CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2017-00026-01 (0356-2018) Demandante: MARÍA NANCY DE LA HOZ IRURITA Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: Reliquidación auxilio de cesantías definitivas.
Docentes oficiales nacionalizados. Inclusión de la bonificación de difícil acceso, prima rural y prima de servicios. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-53-2022 ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 10 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora María Nancy de la Hoz Irurita en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones Que se declare la nulidad parcial de la Resolución 003629 del 7 de junio de 2016, por medio de la cual la autoridad demandada reconoció el pago de un auxilio de cesantía definitiva a favor de la demandante.
Que se declare que la señora María Nancy de la Hoz Irurita tiene derecho a que la entidad demandada le reajuste, liquide y pague el auxilio de cesantía definitiva, de conformidad con los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al momento de su causación, esto es, entre el 1.º de marzo de 2015 y el 30 de marzo de 2016, en atención a la variación salarial durante los últimos tres meses.
A título de restablecimiento del derecho, que se condene a la demandada a pagar en favor de la libelista el valor de la diferencia entre lo abonado y lo dejado de sufragar, en virtud de la totalidad de los factores salariales devengados y sobre los cuales se efectuaron los correspondientes aportes por parte del ente nominador para el pago de la prestación. Reconocer los intereses moratorios, de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 1996, desde el día siguiente al vencimiento del plazo para el reconocimiento y pago de la prestación y hasta cuando se haga efectivo el desembolso del respectivo ajuste.
Ordenar el pago de los derechos que surjan como consecuencia de la inaplicabilidad de las disposiciones contenidas en los artículos 192 y subsiguientes del CPACA. Condenar en costas de acuerdo al artículo 188 ibidem. Supuestos fácticos relevantes La señora María Nancy de la Hoz Irurita prestó sus servicios como docente en la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá. Su renuncia fue aceptada a partir del 30 de marzo de 2016.
La demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, el 19 de abril de 2016. Para dicho trámite, allegó el certificado de salarios y devengados, en el cual se evidenciaron los siguientes conceptos frente a los cuales se realizaron los respectivos aportes, desde la causación del derecho y hasta el año anterior, a saber: Asignación básica Auxilio de movilización Bonificación Decreto 1566 de 2014 Prima de alimentación Prima de grado Prima rural (10 %) Bonificación de difícil acceso (15 %) Prima de servicios Prima de navidad Prima de vacaciones Mediante Resolución 003629 del 7 de junio de 2016, el FOMAG ordenó el pago de un auxilio de cesantía definitivo a favor de la libelista, para lo cual tuvo en cuenta casi la totalidad de los emolumentos señalados anteriormente, con excepción de la bonificación de difícil acceso, la prima rural y la prima de servicios.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.
De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 27 de julio de 2017 y continuación el 10 de agosto del mismo año. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Propuestas por la Nación Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: Señala el Magistrado ponente que, dentro del escrito de contestación de la demanda, propone los siguientes medios exceptivos: -Vinculación de litisconsorte -Falta de legitimación en la causa por pasiva -Prescripción -Excepción genérica Frente a este última excepción genérica, el Despacho advierte que de oficio debe declarar la excepción de inepta demanda, la cual resuelve en este punto de la audiencia. Precisa el magistrado que respecto de la pretensión de pago de sanción moratoria no se allego (sic) documento alguno del cual se pueda colegir que se hubiera provocado de la administración algún pronunciamiento sobre tal pedimento.
Por esa razón el despacho, aplicando el artículo 100-5 del C.G.P. concede al demandante un término de 3 días para que allegue el aludido pronunciamiento de la administración.» (Negrilla del texto original. Folios 92 a 93 y en cd obrante a folio 1A). «Memora el Magistrado que en audiencia celebrada el pasado 27 de julio se declaró de oficio la excepción de inepta demanda, otorgándole al apoderado de la parte actora el término de 3 días a efectos que procediera a demandar el acto administrativo mediante el cual la administración había negado el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 1996.
Se tiene entonces que dicho extremo procesal allegó escrito en el que se advierte reitera (sic) de la demanda las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de conformidad con las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 1996, que había formulado en la demanda inicialmente presentada (fl. 95 y ss); en ese sentido el Despacho procederá a las pretensiones relativas a la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución Nº 003629 de fecha 07 de junio de 2016, expedida por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por medio del cual se resolvió reconocer a la señora MARÍA NANCY DE LA HOZ IRURITA Cesantía Definitiva”, a la reliquidación de las cesantías definitivas con los factores salariales reclamados por la parte actora – bonificación de difícil acceso del 15%, prima rural del 10% y prima de servicios- y las demás que deriven de tales pretensiones, y que se encuentran expuestas en el escrito de 1 de agosto de 2017 […] De los medios exceptivos propuestos, encuentra el Despacho que los primeros 3- vinculación de litisconsorte, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción, deben ser resueltas en este momento procesal por lo que procederá el Despacho a pronunciarse sobre las mismas en los siguientes términos: […] *Falta de integración del litisconsorcio necesario: […] A partir de lo anterior, dirá el Despacho que la Secretaría de Educación de Boyacá participó en la expedición del acto acusado como un agente del Ministerio de Educación Nacional, y no en nombre y representación del Departamento de Boyacá, y de otro lado, que conforme a lo previsto en la normativa previamente citada, la FIDUPREVISORA S.A. como administradora del Fondo demandado, debió revisar el proyecto de acto administrativo que elaboró la secretaría departamental; en consecuencia, ni el ente territorial ni la FIDUPREVISORA tienen injerencia alguna en el reconocimiento y pago del derecho prestacional que se persigue, ni tampoco tiene algún tipo de responsabilidad dentro de las posibles condenas que se puedan imponer en éste litigio.
De suerte que no resulta necesaria su vinculación en el presente asunto, ni como litisconsorte necesario, ni menos como tercero interesado, pues es el Ministerio de Educación Nacional el responsable de pronunciarse en torno al reconocimiento de los derechos prestacionales reclamados por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Lo anterior resulta suficiente para denegar la excepción propuesta. *Falta de legitimación en la causa por pasiva: […] Así las cosas, considera el Despacho que el extremo pasivo de la presente contienda se encuentra debidamente conformado, pues es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de Boyacá, a quien le correspondía pronunciarse en relación con la petición del demandante tendiente a obtener el reconocimiento de cesantía definitiva, como en efecto lo hizo mediante el acto demandado.
Lo anterior, resulta suficiente para negar la prosperidad de la excepción propuesta. Posteriormente, el magistrado procede a resolver la excepción de prescripción, señalando que no han transcurrido 3 años desde el retiro de la docente del servicio a la fecha en que se expidió el acto administrativo que liquidó las cesantías de la actora y que constituye el acto administrativo acusado. […]».
(Negrillas del texto. Folios 117 vuelto a 120 y en cd que reposa a folio 1A). Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] El litigio se contrae a determinar si la demandante, señora MARIA NANCY DE LA HOZ IRURITA, tiene derecho (i) a que se reliquide su cesantías definitivas con todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios, y, consecuentemente a que se le pague la diferente entre lo reconocido y pagado y lo que resulte de la reliquidación.» (Folios 120 vuelto a 121 y en cd obrante a folio 1A).
SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia oral en audiencia celebrada el 10 de agosto de 2017, por medio de la cual negó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Expuso que de conformidad con la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados que se encontraran vinculados hasta el 31 de diciembre de dicha vigencia, para efectos prestacionales mantendrían el régimen que gozaban en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes antes de la fecha de promulgación de la normativa en mención. En ese orden, estimó que toda vez que la demandante estuvo vinculada bajo la aludida calidad como educadora oficial, resulta claro que en lo que respecta a los factores que constituyen salario para la liquidación del auxilio de cesantías, deberá acudirse al régimen territorial que le resultaba aplicable.
Acto seguido, se remitió a lo preceptuado por el artículo 2.º de la Ley 65 de 1946, en cuanto previó que para liquidar el auxilio de cesantías a que tienen derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se aplicarán las reglas indicadas en el Decreto 2567 del mismo año, y para su cómputo se tendrán en cuenta los conceptos que perciba de manera directa y permanente, tales como la prima móvil, vacaciones, etc.
Es decir, que estos deben constituir salario, en otras palabras, que retribuyan de manera directa la prestación del servicio. Bajo dicha intelección, se remitió a estudiar la naturaleza de la bonificación del 15 % por laborar en zona de difícil acceso, concepto instado por la parte activa para su inclusión en la reliquidación del auxilio de cesantías, para concluir que este corresponde a una prestación social, en virtud de que el Decreto 1171 de 2004 señaló que este factor sería reconocido a los docentes que laboren en establecimientos educativos estatales, cuyas sedes se encuentren ubicadas en áreas rurales, el cual no constituiría factor salarial ni prestacional para ningún efecto.
Por consiguiente, razonó que esta no podría incluirse en la liquidación de la prestación objeto de debate, dada su categoría prestacional y no remunerativa. De otro lado, en cuanto a la prima rural del 10 %, estimó que esta fue creada por el gobernador del departamento de Boyacá mediante Decreto 165 del 31 de marzo de 1966, para los maestros rurales que ejercieran cargos en escuelas de la misma categoría. Empero, recordó que desde la Constitución Política de 1886, así como la de 1991, las Asambleas Departamentales y los gobernadores tienen proscrito regular aspectos salariales o prestacionales que corresponda a los trabajadores vinculados a entes del mismo nivel, de ello que al resultar dicho emolumento contrario a las normas superiores, no puede tenerse en cuenta como factor salarial para lo propio.
Por último, en lo que respecta a la inclusión de la prima de servicios, sostuvo la improcedencia de la misma, al considerar que con ocasión del proceso de nacionalización al que se sometió la educación en el año 1975 (Ley 43), el régimen prestacional y salarial de los docentes quedó a cargo de la Nación, lo que hacía inaplicable cualquier régimen del orden territorial, pues dichos servidores entraron a regirse por lo señalado en el Decreto 715 de 1978.
En ese sentido, si bien dicho concepto fue pagado a la demandante durante su último año de servicios en virtud al esquema territorial que disfrutaba, lo cierto es que la nacionalización conllevó a que no le resultara aplicable para los efectos debatidos en la presente causa. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada.
Al respecto, efectuó un recuento normativo del régimen de cesantías aplicable a los servidores públicos, especialmente en lo referente a los docentes oficiales nacionalizados para puntualizar que quienes a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 ya se encontraran vinculados al Magisterio, mantendrían el esquema prestacional previsto en la normativa vigente en la entidad territorial que los rigiera.
En ese sentido, resaltó que la situación jurídica de la parte activa se encuentra cobijada por la Ley 65 de 1945, la cual fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1947, por lo que tendría derecho a que su auxilio se liquidara en virtud de un mes de salario por cada año de servicio, sobre esta última asignación devengada. Agregó que en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la aludida prestación, el artículo 6.º del Decreto 1160 ejusdem señaló que deben incluirse todos los conceptos que el trabajador hubiere percibido como salario u otro título que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, más no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. Por consiguiente, insistió en que sus cesantías definitivas debían ser reliquidadas en observancia de los emolumentos referenciados en la demanda y que fueron percibidos en el último año de servicios.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante: puntualizó que la señora de la Hoz Irurita, al tratarse de una docente nacionalizada, tiene derecho a que su auxilio de cesantías definitivas se calcule con la inclusión de la prima rural, así como de la prima de servicios, y demás conceptos devengados a título de salario el año anterior a su causación. Precisó que lo anterior guarda asidero jurídico con el artículo 2.º de la Ley 43 de 1975, el cual previó que las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta la fecha de promulgación de dicha normativa, se reconocerán de conformidad con las disposiciones que regían a cada entidad territorial al momento de su entrada en vigencia. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 167 del expediente.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
En el presente caso fue interpuesto por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que debe resolverse en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿La demandante en su calidad de docente oficial tiene derecho a la reliquidación del auxilio de cesantía definitiva con la inclusión de la bonificación del 15 % por laborar en zona de difícil acceso, la prima rural del 10 % y la prima de servicios, devengados durante su último año de labor ante la Secretaría de Educación de Boyacá? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: a la demandante no le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas con el cómputo de los referidos rubros, con base en los argumentos que a continuación se esbozan.
Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos La Ley 6.ª de 1945 en el artículo 17, señaló que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942.
A su turno, mediante el artículo 1.° del Decreto 2767 de 1945 se extendieron la totalidad de las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la Ley 6.ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, que incluyó el auxilio de cesantía. Posteriormente, la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946 modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.
A su turno el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946 definió los parámetros para su liquidación, y el Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, con la aclaración de que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Visto lo anterior, este régimen de cesantías era de carácter retroactivo, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Luego, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA), como un establecimiento público vinculado al otrora Ministerio de Desarrollo Económico, que dentro de sus objetivos, en el artículo 2.º señaló: «[…] Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales;
Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios;
Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social. […]» Dicho precepto (Decreto 3118 de 1968) también ordenó que se debían liquidar y entregar al Fondo Nacional del Ahorro las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional, con excepción de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las Fuerzas Militares, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional.
En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto 3118 de 1968, determinó: «[…] Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. […]» Por lo tanto, con la expedición del referido Decreto 3118 de 1968, empezó en el sector público el desmonte de la retroactividad de la prestación referida, para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Por otra parte, la Ley 50 de 1990 cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron explicadas en su artículo 99 de la siguiente manera: «[…] El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […]» Por otro lado, el artículo 13 de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, se expidió el Decreto 1582 del 5 de agosto de 1998 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: «[…] El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […]» En el caso de aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad y que decidieran acogerse al previsto en la precitada Ley 344 de 1996, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 previó el siguiente procedimiento: «[…] a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición. […]» Lo anterior, fue asumido por esta Sección Segunda, que en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, en la cual se señaló: «[…] En ese orden, se puede decir que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998. […]» Visto lo anterior, coexisten dos regímenes de cesantías, las retroactivas que son viables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), incluidos los del nivel territorial.
Sin embargo, para aquellos servidores con vinculación anterior a la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen retroactivo, el Decreto 1582 de 1998 les concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento al fondo de su elección, tal como lo previó en su artículo 3.°, como procedimiento necesario para el precitado cambio.
Por otra parte, el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000, en el artículo 2.°, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la relación laboral. Y en el mismo sentido, el Decreto 1919 del 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, en el artículo 3.° previó que: «[…] Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000 […]».
Régimen de cesantías de los docentes Conforme a lo señalado por esta Subsección, el artículo 1.º de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, de la siguiente forma: «[…] Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1.° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1.° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. […]» Asimismo, en el parágrafo del artículo 2.° ibídem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2.
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes que la misma norma calificó como territoriales, lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya señalado y de los que se vinculen con posterioridad a ella, tal como lo previó el artículo 4.° ejusdem.
En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo señaló: «[…] A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional-.[…]» (Negritas y subrayas de la Subsección) Visto lo anterior, se concluye: (i) que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;
(ii) a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1.º de enero de 1990 (lo que según la definición contenida en los artículos 1.º y 2.º, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
De conformidad con dicha intelección, para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el FOMAG pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes.
En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia pública, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.
Ahora, el presente asunto llegó a esta jurisdicción a fin de dirimir la controversia suscitada entre la señora María Nancy de la Hoz Irurita y la autoridad demandada, en lo que respecta a la liquidación, específicamente la inclusión de sendos emolumentos en el auxilio de cesantías definitivas. En ese orden, y de acuerdo con las consideraciones planteadas en el asunto sub examine, se observa: Formato único para la expedición de certificado de historia laboral proferido por la Secretaría de Educación de Boyacá (folios 81 a 83), el cual da cuenta que la señora María Nancy de la Hoz Irurita fue nombrada como docente oficial en propiedad al servicio de dicho ente territorial, desde el 4 de septiembre de 1985 y hasta el 30 de marzo de 2016; para un total laborado de 27 años, 6 meses y 30 días.
Constancia de salarios y devengados emitido por la Secretaría de Educación de Boyacá (folios 15 a 18), del cual se desprende que la libelista percibió los siguientes conceptos durante su último año de servicios como docente oficial con régimen nacionalizado, así: Asignación básica Auxilio de movilización Bonificación de difícil acceso 15 % Bonificación Decreto 1566 de 2014 Prima de alimentación Prima de grado Prima rural del 10 % Prima de servicios Prima de vacaciones Prima de navidad Asimismo, se informó que le fueron abonados los salarios hasta el 30 de marzo de 2016 y que mensualmente se efectuaron los descuentos de ley con destino al FOMAG.
Por medio de Resolución 003629 del 7 de junio de 2016 (folios 19 a 21), la Secretaría de Educación departamental de Boyacá en representación del FOMAG, reconoció a la demandante el pago de una cesantía definitiva, por la suma de $49.624.790. Dicha prestación fue liquidada en virtud del régimen retroactivo, teniendo en cuenta para ello su fecha de vinculación desde el 4 de septiembre de 1985, y con la inclusión de la asignación básica, auxilio de movilización, bonificación Decreto 1566 de 2014, prima de alimentación, prima de grado, prima de vacaciones y prima de navidad.
Para el efecto, se tuvo en cuenta la aplicación de la Ley 91 de 1989, el Decreto 3118 de 1968, el Acuerdo 34 de 1998, la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005. Se descontó un monto de $61.404.411 por concepto de anticipos de cesantías parciales. Lo anterior, conforme se observa: Pues bien, en virtud de los supuestos fácticos del presente caso, la Sala procederá a efectuar el análisis de cada uno de los conceptos que la parte activa insta en su demanda y recurso de alzada a fin de dilucidar si, en efecto, estos debían ser incluidos en la liquidación de su auxilio de cesantías definitivas o, si por el contrario, le asiste razón a la parte demandada y al a quo al sostener que estos corresponden a meros emolumentos prestacionales y no salariales, por lo que se configura la improcedencia de su observancia para lo propio.
Sobre el punto la Subsección aclara que por salario se entiende todo pago o emolumento habitual continuo o permanente que tenga como fin retribuir directamente la prestación del servicio, esto es, remunerar al empleado público por el ejercicio de su labor y asegurar su liquidez y solvencia económica periódica en razón y con fundamento en una serie de criterios de fijación del monto a reconocer relacionados con el tipo de cargo, el nivel y el grado en la respectiva escala salarial, aspectos que previamente están fijados por el Congreso de la República, el Gobierno Nacional y las entidades territoriales en virtud de las reservas de competencia que le corresponden a cada uno de estos actores.
Las prestaciones sociales por otro lado, constituyen los pagos realizados por la entidad empleadora de forma directa (comunes) o indirecta (especiales), a favor del servidor público vinculado, tendientes a garantizar las condiciones materiales para el ejercicio del empleo, a cubrir las contingencias derivadas de la labor desempeñada o para apoyar situaciones particulares de la relación entre la vida personal y laboral del trabajador, de manera que su reconocimiento no pretende ser una contraprestación del servicio sino de las condiciones factuales que lo rodean desde el punto de vista de la seguridad social.
Esta diferenciación también fue explicada por el Departamento Administrativo de la Función Pública en la Guía de Administración Pública de agosto de 2018 cuando señaló: «[…] Las prestaciones sociales constituyen pagos que el empleador hace al trabajador directamente o a través de las entidades de previsión o de seguridad social en diner n (sic) motivo de la misma.
Se diferencian de los salarios en que no retribuyen directamente los servicios prestados, y de las indemnizaciones, en que no reparan perjuicios causados por el empleador. […]» En conclusión, las prestaciones sociales se crearon de manera general para todos los trabajadores o un grupo considerable de ellos. El salario por su parte, se estima frente a casos particulares y concretos, atendiendo criterios objetivos como la naturaleza del cargo que depende de la responsabilidad y complejidad del mismo; y subjetivos, determinados por la persona que desempeña el empleo en donde se valora entre otras circunstancias, la capacidad, nivel académico o experiencia del empleado.
En ese orden, en lo que respecta a los salarios que deben tenerse en cuenta al momento de efectuar la liquidación de las cesantías de los docentes estatales nacionalizados, como en el caso de la demandante, esta Sección Segunda ha previsto que deben tenerse en cuenta, entre otras, las prerrogativas contenidas en la Ley 65 de 1946, al señalar: «[…] En conclusión, dichos documentos prueban que la vinculación del señor JUVENCIO CHILITO CHILITO como docente nacionalizado, para efectos del reconocimiento de sus cesantías fue desde el 23 de mayo de 1983 hasta el 30 de noviembre de 2007 y el servicio fue prestado de forma continua e ininterrumpida sin presentarse ruptura de la relación legal y reglamentaria con el Departamento del Cauca durante el término de 8828 días.
En ese sentido acierta el a quo al definir que, una vez corroborada la vinculación del docente desde el 23 de mayo de 1983, las cesantías a las que tiene derecho deben ser liquidadas conforme al régimen contenido en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, y conforme al régimen de retroactividad, establecido en la Ley 91 de 1989. […]» (Resaltado fuera de la transcripción).
De este modo, el artículo 2.º de la referida Ley 65 de 1946 previó que: «Artículo 2. Para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se aplicarán las reglas indicadas en el Decreto 2567 del 31 de agosto de 1946, y su cómputo se hará teniendo en cuenta no sólo el salario fijo sino lo que se perciba a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como la prima móvil, las bonificaciones, etc.» (Subrayas de la Sala).
Lo anterior implica que, para la liquidación de las cesantías de los docentes oficiales nacionalizados, deben observarse los conceptos que a título de salario estos perciban, y cualquier otro factor que sea devengado por aquel siempre que este implique una retribución directa o indirecta, ordinaria y permanente de sus servicios. Por lo que se encuentran excluidos los emolumentos que sean abonados a su favor por mera liberalidad del empleador, denominados como prestaciones sociales.
Bonificación del 15 % por laborar en zona de difícil acceso En lo que respecta a este primer emolumento solicitado por la parte activa a fin de computarlo en sus cesantías definitivas, resulta pertinente la remisión al artículo 134 de la Ley 115 de 1994, el cual previó a favor de determinados docentes una bonificación remunerativa especial en los siguientes términos: «Artículo 134.
Incentivo especial para ascenso en el escalafón. Los docentes estatales que presten sus servicios en zonas de difícil acceso o en situación crítica de inseguridad o mineras, disfrutarán, además, de una bonificación especial y de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del escalafón, según reglamentación que expida el Gobierno Nacional.» A su vez, el Decreto 707 de 1996 reglamentó el contenido de la anterior norma, de la siguiente forma: «Artículo 1°.- Los docentes y directivos docentes que presten sus servicios en los establecimientos estatales de educación preescolar, básica o media, ubicados en zonas de difícil acceso o que se encuentren en situación crítica de inseguridad o en territorios de explotación minera, gozarán de una disminución en el tiempo requerido para el ascenso dentro del Escalafón Nacional Docente y de una bonificación remunerativa especial, mientras se desempeñen de manera permanente en dichas zonas, de acuerdo con lo dispuesto en el presente reglamento.» «Artículo 3º.- […] Los gobiernos departamental, distrital y municipal, según sea el caso, determinará y autorizarán además, el otorgamiento de una bonificación remunerativa especial para los docentes y directivos docentes de que trata este Decreto, previa incorporación de los recursos necesarios, provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias, dentro del Plan de Desarrollo Educativo de la entidad territorial y con el lleno de los requisitos legales que regulan el respectivo presupuesto.
La autoridad competente mediante reglamento territorial determinará la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio de la bonificación aplicando uno de los siguientes criterios: 1. Un salario mensual equivalente a la asignación básica mensual, pagadero una vez al año o distribuido en varios pagos, durante la vigencia fiscal. 2.
Un porcentaje proporcional según tiempo servido, calculado sobre la asignación básica mensual del educador según su grado en el escalafón nacional docente, pagadero mensualmente, con un tope mínimo del 8%, de acuerdo con los rangos que para el efecto establezca la entidad territorial. […]» La anterior disposición fue derogada por la Ley 715 de 2001, pero a su vez permitió la creación de estos incentivos para los docentes que laboraran en zonas rurales de difícil acceso, al consagrar en su artículo 24 lo siguiente: «Artículo 24.
Sostenibilidad del Sistema General de Participaciones. Durante el período de siete años, comprendido entre enero 1° de 2002 y 30 de diciembre de 2008, el ascenso en el escalafón de los docentes y directivos docentes, en carrera, se regirá por las siguientes disposiciones: […] Los docentes que laboran en áreas rurales de difícil acceso podrán tener estímulos consistentes en bonificación, capacitación, y tiempo, entre otros, de conformidad con el reglamento que para la aplicación de este artículo expida el Gobierno Nacional. […]» Por su parte, el Decreto 1171 de 2004 indicó en su artículo 5.º que la aludida bonificación sería reconocida en un equivalente al 15 % del salario que los docentes y directivos docentes devenguen, la cual para ningún efecto constituirá factor salarial ni prestacional, así: «Artículo 5º.
Bonificación. Los docentes y directivos docentes que laboren en establecimientos educativos estatales, cuyas sedes estén ubicadas en áreas rurales de difícil acceso, tendrán derecho a una bonificación equivalente al quince por ciento (15%) del salario que devenguen. Esta bonificación no constituye factor salarial ni prestacional para ningún efecto y para su reconocimiento por parte de la entidad territorial, requerirá previa disponibilidad presupuestal.
Esta bonificación se pagará proporcionalmente al tiempo laborado durante el año académico en las sedes de los establecimientos educativos estatales, ubicadas en áreas rurales de difícil acceso. Se dejará de causar si el docente es reubicado temporal o definitivamente en otra sede que no reúna las condiciones para el reconocimiento de este beneficio o cuando la respectiva sede del establecimiento pierda el carácter señalado en este decreto.
No tendrá derecho a esta bonificación el docente que se encuentre suspendido en el ejercicio de su cargo o en situaciones administrativas de licencia o comisión no remuneradas.» (Subrayas intencionales). En atención a la precitada prerrogativa, el departamento de Boyacá expidió el Decreto 0890 del 23 de octubre de 2014 que reglamentó cuáles serían las zonas rurales de difícil acceso de cara a determinar los docentes que tendrían derecho a gozar de los estímulos consistentes en bonificación, capacitación y tiempo, entre otros, de conformidad con el reglamento que para la aplicación del artículo 24 de la Ley 715 de 2001 expida el Gobierno Nacional.
Bajo el anterior marco normativo, se infiere que para efectos del reconocimiento de la bonificación remunerativa especial, denominada en este caso bonificación del 15 % por laborar en zona de difícil acceso, se requiere la existencia de una reglamentación que regule la materia. En este orden, el reconocimiento del derecho deprecado en esta oportunidad, no deviene directamente de la ley puesto que, en atención de las especiales circunstancias de los entes territoriales, corresponde a la autoridad competente, mediante reglamento, establecer la cuantía, oportunidad, forma de pago y momento a partir del cual comienza a percibirse el beneficio de la bonificación. De ello que se requiera que los gobiernos del nivel departamental, distrital o municipal, según sea el caso, tracen y autoricen el otorgamiento del aludido concepto, previa incorporación de los recursos necesarios provenientes del situado fiscal o de sus rentas propias dentro del Plan de Desarrollo Educativo de la entidad territorial.
De lo anterior se desprende que contrario a lo sostenido por la parte activa, la naturaleza de la bonificación debatida corresponde a una prestación social, por cuanto su creación deviene como un estímulo con el fin de que los docentes accedieran a prestar sus servicios en regiones donde se dificultaba lograr la cobertura necesaria en la prestación de la labor educativa oficial, por lo que es plausible concluir que no tiene relación directa ni con el cargo ni con las funciones o calidades profesionales del beneficiario de ese rubro, sino que pretende compensar las especiales circunstancias en que se presta el servicio, es decir, que está encaminada a cubrir las contingencias o eventuales riesgos en que pueda encontrarse el empleado por laborar en dichas zonas.
Además, nótese que el artículo 5.º del Decreto 1171 de 2004, citado líneas atrás, señaló de manera expresa la naturaleza de la bonificación por laborar en zonas rurales de difícil acceso, al aclarar que, para ningún efecto legal, aquella podría entenderse a título salarial o prestacional con ocasión al ejercicio de la labor de la docencia, pues lo que pretende es cubrir una contingencia específica como la ya aludida, sin atender criterios objetivos o subjetivos del educador.
De suerte que dicho concepto, al no gozar de un carácter salarial, no puede tenerse en cuenta para la liquidación del auxilio de cesantías de la demandante, habida cuenta que para ello únicamente pueden incluirse los factores que constituyeron salario o que fueron devengados por la trabajadora a título remunerativo de la prestación de servicios, conforme al artículo 2.º de la Ley 65 de 1945.
Prima rural del 10 % Mediante el Decreto 165 del 31 de marzo de 1966, el gobernador del departamento de Boyacá creó una prima rural para los docentes graduados que ejercieran sus cargos en escuelas de la misma categoría dentro del territorio departamental. Asimismo, dispuso que este factor equivaldría al 10% del sueldo básico devengado por el educador oficial, la cual sería pagadera de dineros provenientes del impuesto a las ventas de destilados.
Pues bien, con ocasión de la creación de la anterior resolución de carácter normativo, el Ministerio de Educación Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad simple, presentó demanda contra el departamento de Boyacá, en proceso con número de radicación 2016-00792-00, a fin de que se declarara la nulidad del Decreto 165 de 1966, que creó la prima de servicio rural, con fundamento en que i) infringió la norma superior en la cual debía fundarse, ii) fue expedida por un funcionario incompetente, y iii) adolecía de falsa motivación. El conocimiento de dicha controversia le correspondió a la Sala de Decisión 1 del Tribunal Administrativo de Boyacá, que mediante sentencia oral proferida en audiencia inicial celebrada el 24 de octubre de 2017, resolvió declarar la nulidad del aludido decreto, al considerar que este fue emitido por un órgano incompetente para ello, conforme se cita: «[ ] En análisis del referido texto se advierte que el entonces Gobernador del Departamento de Boyacá creó en favor de los docentes una prerrogativa de carácter laboral.
Conforme a la reseña normativa y jurisprudencial señalada en esta providencia, resulta evidente que los Gobernadores nunca han tenido dentro de sus funciones la creación de salarios y prestaciones de los empleados públicos. Es claro que el acto administrativo sometido a control de legalidad fue expedido por una autoridad incompetente, pues ni en vigencia de la Constitución Política de 1886 y en la actualidad, los Gobernadores han contado con la facultad de crear emolumentos salariales y prestaciones a favor de los trabajadores a su cargo.
Si bien, los docentes han sido considerados como empleados públicos de régimen especial, esto solo implica que son titulares de prerrogativas diferentes a las que reciben los demás, sin que de manera alguna ello implique que son otras autoridades las encargadas de fijar sus emolumentos. Así las cosas, la Sala advierte que en efecto debe declararse la nulidad del Decreto 165 de 1966, lo anterior no sin antes realizar las siguientes precisiones respecto de dicha decisión: Conforme a lo expuesto se declarará la nulidad de la Decreto 165 de 1966 como quiera que dicho acto fue expedido por un órgano incompetente, pues para el año 1966 los Gobernadores no gozaban de ninguna atribución legal o constitucional que les permitiera crear en favor de los docentes la prima rural. […]».
En virtud de lo expuesto, es evidente que la prima rural del 10 % instada por la demandante a fin de que sea tenida en cuenta para la liquidación de sus cesantías definitivas, perdió todos sus efectos jurídicos desde el momento en que fue declarada nula por la providencia del 24 de octubre de 2017 y esta quedó debidamente ejecutoriada, al no haberse presentado recurso de apelación en contra de esta y por su correspondiente archivo, según se desprende del las actuaciones de dicho proceso, una vez efectuada la consulta ex officio en la plataforma de la Rama Judicial Lo anterior, justamente al adolecer de nulidad el decreto por medio del cual fue creada por haberse expedido por la autoridad que no era la competente para ello, esto es, el gobernador de Boyacá, habida cuenta que, para dicha oportunidad (año 1966), la facultad para determinar el régimen salarial de los servidores departamentales recaía únicamente en cabeza de las Asambleas Departamentales, hasta antes de la reforma constitucional de 1968.
Por consiguiente, una consecuencia lógica de ello es que, de cara a lo que compete en el sub lite, no pueda prolongarse la efectividad de la prima rural hasta una fecha posterior a la ya aludida, toda vez que su reconocimiento y pago se encuentra por fuera del ordenamiento jurídico al haberse configurado una de las causales de nulidad previstas por el artículo 137 del CPACA.
Por lo que se impone la negativa de incluir el aludido concepto en los términos solicitados por la parte activa. Prima de servicios Valga recordar que con ocasión del proceso de nacionalización al que se vio avocada la educación en 1975, el régimen prestacional y salarial de los docentes quedó a cargo de la Nación, lo que hacía inaplicable cualquier régimen salarial del orden territorial, pues dichos servidores entraron a regirse por lo señalado en el Decreto 715 de 1978.
En este sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de junio de 2012, desarrolló el siguiente criterio en torno a la nacionalización de la docencia: «[ ] En términos de la Ley 43 de 1975, se nacionalizó el servicio público de la educación, es decir los establecimientos educativos y consigo las plantas de personal que estaban a cargo de los Departamentos, de las extintas Intendencias y Comisarías, del Distrito Especial de Bogotá y de los Municipios.
La misma Ley 43 de 1975, dispuso que los nombramientos del nuevo personal en los planteles que se nacionalizaban los continuarían haciendo los funcionarios que venían cumpliendo dicha función, es decir, dependiendo del caso, los Alcaldes y Gobernadores a través de decretos departamentales y municipales, pero con cargo a la Nación. Asimismo, se ordenó al Gobierno Nacional expedir para ellos un nuevo régimen salarial y prestacional, a través de un decreto ley (artículo 1 y 11 ibídem). [ ] Fuerza concluir entonces, que existen dos clases de docentes nacionalizados: los que venían laborando en las plantas de los establecimientos territoriales y continuaron después de la Ley 43 de 1975, a quienes se les aplicaba un régimen salarial exclusivamente territorial; y los nuevos vinculados en las plantas ya nacionalizadas y nombrados en los precisos términos de la Ley 43 de 1975, es decir el nombrado en un establecimiento nacionalizado por una autoridad territorial pero con cargo a la nación. Para lo que interesa en el proceso de marras y con lo expuesto en precedencia, queda claro que a los docentes vinculados en los establecimientos nacionalizados después de la Ley 43 de 1975, no les es aplicable ningún régimen salarial del orden territorial como lo pide la parte actora, sino en principio el Decreto Ley 715 de 1978, “Por el cual se fijan las asignaciones básicas mensuales correspondientes a las distintas categorías del magisterio y se dictan otras disposiciones”, en cuyo campo de aplicación incluyó en su artículo primero a los ´nacionalizados por la Ley 43 de 1975 y sus decretos reglamentarios´ [ ]».
(Resalta la Subsección). De lo anterior es dable colegir que, a aquellos docentes que se vincularon con posterioridad al proceso de nacionalización que inició con la expedición de la Ley 43 de 1975, no les es aplicable ningún régimen de carácter territorial. Por lo que se infiere que, los docentes del nivel nacional al no tener vinculación con las entidades territoriales, no podían beneficiarse de las disposiciones de dichos entes, por ende, la anterior prohibición está dirigida a los docentes del nivel nacionalizado, vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975.
Gracias al mentado proceso de nacionalización, se fijaron categorías de personal docente vinculado, las cuales fueron definidas en el artículo 1.º de la Ley 91 de 1989, de la siguiente forma: «Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.» (Subrayas de la Sala). Ahora bien, por su parte el parágrafo 2.º del artículo 15 de la Ley 91 ejsudem trazó lo siguiente: «[ ] El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones. [ ]».
(Negritas fuera del texto). Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que la norma transcrita no prevé el reconocimiento de la prima de servicios para los educadores que tienen el carácter de nacionales o nacionalizados, como es el caso de la señora María Nancy de la Hoz Irurita. Con base en lo expuesto, resulta imperioso remitirnos a la sentencia de unificación SUJ-215001333301020130013401 del 14 de abril de 2019 por medio de la cual la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado en dicha providencia respecto a la prima de servicios y el que es objeto de examen en esta oportunidad, tendiente al reconocimiento de la prima de servicios para docentes oficiales.
Al respecto: «[ ] En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el referido asunto: 6.1.
La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional. 6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita. 6.3.
De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. 6.4. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.5. Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.6. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013, los docentes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días. [ ]» (Subrayas de la Subsección).
Lo expuesto denota que, para el caso de los docentes nacionalizados, que antes ostentaban una calidad de territoriales, se les respetaría el derecho a percibir la referida prima de servicios, cuando la entidad territorial a la que se encontraran adscritos la hubiere creado con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989.
No obstante lo anterior, conforme a lo expuesto líneas atrás, no corren con la misma suerte los docentes nacionalizados vinculados al Magisterio con posterioridad al proceso de nacionalización (Ley 43 de 1975), es decir, aquellos que no alcanzaron a tener antes la calidad territoriales, pues para este grupo, su régimen salarial se sujetará a las disposiciones del orden nacional, sin la observancia de ninguna prerrogativa territorial.
En consecuencia, es evidente que carece de fundamento jurídico la pretensión de la demandante encaminada a la inclusión de la prima de servicios en la liquidación de su auxilio de cesantías definitivas, por cuanto, en primera medida, conforme se expuso en precedencia, su vinculación al Magisterio como docente nacionalizada se presentó el 4 de septiembre de 1985, según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral proferido por la Secretaría de Educación de Boyacá, visible de folios 81 a 83.
Lo anterior indica que fue vinculada después de la nacionalización de la educación ocurrida en 1975, lo que conlleva a que el régimen prestacional de estos docentes (nacionales o nacionalizados) sea el fijado por el Gobierno Nacional, bajo el marco normativo del Congreso y las normas que lo regulan cambian en cuanto a la responsabilidad del pago.
Aunado el hecho que el parágrafo 2.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 señaló taxativamente la prohibición a cargo del FOMAG de pagar a favor de los docentes nacionales o nacionalizados vinculados antes o después del 31 de diciembre de 1989, cualquier monto correspondiente a la prima de servicios, y entre otros emolumentos. Pues al margen de que esta hubiere sido percibida, al menos durante su último año de servicios, ello no implica que con la misma suerte deba correr la liquidación de la prestación aquí debatida, al tratarse de un factor previsto para el orden territorial cuyo desembolso resultaba inaplicable para su caso particular, dada su condición de maestra nacionalizada.
Por último, en gracia de discusión, en lo que respecta a la prima de servicios creada por el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el cual fijó los lineamientos de las prestaciones establecidas en el canon 42 del Decreto 1042 del mismo año, a favor de los empleados públicos del orden nacional, la Sala encuentra que el aludido proveído unificador desarrolló en cuanto a este aspecto que: «[ ] Las interpretaciones que hasta ahora se han realizado del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, a partir de los métodos literal, sistemático, histórico y teleológico, según las cuales, la norma no cita no reconoce ni extiende a los docentes oficiales la prima de servicios creada por el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional, en nada quebranta el principio constitucional de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, pues, en modo alguno el sentido de la disposición normativa, así entendida obliga a los maestros estatales a renunciar a dicha prima o factor salarial, puesto que con anterioridad no existía norma alguna que se las adjudicase. [ ]» En ese orden, es evidente a la luz de lo expuesto que la prima de servicios creada para los servidores públicos del orden nacional no se hizo extensiva a los docentes oficiales, sin que ello implique el quebrantamiento del orden jurídico o los principios constitucionales, menos aún cuando a partir del año 2014, en virtud del Decreto 1545 de 2013, dicho emolumento comenzó a ser percibido por parte de este personal, en una cuantía equivalente a siete días de remuneración mensual; conforme se desarrolló en la sentencia de unificación del 14 de abril de 2019.
En conclusión: a la señora María Nancy de la Hoz Irurita no le asiste el derecho a que su auxilio de cesantías definitivas reconocido mediante Resolución 003629 del 7 de junio de 2016 por parte de la Secretaría de Educación de Boyacá en representación del FOMAG, sea reliquidado con la inclusión de la bonificación del 15 % por laborar en zona de difícil acceso, la prima rural del 10 % y la prima de servicios, toda vez que dichos emolumentos no ostentan la naturaleza propia exigida por el artículo 2.º de la Ley 65 de 1945. para que sean tenidos en cuenta para dicho cálculo prestacional, conforme a los motivos expuestos en precedencia. Decisión de segunda instancia Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperaron los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte activa.
De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.
Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante a pesar de haber resultado vencida, pues si bien no prosperaron los argumentos del recurso de alzada, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, no presentó alegatos de conclusión en sede de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 10 de agosto de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora María Nancy de la Hoz Irurita contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente con permiso GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente