REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogota DC, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Expediente: 76001-23-31-000-2010-01902-01 (53.949) Demandante: HÉCTOR RAÚL ECHAVARRÍA ABAD Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA SALVAMENTO PARCIAL Respetuosamente manifiesto apartarme de lo decidido toda vez que, tal como lo expresé en la discusión del caso, discrepo de (i) la forma en la que se entendió que los perjuicios morales constituyen un daño autónomo y, particularmente, (ii) con la conclusión según la cual la vía idónea para reclamar por los excesos en que incurrió el acto administrativo era la acción ejecutiva, por las razones que expongo a continuación: 1.

La distinción entre daño y perjuicio En primer lugar, el proyecto analiza lo que se entiende como un segundo daño consistente en “los perjuicios morales derivados de la demora en el pago de una mesada pensional”, sin embargo, no estoy de acuerdo con esa afirmación debido a que el perjuicio moral no es un daño autónomo, sino un perjuicio.

En consecuencia, considero que en este caso se confundieron las nociones de daño y perjuicio o (como los denomina la doctrina): daño-evento y daño-consecuencia1. En efecto, como lo he sostenido en oportunidades, más allá de la discusión doctrinaria entre daño y perjuicio2, existen casos, como el presente, en los que la distinción es necesaria, por 1 Según el profesor Francis Paul Bénoit: “el daño es un hecho: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una situación [ ] el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la víctima del mismo.

Mientras el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada.”. (Henao, 1998, p.76). 2 En alguna época el Consejo de Estado acogió una tesis previamente sostenida por la Corte Suprema de Justicia en la que esta predicaba que los términos daño y perjuicio tenían el mismo significado, por ejemplo, en la sentencia del 31 de julio de 1958, sin expediente, CP Ricardo Bonilla Gutiérrez, Anales del Consejo de Estado, T. LVI, p. 167.

No obstante, en otros pronunciamientos, mucho más recientes, el Consejo de Estado ha acogido otra de las tesis predicadas por la Corte Suprema de Justicia en la Sala de Negocios Generales, específicamente, en la sentencia del 13 de septiembre de 1943, MP Anibal Cardoso Gaitán, citada en las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera: Sentencia del 9 de mayo de 2011, expediente no. 18.048, CP Enrique Gil Botero; del 8 de junio de 2011, expediente 17.858, CP Jaime Santofimio Gamboa. 2 Expediente: 76001-23-31-000-2010-01902-01 (53.949) Demandante: Héctor Raúl Echavarría Abad y otros Salvamento parcial de voto cuanto el daño es la lesión o afectación negativa de un bien jurídicamente tutelado, huelga decir, que goza de la protección del ordenamiento jurídico del Estado, como por ejemplo la afrenta a derechos como la vida, la integridad personal, la propiedad, las libertades, etc.

Por el contrario, el perjuicio es la consecuencia negativa que ese daño genera en el patrimonio de la víctima, ya sea este material o inmaterial, por lo tanto, la distinción conceptual entre daño y perjuicio no es una cuestión simplemente académica o apenas teórica, sino un asunto con dos importantes aplicaciones prácticas, una primera, de carácter probatorio y, una segunda, de legitimación; en efecto, una cosa es probar el daño y, otra, muy distinta, demostrar el perjuicio.

De igual manera, una es la víctima que padece el daño y, otra, a veces distinta, quien experimenta el perjuicio, lo cual determina, en cada caso, la legitimación para demandar la indemnización. En esos términos, por sustracción de materia, debido a que no se demostró la existencia del daño alegado con la demanda era innecesario que el proyecto aludiera a la causación de perjuicios los morales. 2.

El mecanismo judicial idóneo para cuestionar los actos administrativos que exceden y desbordan una decisión judicial es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho En segundo lugar, tampoco comparto la decisión en cuanto sostuvo que en este caso la acción ejecutiva era la vía la vía idónea para que el demandante reclamara el primer daño invocado, esto es, por los supuestos excesos en los que incurrió Colpensiones al momento de reconocer la pensión. En el asunto de la referencia, en la sentencia declarativa el juzgado de conocimiento ordenó realizar la liquidación del Índice Base de Liquidación (IBL) en los términos estrictamente previstos en el título ejecutivo, sin embargo, la parte actora alegó que “lo reconocido por el ISS no se ajusta ni a la Sentencia del Juzgado Laboral, ni a la realidad del reclamante”, es decir, la entidad sí cumplió la decisión judicial pero, a juicio del actor, lo hizo desbordando la orden contenida en ella y sin atenerse a lo allí dispuesto.

En ese sentido, si el actor tenía algún reparo en contra de ese acto administrativo debía demandarlo por la vía nulidad y restablecimiento del derecho, pues, no se trataba de un 3 Expediente: 76001-23-31-000-2010-01902-01 (53.949) Demandante: Héctor Raúl Echavarría Abad y otros Salvamento parcial de voto mero acto de ejecución3, sino de una nueva manifestación de la voluntad de la administración y de decisión que desbordó la decisión judicial y que goza de presunción de legalidad, por lo tanto, para cuestionarlo era necesario agotar dicho medio de control y no la acción ejecutiva, como lo consideró de manera desafortunada la Sala de Decisión. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. El presente salvamento de voto fue firmado electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA, en consonancia con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022. 3 Como lo ha señalado esta Corporación, entre otras, en las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de agosto de 2019, exp. 20190809, MP Rocío Araújo;

Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de septiembre de 2013, exp. 2013-00296-01, MP Jorge Octavio Ramírez.