Radicado: 11001-03-15-000-2023-04825-00 Actora: Emely Lorena Parra Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04825-00 Demandante: EMELY LORENA PARRA ROJAS Demandados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y EPS SANITAS Temas: Tutela contra autoridad administrativa.

Reconocimiento y pago de licencia de maternidad bajo el cumplimiento de los presupuestos establecidos en el Decreto 780 de 2016, sustituido por el artículo 1° del Decreto 1427 de 2022 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por la señora Emely Lorena Parra Rojas 1, quien actúa en nombre propio, contra el Consejo Superior de la Judicatura -Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la EPS Sanitas, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, los cuales considera vulnerados por el no pago de la licencia de maternidad.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora señaló que ejerció el cargo de secretaria municipal en el Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, en provisionalidad, durante el periodo comprendido entre el 6 de noviembre 2018 y el 31 de marzo de 2023. Relató que el 31 de marzo de 2023 fue desvinculada del cargo sin tener en cuenta que se encontraba en estado de embarazo.

En razón a ello, presentó una acción de tutela contra la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá con el fin de que se le garantizara el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada, la cual fue decidida por medio de sentencia de 1 de junio de 2023 2 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” (radicado No 11001-03-15-000-2023-01833-00), en la que accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá que realizara las gestiones administrativas pertinentes para mantenerla afiliada al sistema de seguridad social desde la fecha de desvinculación hasta que finalizara la licencia de maternidad, 1 Presentada el 4 de septiembre de 2023. 2 Sentencia notificada por correo electrónico el 7 de junio de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04825-00 Actora: Emely Lorena Parra Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 para garantizarle el pago de esa prestación económica con la EPS Sanitas, a la que se encuentra afiliada. En la precitada sentencia, se ordenó a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá que, “en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la ejecutoria de esta providencia realizara las gestiones administrativas pertinentes en aras de mantener afiliada a la señora Emely Lorena Parra Rojas a la seguridad social en salud desde que se le desvinculó y hasta que culmine la licencia de maternidad, para que no exista interrupción o suspensión en el pago de la cotización y así pueda gozar de su licencia como cotizante dependiente activa en su actual EPS Sanitas y garantizársele el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad de la accionante durante el término legal”.

Indicó que el 9 de mayo de 2023 nació su hijo, por lo que la licencia de maternidad se expidió desde ese día hasta el 11 de septiembre de 2023, razón por la que solicitó a la EPS Sanitas el pago de la licencia de maternidad. Sin embargo, le fue negada esa petición en razón a que no se cumplieron los presupuestos establecidos en el artículo 2.2.3.2.1. del Decreto 1427 de 2022, en tanto se presentó una mora en el pago de los aportes correspondientes al mes de mayo de 2023.

Adujo que, frente a esa respuesta, presentó el fallo de tutela de 1 de junio de 2023 con el fin de que se tuviera en cuenta para el respectivo reconocimiento de la licencia de maternidad, empero, la EPS demandada le indicó que las órdenes dadas en esa sentencia no la vinculaban porque no era destinataria de las mismas. Relató que la EPS accionada dio una respuesta diferente a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en la que adujo que la negativa del pago de la licencia de maternidad obedecía a que las semanas de cotización son inferiores a las semanas de gestación de conformidad con lo previsto en el artículo 3° del Decreto 047 de 2000.

Por último, manifestó que presentó un incidente de desacato contra la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, teniendo en cuenta que no realizó los aportes al sistema de salud de manera oportuna y ello le impidió acceder al pago de la licencia de maternidad, razón por la cual, considera, le correspondía asumirlo a dicha entidad.

No obstante, a través del auto de 1 de septiembre de 2023 el juez de tutela declaró que no había lugar a imponer sanción a la autoridad accionada por cuanto no se incumplió la orden dada en el fallo de tutela, la cual consistía en mantener la afiliación al sistema de salud. 2. Fundamentos de la acción La actora presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas de ella y su menor hijo, los cuales estima vulnerados con la negativa del pago de la licencia de maternidad.

Se refirió al cumplimiento de los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad; respecto de este último señaló que la Superintendencia Nacional de Salud no tiene competencia jurisdiccional para dirimir controversias relacionadas con el pago de la licencia de maternidad, a lo que agregó que en todo caso la Corte Constitucional en sentencias SU-124 de 2018 y SU-508 de 2020 estableció que ese no era un medio idóneo para garantizar el derecho a la salud de sujetos de especial protección constitucional.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04825-00 Actora: Emely Lorena Parra Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Finalmente, señaló que desde que fue desvinculada del cargo no ha percibido un salario o algún otro emolumento que le garantice su subsistencia, pese a existir un fallo de tutela que amparó sus derechos fundamentales y ordenó que se garantizara la continuidad de la afiliación al sistema de salud, entre otros, para que pudiera acceder al pago de la licencia de maternidad. 3.

Pretensiones La accionante formuló en el escrito de tutela las siguientes: “PRIMERA: Se amparen tanto mis derechos fundamentales como los de mi hijo recién nacido, a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, vulnerados por la EPS SANITAS S.A.S. SEGUNDA: Se ordene a la accionada EPS SANITAS S.A.S. reconocer y pagar la prestación económica por concepto de licencia de maternidad”. 4.

Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos: • Copia de la historia clínica de la señora Emely Lorena Parra Rojas expedida por la Clínica de la Mujer. • Copia de la sentencia de tutela de 1 de junio de 2023, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. • Copia de las respuestas de 10 de julio de 2023 y 14 de agosto de 2023, expedidas por la EPS Sanitas frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. • Reporte de periodos compensados expedido por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- ADRES. 5.

Trámite procesal 5.1. Inicialmente, la acción de tutela fue de conocimiento del Juzgado Treinta y Seis Civil Municipal de Bogotá que por auto de 4 de septiembre de 2023 rechazó la acción de tutela por falta de competencia y, en consecuencia, dispuso remitir el expediente al Consejo de Estado porque la causa de la vulneración de los derechos fundamentales alegada por la accionante involucra a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá. 5.2.

Por auto de 11 de septiembre de 2023, la magistrada sustanciadora dispuso la admisión de la acción de tutela y ordenó notificar el contenido de esa providencia a la parte demandante y a las entidades demandadas, así como al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y al Juzgado Doce Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá, como terceros interesados en el resultado del proceso.

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 99277 a 99285 de 18 de septiembre de 2023 3, con el fin de notificar a las partes. 3 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: emparra@hotmail.com, emely.parra@urosario.edu.co, presidencia@consejosuperior.ramajudicial.gov.co, deajnotif@deaj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notifjduque@consejodeestado.gov.co, mcastillol@consejodeestado.gov.co, notifrsuarez@consejodeestado.gov.co; despachorfsv@gmail.com, notifgvalbuena@consejodeestado.gov.co, dgavirias@consejodeestado.gov.co, csjsabta@cendoj.ramajudicial.gov.co, secsjdcsbat@notificacionesrj.gov.co, Radicado: 11001-03-15-000-2023-04825-00 Actora: Emely Lorena Parra Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá El presidente de la Corporación pidió que se desvincule del trámite constitucional teniendo en cuenta que no está dentro de sus facultades atender las pretensiones de la demandante, pues el pago de la licencia de maternidad es un asunto que le corresponde garantizar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Bogotá y a la EPS Sanitas conforme con lo establecido en el artículo 101 de la Ley Estatutaria 270 de 1996.

Para terminar, indicó que la actora no ha radicado alguna solicitud dirigida al pago de la licencia de maternidad ante esa Corporación. 6.2. Respuesta Superintendencia Nacional de Salud El subdirector técnico adscrito a la Subdirección de Defensa Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud pidió que se desvincule del trámite de la acción constitucional, teniendo en cuenta que no tiene competencia para atender las pretensiones de la demanda por lo que existe falta de legitimación en la causa por pasiva.

En ese sentido, se refirió a la falta de competencia legal para conocer del trámite de reconocimiento de prestaciones económicas por parte de las EPS o EOC en la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, en virtud del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. En todo caso, se refirió al alcance de la licencia de maternidad de lo cual resaltó que junto con otras prestaciones económicas debe ser adelantadas de forma directa por el empleador ante las EPS, sin que se pueda trasladar el trámite al afiliado lo que conlleva la obligación para el trabajador de informar de la expedición de una licencia o incapacidad.

Explicó que el artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 1427 de 2022 establece los presupuestos para acceder al pago de la licencia de maternidad, dentro de los cuales está el de haber pagado la totalidad de las cotizaciones correspondientes al periodo de gestación “máximo en la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la licencia junto con sus intereses de mora, cuando haya lugar”.

Finalmente, indicó que se remitió la acción de tutela a la Dirección de Inspección y Vigilancia para la Protección al Usuario para que atienda la petición formulada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. 6.3. Respuesta de la EPS Sanitas S.A.S. El representante legal de la entidad pidió que se declare improcedente la acción de tutela, teniendo en cuenta que la pretensión de la actora es netamente económica por lo que cuenta con otros mecanismos para reclamar el pago de la licencia de maternidad, a lo que agregó que no se demostró la afectación al mínimo vital, por lo que la acción de tutela resulta improcedente.

Al respecto, señaló que se negó el pago de la licencia de maternidad porque el pago de las cotizaciones correspondientes al mes de mayo de 2023 se realizó de dsajbtanotif@cendoj.ramajudicial.gov.co,notificajudiciales@keralty.com; notificaciones@colsanitas.com, j12lpcbta@cendoj.ramajudicial.gov.co, snstutelas@supersalud.gov.co; snsnotificacionesjudiciales@supersalud.gov.co.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04825-00 Actora: Emely Lorena Parra Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 manera extemporánea, esto es, el 22 de junio de 2023 cuando el plazo era el día 10 de mayo de 2023, teniendo en cuenta la tabla fijada en el Decreto 1990 de 2016 según los últimos dos dígitos del número de cédula de la trabajadora.

Agregó que esa circunstancia produjo el rechazo del pago conforme a los presupuestos establecidos en el Decreto 1427 de 2022. En esa línea, señaló que de acuerdo con lo establecido en el artículo 121 de la Decreto 019 de 2012 el trámite de reconocimiento de la licencia de maternidad y paternidad debe ser adelantado por el empleador de manera directa ante las entidades promotoras de salud.

Explicó que, para tal efecto, deben aportarse las incapacidades generadas en infraestructura propia de la EPS o la IPS para determinar si se cumplen los requisitos para acceder al pago. Asimismo, solicitó que se exhorte a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para que en adelante efectúe el pago de los aportes de manera oportuna.

Finalmente, pidió que en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda de tutela y se ordene el pago de la licencia de maternidad, se autorice de manera expresa el recobro ante ADRES. 6.4. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, aun cuando fue notificada en debida forma del auto admisorio de la demanda, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y la EPS Sanitas vulneraron los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la actora con la negativa del pago de la licencia de maternidad con ocasión del nacimiento de su hijo el 9 de mayo de 2023, pese a estar al día en el pago de los aportes. 3.

Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Así mismo, el artículo 1 del Decreto 2591 de 1991 establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los Radicado: 11001-03-15-000-2023-04825-00 Actora: Emely Lorena Parra Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 casos que señale este Decreto.

Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela (…)”. En suma, la acción de tutela es un mecanismo de protección inmediato y subsidiario de los derechos fundamentales, que puede iniciar cualquier persona, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4 4.1. La señora Emely Lorena Parra Rojas presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de ella y su menor hijo, los cuales considera vulnerados con la negativa del pago de la licencia de maternidad con ocasión al nacimiento de su hijo el 9 de mayo de 2023.

En efecto, en la respuesta dada por la EPS Sanitas se observa que se negó el pago de dicha prestación porque el pago de los aportes para el mes de mayo de 2023 se realizó el 22 de junio de 2023, cuando el plazo máximo era el 10 de mayo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1990 de 2016. La Sala precisa que circunscribirá el análisis a la referida EPS, como quiera que la obligación que surgió para la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de efectuar el pago de las cotizaciones de la demandante se derivó de una orden judicial anterior, a lo que se agrega que actualmente no tiene la condición de empleador de la señora Emely Lorena, en tanto la desvinculación laboral del cargo que ocupaba en provisionalidad en un despacho judicial fue la que motivó la presentación de la primera acción de tutela. 4.2.

En relación con la naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad, la Sala considera importante señalar que el artículo 43 de la Constitución establece que las mujeres gozarán de “especial asistencia y protección del Estado” durante el embarazo y después del parto. En el mismo sentido, el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce expresamente una protección especial para las madres después del parto asociada con el pago de la licencia de maternidad.

También, la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer -CEDAW- 5, en el artículo 11 consagra el compromiso de los Estados Partes de adoptar las medidas necesarias para eliminar la discriminación de la mujer en la esfera del empleo con el fin de asegurar la igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito laboral.

Dentro de esas medidas se establece en el literal b del numeral 2 “Implantar la licencia de maternidad con sueldo pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo, la antigüedad o los beneficios sociales”. Del mismo modo, el Protocolo Facultativo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos 6, en el artículo 9 al definir el alcance de protección del derecho a la seguridad social, establece que para las personas que se encuentran trabajando “cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos 4 La Sala advierte que, por presentarse similitud fáctica, seguirá de cerca los fundamentos y la solución del caso concreto de la sentencia de tutela de 2 de febrero de 2023 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 2022-06306-00 M.P. Milton Chaves García. 5 Aprobada por medio de la Ley 51 de 1981. 6 Aprobado por medio de la Ley 319 de 1996.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04825-00 Actora: Emely Lorena Parra Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto”.

En la misma línea, el Convenio 3 de la OIT, sobre la protección de la maternidad, en el literal c del artículo 3° establece que la mujer recibirá “prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene; dichas prestaciones, cuyo importe exacto será fijado por la autoridad competente en cada país, serán satisfechas por el Tesoro público o se pagarán por un sistema de seguro”.

Esta protección especial a la maternidad se concreta en la regulación del descanso remunerado en épocas anteriores y posteriores al parto, contemplada en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. Además, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la licencia de maternidad es entendida como el descanso remunerado que se otorga a la mujer después de parto, la cual materializa los principios constitucionales de igualdad y solidaridad, en amparo a la familia como institución social y los derechos a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital de la madre y su hijo.

En términos de la Corte Constitucional 7, la licencia de maternidad es, entonces, una medida de protección a favor de la madre del recién nacido y de la institución familiar. Por un lado, se hace efectiva a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño o niña. Por otra parte, se materializa mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las de su hijo o hija.

Así, esta prestación cobija no solo a personas vinculadas mediante contrato de trabajo sino a todas aquellas madres trabajadoras (dependientes e independientes) que, con motivo del nacimiento, interrumpen sus actividades productivas, siempre que cumplan con los requisitos jurídicos para su reconocimiento. En ese sentido, esa corporación judicial ha manifestado 8: “La licencia de maternidad no es una prestación económica más a la que tiene derecho la mujer trabajadora después del parto, sino que constituye una de las manifestaciones más importantes de la protección especial que por mandato de la propia Constitución Política y de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos se le debe prodigar.

Implica un deber y una garantía específica de protección para la madre gestante y para el recién nacido. El reconocimiento de la licencia de maternidad, por parte del Legislador, permite un espacio para que la madre gestante afronte con tranquilidad la dificultad del parto o para que, de forma extensiva, la persona adoptante cuente con el tiempo y el dinero para iniciar el proceso de adaptación con el niño o adolescente que el Estado autorice entregar en adopción”. 4.3.

En el presente asunto, la Sala encuentra que la acción de tutela procede como mecanismo definitivo para reclamar el pago de la licencia por maternidad de la demandante, porque, como quedó acreditado, le asiste el derecho y, por tal razón, en anterior decisión de amparo, se ordenó el pago de aportes que asegurara su reconocimiento y pago, máxime, si se tiene en cuenta que la demandante declaró bajo la gravedad del juramento en el escrito de tutela que no tiene bienes ni ingresos para solventar sus gastos y los de su hijo, lo que hace presumir su afectación al mínimo vital.

Establecido lo anterior, resulta pertinente precisar que la Corte Constitucional en sentencia T-503 de 2016 estableció que, en materia de licencias de maternidad, la sola afirmación indefinida de una vulneración al mínimo vital es suficiente para presumir su veracidad con el fin de proteger a los niños. En este sentido, la EPS 7 Ver sentencia T-014 de 2022, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 8 Sentencia T-503 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04825-00 Actora: Emely Lorena Parra Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 que niega la solicitud es quien tiene la carga de demostrar que no existe una vulneración de esa garantía constitucional con base en las condiciones personales de la afiliada.

Asimismo, el ordenamiento jurídico prevé condiciones legales para el reconocimiento de la licencia de maternidad. En ese sentido, el artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 780 de 2016, sustituido por el artículo 1° del Decreto 1427 de 2022, establece: “Artículo 2.2.3.2.1 Condiciones para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

Para el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que la afiliada, acredite las siguientes condiciones al momento del parto: 1. Estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante y en estado activo. 2.

Haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación. 3. Contar con el certificado de licencia de maternidad expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta. Habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando el pago de la totalidad de las cotizaciones correspondientes al periodo de gestación se haya realizado máximo en la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la licencia junto con sus intereses de mora, cuando haya lugar.

A las afiliadas que hubieren cotizado por un período inferior al de la gestación, se les reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad, un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación, salvo lo previsto en el artículo 2.2.3.2.3 de este Decreto, para las trabajadoras independientes con un ingreso base de cotización de un salario mínimo legal mensual vigente.

Parágrafo 1. Cuando se presente un parto pretérmino, la licencia de maternidad será el resultado de calcular la diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, la que se sumará a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la ley. En los casos de parto múltiple o de un hijo con discapacidad, se ampliará en dos semanas conforme con lo previsto en la normativa vigente, siempre y cuando los menores hayan nacido vivos.

(…)”. 4.4. Entonces, a partir de lo anterior resulta claro que el Decreto 1990 de 2016 sustituyó entre otros el artículo 3.2.2.1. del Decreto 780 de 2016 en el sentido de fijar los plazos para la autoliquidación y pago de los aportes del Sistema de Seguridad Social Integral de acuerdo a los dos últimos dígitos del documento de identificación. Ahora bien, conforme a lo expuesto en el artículo 2.1.9.1. del Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, el incumplimiento del precitado plazo origina intereses de mora en el pago de las cotizaciones y garantía en salud, pero no estableció que la consecuencia fuera el no pago de la licencia de maternidad, como lo afirmó la EPS Sanitas.

Ahora bien, la EPS Sanitas aseveró que el Decreto 1427 de 2022 9 prevé que habría lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre que el pago de la totalidad de las cotizaciones correspondientes al periodo de gestación se hubiese hecho máximo en la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la licencia junto con sus intereses de mora.

En ese marco, adujo que ese presupuesto no se cumple en el caso de la señora Emely Lorena Parra Rojas, 9 “Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamentan las prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04825-00 Actora: Emely Lorena Parra Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 teniendo en cuenta que el pago correspondiente al mes de mayo de 2023 se efectuó el 22 de junio de 2023.

Al respecto, a partir de los certificados de aportes con fecha de expedición de 1 de septiembre de 2023 expedidos por ADRES, la Sala acredita que se reporta el pago para el mes de mayo. Sin embargo, de ahí no es posible establecer la fecha de pago, y tampoco se aportaron otros elementos de prueba que permitan determinarla. Veamos: En todo caso, la EPS Sanitas señaló que el pago correspondiente a mayo de 2023 que debió realizarse el día 10 de ese mes, se efectuó hasta el 22 de junio de 2023, por lo que la Sala tendrá por cierta esa manifestación. Es decir, la Sala constata que el pago de los aportes del mes de mayo de 2023 fue extemporáneo y no cumple con lo dispuesto en el artículo 2.2.3.2.1 del Decreto 780 de 2016, sustituido por el artículo 1° del Decreto 1427 de 2022, en lo pertinente a la exigencia de que “el pago de la totalidad de las cotizaciones correspondientes al periodo de gestación se haya realizado máximo en la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la licencia junto con sus intereses de mora, cuando haya lugar”.

Ello, teniendo en cuenta que la licencia de maternidad comenzó el 9 de mayo de 2023 y el aporte se efectuó el 22 de junio de 2023. A partir de lo anterior, en principio, sería dable concluir que le asiste razón a la EPS Sanitas en negar el pago de la licencia de maternidad por no cumplirse los requisitos establecidos en normas de rango reglamento para tal efecto.

No obstante, desde este escenario constitucional, el juez de tutela no puede pasar inadvertido que el pago de los aportes no es un trámite que esté a cargo de la accionante o en el que pueda influir pues esta responsabilidad es del empleador y, por lo tanto, la tardanza que se produjo en las cotizaciones es imputable, en este caso, a la Rama Judicial por lo que las consecuencias no las puede asumir la beneficiaria y menos cuando afectan su mínimo vital y el de su hijo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-04825-00 Actora: Emely Lorena Parra Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En efecto, en el caso concreto, la actora fue desvinculada de su cargo el 30 de abril de 2023 y su licencia de maternidad comenzó el 9 de mayo de 2023 por lo que la Sala puede asegurar que no continuó percibiendo un salario durante ese periodo, pues la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada otorgada en otra acción de tutela en fallo de 1 de junio de 2023, se materializó con la orden de garantizar la continuidad de los aportes al sistema de salud y no dispuso el reintegro laboral.

Por lo tanto, el importe que le correspondía recibir por concepto de la licencia de maternidad era esencial para garantizar su manutención y la de su hijo. En esa línea, debe precisarse que aun cuando, en principio, hubo un incumplimiento de los requisitos legales para acceder al reconocimiento de la licencia de maternidad, ello obedeció a una circunstancia en la que no intervino la voluntad de la trabajadora pues ella no tiene injerencia en el pago de las cotizaciones correspondientes por parte del empleador y, en razón a ello, no puede ver sacrificado su mínimo vital por un error administrativo que es completamente endilgable al empleador.

Admitir lo contrario sería desconocer el alcance y la naturaleza que tiene la licencia de maternidad como “un emolumento que se paga a la madre durante el período determinado por la ley con el fin de reemplazar los ingresos que ésta derivaba y cuya percepción se ve interrumpida con motivo del parto 10”. Refuerza lo anterior, que la licencia de maternidad tiene una connotación económica de la que se deriva no solo la protección en favor de la madre sino también del recién nacido.

En ese sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-489 de 2018 11 recordó que “la licencia de maternidad es una medida de protección a favor de la madre, del menor recién nacido y de la institución familiar, que se hace efectiva, de un lado, a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño y, de otro, mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la cobertura de sus necesidades vitales y las del recién nacido”.

En definitiva, la Sala encuentra que la negativa del pago de la licencia de maternidad vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la actora y su hijo, en consecuencia, ordenará a la EPS Sanitas que garantice el pago por ese concepto sin anteponer barreras u obstáculos administrativos que, en últimas, sacrifican una garantía constitucional con una dimensión de peso mayor.

Ahora bien, esa entidad al contestar la demanda pidió que en caso de que se accediera a las pretensiones de la demanda, se autorizara el recobro ante ADRES. Al respecto, la Sala debe precisar que se trata de un asunto que no hace parte del ámbito de la protección de los derechos fundamentales que se otorga en favor de la demandante por lo que no es un asunto que corresponde resolver al juez de tutela en esta oportunidad, máxime cuando el ordenamiento jurídico prevé un procedimiento para tal efecto, al que deberá acudir la entidad demandada si así lo considera procedente.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 10 Sentencia T-998 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 11 M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-04825-00 Actora: Emely Lorena Parra Rojas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11

RESUELVE

Primero.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la señora Emely Lorena Parra Rojas y de su menor hijo, por las razones aquí expuestas. En consecuencia, Segundo.- ORDÉNASE a la EPS Sanitas, por intermedio de la dependencia encargada, que en el término improrrogable de dos (2) días contados a partir de la notificación de esta providencia, efectúe el pago de la licencia de maternidad al que tiene derecho la señora Emely Lorena Parra Rojas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta ACLARA EL VOTO (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN