subsección se encuentra habilitada para emitir el fallo de manera anticipada. 2 El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 preceptúa: “ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS.

Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.

(…)”. 3 Mediante la cual la Sala de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de repetición podían fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo. 13 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada 2.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión La Sala confirmará la decisión de declarar probada la excepción de caducidad del medio de control judicial de repetición en relación con el demandado Diego Ernesto Guerra Burbano porque la suma de dinero pagada por Avante SETP a la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA, y cuyo pago se imputa al actuar gravemente culposo del demandado Guerra Burbano, tuvo como fuente el laudo proferido en el primer tribunal de arbitraje y no el contrato de transacción celebrado entre dichas partes, como lo sostiene la entidad demandante en la apelación. 3.

Análisis del recurso de apelación 1) La condena que se pretende repetir contra el demandado Diego Ernesto Guerra Burbano y su pago ocurrieron con antelación a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 2195 de 2022; por lo tanto, debe aplicarse el término de caducidad de dos (2) años dispuesto en el literal l) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, anterior a la modificación introducida por la Ley 2195 de 2022; de acuerdo con esa disposición, “[c]uando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el termino será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código”. 2) Si bien en la demanda de repetición presentada por Avante SETP textualmente se solicita el reintegro de lo pagado por esa entidad en favor de la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA en virtud del “contrato de transacción” que dichas partes celebraron el 7 de septiembre de 2020, se debe tener en cuenta lo siguiente: a) De acuerdo con la cláusula primera del contrato celebrado el 7 de septiembre de 2020, ese acuerdo de voluntades tenía por objeto “compensar las deudas que se tienen entre sí las Partes, y con base en ellas establecer las fechas y 14 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada condiciones de pago que interrumpan a la fecha de la firma del presente documento, la generación de intereses a favor de La SOCIEDAD IBÉRICA DE CONSTRUCCIONES ELECTRICAS S.A.” (fl. 3, índice 9 del SAMAI de primera instancia, 004Pruebas.zip, 12.pdf – mayúsculas sostenidas del original). b) En las “consideraciones” del contrato, las partes especificaron que las deudas objeto de compensación eran las siguientes: - Sumas de dinero adeudadas por Avante SETP a la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA: Concepto Valor Condena dictada en el primer laudo arbitral por concepto de mayores cantidades de obra $1.013.573.458,74 Condena dictada en el primer laudo arbitral por concepto de intereses $213.656.909 Condena dictada en el primer laudo arbitral por concepto de costas y agencias en derecho $115.908.791 Honorarios del primer tribunal de arbitramento $83.237.145,00 Honorarios del segundo tribunal de arbitramento $89.413.939,00 Intereses causados hasta el 31 de marzo de 2020 por la condena dictada en el primer tribunal de arbitramento $228.097.755,03 Intereses causados hasta el 31 de marzo de 2020 por los honorarios del primer tribunal de arbitramento $57.839.626,46 15 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada Intereses causados hasta el 31 de marzo de 2020 por los honorarios del segundo tribunal de arbitramento $15.769.432,24 MONTO TOTAL DE LA DEUDA $1.817.497.050,47 - Sumas de dinero adeudadas por la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA a Avante SETP: Concepto Monto Cláusula penal pecuniaria $17.026.324,53 Intereses causados hasta el 31 de marzo de 2020 por la cláusula pecuniaria $8.594.994,24 MONTO TOTAL DE LA DEUDA $25.621.318,77 c) Complementariamente, en la cláusula tercera del contrato, la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA se obligó a “no impulsar los procesos judiciales y en caso de cumplimiento de las condiciones de pago, a desistir y solicitar la terminación de los procesos por pago” (fl. 4, índice 9 del SAMAI de primera instancia, 004Pruebas.zip, 12.pdf – mayúsculas sostenidas del original) de los dos procesos ejecutivos que había iniciado contra Avante SETP para obtener el pago de la condena proferida en el primer laudo arbitral y de los honorarios de ambos tribunales de arbitraje. 3) En consecuencia, la Sala destaca que el contrato celebrado entre Avante SETP y la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA tenía dos objetos distintos: por un lado, buscaba establecer un acuerdo en relación con las fechas de pago de las obligaciones dinerarias que Avante SETP adeudaba a la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA luego de que operó la compensación de las obligaciones que se adeudaban mutuamente y entre dichas obligaciones estaba comprendida la condena dictada contra Avante SETP en el primer proceso arbitral; por otro lado, los alcances de transacción de ese acuerdo se limitaron, únicamente, a la terminación extrajudicial de los procesos ejecutivos 16 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada iniciados por la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA contra Avante SETP y a la interrupción de los intereses causados sobre la deuda en favor de la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA desde el 31 de marzo de 2020. 4) Realizadas las anteriores precisiones, la Sala concluye que es notoriamente infundado el reparo según el cual el pago que se pretende repetir respecto del demandado Guerra Burbano tuvo como fuente el “contrato de transacción” y no la condena proferida en el primer laudo arbitral, aspecto sobre el cual debe precisarse lo siguiente: a) En primer lugar, la imputación realizada por Avante SETP en la demanda de repetición contra el demandado Guerra Burbano se limita a señalar que la condena dictada en el primer tribunal de arbitraje es atribuible a su actuar gravemente culposo porque no cumplió adecuadamente sus funciones como representante judicial de la entidad demandante por el hecho de que Avante SETP no contestó la demanda arbitral correspondiente al primer tribunal. b) En segundo término, en la demanda, contrariamente a lo sostenido en la apelación, no se hicieron otras imputaciones en contra del demandado Guerra Burbano; en especial, a dicho demandado no se le imputó la omisión consistente en no haber pagado los honorarios del primer tribunal de arbitraje; en efecto, en las afirmaciones de la demanda se consignó lo siguiente sobre la conducta imputada al demandado Guerra Burbano: “DÉCIMO NOVENO.- El Secretario Técnico del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO – AVANTE SETP, según Acta No. 006-2021 del 14 de diciembre de 2021, hace constar las razones de orden jurídico que conllevaron a solicitar se iniciara la acción de repetición contra los siguientes funcionarios, de conformidad a cada contrato que dio lugar a cada proceso, así: 1.- DIEGO ERNESTO GUERRA BURBANO: El día 7 de enero de 2016 el señor DIEGO ERNESTO GUERRA BURBANO fue nombrado en el cargo de Gerente General de AVANTE SETP mediante el decreto 0023 del 5 de enero de 2016 y el acta de posesión No. 015 del 2016.

El día 18 de junio de 2018, mediante el Decreto 0191 de 2018, el señor DIEGO ERNESTO GUERRA BURBANO fue declarado insubsistente como Gerente General de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL 17 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO – AVANTE SETP.

De acuerdo con los hechos y pruebas se puede constatar que el señor DIEGO ERNESTO GUERRA BURBANO, no contestó la demanda arbitral dentro del trámite con radicación No. 5109, que conllevó al laudo arbitral del 6 de septiembre de 2018 SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO – AVANTE SETP, incumpliendo la función de representar legal y jurídicamente a la entidad, y en consecuencia, estableciendo una presunción de culpa grave bajo el caso de violación manifiesta e inexcusable de las normas.

En segundo término, de acuerdo al laudo del 6 de septiembre de 2018, el Tribunal de Arbitramento evidenció una actitud por parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO – AVANTE SETP de no colaboración con la justicia y deslealtad. (…)” (fls. 9 a 10, índice 9 del SAMAI de primera instancia, 001AccionRepeticion.pdf – mayúsculas sostenidas del original). c) De igual manera, en el acápite de la demanda denominado “IV.

TIPIFICACIÓN DE LA CONDUCTA” se precisa lo siguiente sobre la conducta imputada al demandado Diego Ernesto Guerra Burbano en la demanda de repetición: “1.- El señor DIEGO ERNESTO GUERRA BURBANO actuó bajo culpa grave al no contestar la demanda arbitral del 21 de marzo de 2017 dentro del trámite radicación No. 5109. (…) Es claro que, al no contestar la demanda arbitral, el señor Guerra causó un perjuicio a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO – AVANTE SETP, ya que el laudo arbitral del 6 de septiembre de 2018 condenó a la entidad que represento a pagar MIL TRECE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y CUATRO CENTAVOS M/CTE (1.013.573.458,74) por concepto de mayores cantidades de obra;

DOSCIENTOS TRECE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TRES PESOS M/CTE ($213.656.909) por concepto de intereses moratorios sobre la suma del primer punto y en la tasa de mora prevista en la ley 80 de 1993; y CIENTO QUINCE MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS ($115.908.791) por concepto de costas y agencias en derecho.

En conclusión, el señor DIEGO ERNESTO GUERRA BURBANO actuó bajo culpa grave al no contestar la demanda arbitral del 21 de marzo de 2017. 2.- La actitud del señor DIEGO ERNESTO GUERRA BURBANO como representante legal de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO – AVANTE SETP al no contestar la demanda arbitral fue riesgosa y reprochable, según el Tribunal de arbitramento. 18 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada (…) Lo enunciado a lo largo del Laudo Arbitral simplemente comprueba que el señor DIEGO ERNESTO GUERRA BURBANO, en calidad de representante legal de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL SISTEMA ESTRATÉGICO DE TRANSPORTE PÚBLICO – AVANTE SETP, no tenía voluntad de contestar la demanda o actuar dentro del proceso arbitral, situación que comprueba una violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.” (fls. 14 a 15, índice 9 del SAMAI de primera instancia, 001AccionRepeticion.pdf – mayúsculas sostenidas y negrilla del original). d) Por consiguiente, el pago que se pretende repetir contra el demandado Guerra Burbano se limita al de la condena dictada contra Avante SETP en el primer laudo arbitral y no comprende el de los honorarios causados por ese primer tribunal de arbitramento. e) En consecuencia, es claro que el contrato celebrado entre Avante SETP y la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA no es la fuente del pago imputado al demandado Guerra Burbano y, por lo tanto, no afecta el término de caducidad de la acción de repetición en relación con la condena dictada en el primer tribunal arbitral; en dicho acuerdo de voluntades las partes se limitaron a extinguir parcialmente las obligaciones debidas por Avante SETP a la Sociedad Ibérica de Construcciones Eléctricas SA en virtud de la compensación, y a fijar unas fechas de pago; sin embargo, ese contrato no se puede reputar como la fuente de la obligación pagada por Avante SETP y cuyo pago se imputa al demandado Guerra Burbano. 5) En conclusión, el estudio de la caducidad de la acción realizado por el a quo es acertado porque el pago realizado por Avante SETP fue posterior al vencimiento del término legal del artículo 192 del CPACA que tenía para cumplir la condena impuesta en el laudo arbitral; en efecto, según la constancia de ejecutoria allegada al proceso, el laudo arbitral del 6 de septiembre de 2018 quedó ejecutoriado el 21 de noviembre de 2018, por lo tanto, la entidad demandante tenía plazo para pagar la condena hasta el 21 de septiembre de 2019 y el pago total de la condena se realizó el 31 de diciembre de 2020; de tal manera que, en este caso, el término de caducidad se debe computar desde el vencimiento del término con el que contaba Avante SETP para el pago de la condena. 19 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada Así las cosas, en principio, la acción contra el demandado Diego Ernesto Guerra Burbano debía caducar el 22 de septiembre de 2021; sin embargo, debido a la pandemia del Covid-19, los términos judiciales estuvieron suspendidos entre el 16 de marzo de 2020 y el 1º de julio de 2020; por consiguiente, el término de caducidad se extendió hasta el 8 de enero de 2022; a raíz de la vacancia judicial, el término de caducidad se extendió hasta el 11 de enero de 2022, pero, la demanda tan solo se presentó el 18 de febrero de 2022, es decir, en forma extemporánea, por haberse configurado con antelación la caducidad del medio de control judicial de repetición activado con dicha demanda. 4.

Costas 1) En el trámite de la primera instancia el tribunal se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandante; el tribunal consideró que la condena era improcedente a la luz del artículo 188 del CPACA, por tratarse de una acción en la que se ventila un interés público; la Sala confirmará esa decisión porque no fue apelada. 2) Sin embargo, en relación con las costas de segunda instancia, la Sala destaca que la Ley 1437 de 2011 reguló el instituto de las costas en materia procesal y modificó el criterio subjetivo establecido por la Ley 446 de 1998 para acoger uno objetivo, el cual se aplica con independencia de la conducta procesal de los litigantes; el nuevo precepto prevé: “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 3) De la norma objeto de análisis se pueden extraer las siguientes conclusiones: i) se retornó a un criterio objetivo que no atiende a la subjetividad o elemento volitivo de las partes o sujetos procesales; ii) se estableció una regla general según la cual en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas con independencia, se insiste, del comportamiento de las partes y, iii) la excepción a la regla general de la condena en costas, se encuentra prevista para aquellos procesos en los cuales se “ventile un interés público”, de manera que se debe 20 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada precisar qué se debe entender por “interés público” para efectos de la condena en costas. 4) En últimas, todos los procesos que se adelantan ante esta jurisdicción, tienen como finalidad la protección del interés público porque buscan definir controversias y litigios en los que participan entidades públicas y estas a su vez procuran la satisfacción del interés general; sin embargo, este entendimiento amplio o extensivo de la norma conlleva una hermenéutica ad absurdum dado que esta perdería eficacia bajo ese específico entendimiento, pues, no procedería la condena en costas en ningún proceso que se adelantara ante esta jurisdicción. 5) Por lo anterior, esta subsección4 ha precisado que la expresión “interés público” contenida en el artículo 188 del CPACA debe equipararse a “medios de control públicos (v.gr. nulidad por inconstitucionalidad, nulidad simple, nulidad electoral, entre otros)”, lo cual implica que “en los procesos contencioso subjetivos en los que se ventilen intereses particulares o individuales de las entidades públicas o de los particulares (v.gr. medios de control de nulidad y restablecimiento; controversias contractuales; reparación directa, repetición, entre otros) procederá la condena en costas a la parte vencida, sin importar si es demandante o demandada”. 6) En consecuencia, como el recurso de apelación no prosperó, la apelante debe ser condenada en costas de conformidad con lo ordenado en el artículo 188 del CPACA, las cuales serán tasadas y liquidadas por el tribunal de primera instancia, de acuerdo con los artículos 365 y 366 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 11 de octubre de 2021, exp. 63.217, MP Fredy Ibarra Martínez. 21 Expediente: 52001-23-33-000-2022-00062-01 (71.994) Demandante: Unidad Administrativa del Sistema Estratégico de Transporte Público – AVANTE SETP Repetición Apelación sentencia anticipada F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia dictada el 5 de julio de 2024 por el Tribunal Administrativo de Nariño. 2°) Condénase en costas de la segunda instancia a la parte actora, tásense de manera concentrada por el tribunal de primera instancia. 3º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las correspondientes constancias secretariales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (E) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.