CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00373-00 N° Interno: 0813-2020 Solicitante: Pompilio Correa Duque Convocado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Tema: Extensión de jurisprudencia La Sala procede a pronunciarse en el asunto de la referencia, como sigue: I.
ANTECEDENTES Solicitud ante la autoridad administrativa y respuesta 1. El señor Pompilio Correa Duque, por medio de apoderada, en ejercicio del mecanismo previsto en los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, solicitó el 2 de diciembre de 2019, a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, la extensión de los efectos de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida en el radicado 85001-33-33-002-2013- 0023[7]-01.
Como consecuencia, le instó a que: i. «…por medio de Resolución y con citación de mi personería se reconozca y ordene pagar por mi conducto, el REAJUSTE de la asignación de retiro que actualmente devenga mi representado, a fin de que aplique correctamente la fórmula establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 del 2004, para el cálculo de la Prima de Antigüedad, esto es aplicando el 38.5% directamente del 100% de la asignación básica» ii.Pague el «REAJUSTE del retroactivo de la asignación de retiro desde la fecha de reconocimiento y hasta su inclusión en nómina de pagos.» iii.Pague la «indexación sobre todos los valores que se le adeuden a mi representado» iv.Pague los intereses de mora sobre «todos los valores que se adeudan». 2.
Asimismo, enrostró a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que: N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 2 i. El señor Pompilio Correa Duque, ingresó el 25 de junio de 1992 al Ejército Nacional, como soldado regular, luego desde el 1 de diciembre de 1993, pasó a soldado voluntario y finalmente a partir del 1 de noviembre de 2003 como soldado profesional y permaneció en servicio hasta el 15 de enero de 2014.
La vinculación quedó regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y posteriormente por el Decreto 4433 de 2004. ii. Que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la resolución 1517 del 7 de marzo de 2014, le reconoció la asignación de retiro al soldado profesional, Pompilio Correa Duque. iii. Invocó como fundamentos de derecho: el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, y la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado 85001- 33-33-002-2013-0023[7]-01.
Solicitó tener como prueba el expediente prestacional. 3. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: mediante oficio CREMIL 20455243, consecutivo 2019-107170 No 2222 del 11 de diciembre de 2019, negó la solicitud de extensión de jurisprudencia, arguyendo que el asunto ya tuvo pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción contencioso Administrativa y que mediante resolución 21990 del 3 de diciembre de 2018, dio estricto cumplimiento a la providencia del 20 de septiembre de 2018.
Invocó como fundamento, el artículo 303 de la Ley 1564 de 2012, la sentencia del de mayo de 2018, y la sentencia de unificación 85001-33-33- 02-2013-00237-01(1701-2016) Solicitud de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado. 4. El convocante por medio de apoderada y ante la respuesta negativa de la administración, el 5 de enero 2020, acudió al Consejo de Estado, para los fines establecidos en el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011.
Ante lo cual, la Corporación, corrió el traslado de que trata artículo en mención y el 616 del C.G.P, a: i. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, ii. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y iii. Ministerio Público; autoridades que se manifestaron, así: 5. Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: La convocada solicitó se declare improcedente la solicitud de extensión de jurisprudencia, por la configuración del fenómeno de la cosa juzgada frente a la solicitud de reajuste de la N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 3 asignación de retiro por concepto de prima de antigüedad por cuanto existe pronunciamiento de la Jurisdicción contencioso administrativa que definió el asunto.
Hizo las siguientes consideraciones. i.Puso en conocimiento que mediante la resolución 1517 del 7 de marzo de 2014, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, recoció la asignación de retiro al soldado profesional Pompilio Correa Duque, con fundamento en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y artículos 234 y 235 de la Ley 1211 de 1990. ii.Que el señor Pompilio Correa Duque, agotó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en aras de lograr el reajuste a la asignación de retiro, obteniendo las sentencias del 23 de febrero y 20 de septiembre, ambas de 2018 y la resolución 21990 del 26 de diciembre del mismo año. iii.Que el señor Pompilio Correa Duque, el 2 de diciembre de 2019, nuevamente solicitó el reajuste de asignación de retiro, esta vez, con fundamento en la sentencia de unificación del 15 de abril de 2019, radicado 8500133330012201300237-01(1701-2016), y CREMIL, negó la petición por existencia de cosa juzgada. iv.
Afirmó que la pretensión de que trata el asunto, ya fue estudiada por la jurisdicción Contencioso administrativa, y como consecuencia en su entender se configuró el fenómeno de la cosa juzgada. Invocó como fundamentos de derecho el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011; artículo 303 de la Ley 1564 de 2012, sentencias C-100-2019 de la Corte Constitucional y de unificación 850013333002201300237-01(1701-2016) del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado.
Anexó vía plataforma SAMAI el expediente prestacional. 6. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: formuló las consideraciones siguientes: i. Que la sentencia SUJ-015-CE-S2-2019 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016) del 25 de abril de 2019, se encuentra dentro de la tipología de sentencias pasible de extensión, referidas en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el numeral 2 del artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado; pero se deberá verificar si se satisface el presupuesto de acreditar la misma situación fáctica y jurídica, como lo exige el artículo 102 del CPACA.
N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 4 ii. Hizo una síntesis de la situación fáctica, jurídica, los tópicos, conclusiones y reglas que fueron objeto de unificación y advirtió que la Sala del Consejo de Estado, consideró que era necesario unificar jurisprudencia en relación con los siguientes temas: «i.- El reajuste del 40% al 60% de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales.
Asignación salarial que debe tenerse en cuenta para liquidar la asignación de retiro; ii - Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro; iii - La interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, sobre la forma de computar la prima de antigüedad en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales; iv - Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales y v- Porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales y la aplicación de los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015.» iii.
Que frente al salario base para liquidación, para el personal que se encontraba vinculado, el 31 de diciembre de 2000, la sentencia de unificación determinó que debía tenerse en cuenta la asignación en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%; y que los soldados profesionales que causen el derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrán derecho a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, en tanto, con anterioridad no. iv.Advirtió que de acuerdo con el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado1, la figura de la extensión de jurisprudencia, es improcedente cuando el peticionario ya ha presentado demanda por los mismos hechos. v.Solicitó, que en caso de que se acceda a reconocer el derecho invocado por el peticionario, se tenga en cuenta el término de la prescripción de derechos según lo contempla el artículo 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 respectivamente. 7.
El representante del Ministerio Público, guardó silencio. Acervo probatorio 1Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 8 de septiembre de 2016, radicación 11001-03-26- 000-2014-00108-00 (51853). N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 5 8.
La convocante y la convocada, allegaron las siguientes pruebas: i.Resolución 1517 del 7 de marzo de 2014, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual con fundamento en el artículo 13 numeral 13.2.1. y artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, inciso 1 del artículo 1º. del Decreto 1794 de 2000, Decreto 3068 de 2013, reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro al soldado profesional del Pompilio Correa Duque, a partir del 15 de abril de 20142. ii.Hoja de servicios 3-75142907, expedida el 29 de enero de 2014, por la Dirección de Personal de Ejército Nacional, que da cuenta que el señor Pompilio Correa Duque, ingresó al Ejército Nacional el 25 de junio de 1992 y permaneció hasta el 16 de abril de 2014. [servicio militar, soldado regular, soldado voluntario, soldado profesional], y acumuló un tiempo total de servicios de 21 años, 8 meses 17 días.
Certificó como partidas computables para asignación de retiro, las siguientes: sueldo básico y prima de antigüedad. iii. El documento visible en folio 41 del expediente, consigna: «3.3.Acorde con lo certificado al folio 73 vta, el actor en la última nómina (diciembre/2013), percibió además de su asignación básica y prima de antigüedad, “subsidio”, equivalente al 4%*(SMMLV+40%) prima de antigüedad, esto es, $515.812.50» iv.Copia de la sentencia del 23 de febrero de 2018, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal, que en el numeral tercero de la parte resolutiva, dispuso: «TERCERO: CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” para que efectúe la reliquidación, reajuste y pago de la Asignación de Retiro del señor POMPILIO CORREA DUQUE identificado…a partir del 15 de abril de 2014(…), acorde con lo expuesto…y principalmente siguiendo los siguientes parámetros: a)El salario básico del respectivo año deberá ser incrementado acorde con inciso final del artículo 1º del Decreto 1784 de 2000; es decir, aplicando el salario mínimo legal vigente del respectivo año, incrementado en un sesenta por ciento (60%) b)incluir como partida computable para la liquidación de la Asignación de Retiro, el subsidio familiar que se encontraba devengando el actor al momento de su retiro. c) Deberá dar estricta aplicación a lo normado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en el sentido de aplicar el 70% exclusivamente sobre la sumatoria de las siguientes partidas: el salario mínimo mensual legal vigente del respectivo año, incrementado en un 60%. 2 Visible en el folio 13 y en la plataforma SAMAI N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 6 Así, las cosas, la operación matemática quedará distribuida de la siguiente manera: Salario básico (equivalente al s.m.m.l del respectivo año)incrementado en un 60%(de conformidad con el inciso final del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000);a dicha sumatoria se debe sacar el 70%(contemplado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004); y a dicha suma se le debe adicionar el 38.5.% de la prima de antigüedad(dicho porcentaje se debe aplicar para el caso en concreto sobre el 58.5%del momento correspondiente a la prima de antigüedad que se encontraba devengando el actor en el servicio) y el subsidio familiar devengado por el actor; el resultado de esta última operación será el monto final de la asignación de retiro del demandante, Para una mayor comprensión… … Los valores que arrojen las liquidaciones respectivas deberán ser indexados;…» [Subrayado del texto] v. Sentencia del 20 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Casanare, confirmó parcialmente la sentencia del 23 de febrero del mismo año, y modificó el ordinar tercero de la parte resolutiva, en los siguientes términos: «1º.MODIFICAR el ordinar tercero (3º) de la parte resolutiva de la sentencia estimatoria del 23 de febrero de 2018, proferida por el juez segundo administrativo de Yopal, por la cual definió el litigio de POMPILIO CORREA DUQUE contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL-, el cual quedará así:
TERCERO: CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL- a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar y pagar al señor POMPILIO CORREA DUQUE, cédula…las diferencias entre la asignación de retiro efectivamente devengada y la que aquí se fija en UN MILLÓN QUINIENTOS VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS DOS PESOS moneda legal ($1.527.902)para el mes de de abril de 2014, todo debidamente actualizado a valor presente a la fecha de ejecutoria, como se indica en la motivación del fallo de cierre y con efectos fiscales a partir del 15/04/2014.
La condena neta actualizada (…) 2. […]» [negrilla y mayúsculas del texto] En la parte motiva numeral 5.5.2, de la sentencia del 20 de septiembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Casanare, adujo que la cuantía de la liquidación de la asignación de retiro del señor Pompilio Correa Duque, en su primer mes -15 de abril de 2014, debió fijarse en $1.527.901.76 e hizo la siguiente liquidación: « BASES TAC SMMV 2014 616.000,00 INCREMENTO 60% 369.600,00 Asignación básica 985.600,00 Prima de antigüedad (58.5% salario básico) 576.576.00 Subsidio familiar(4%salario básico +prima de antigüedad completa ) 616.00,00 PARTIDAS COMPUTABLES TAC 70%salario básico 689.920,00 Por prima antigüedad (58.5%x1,60 SMLV)*38.5 221.981,76 N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 7 Subsidio familiar (4%salario básico+prima de antigüedad completa) 616.000,00 Asignación retiro (70%salario básico +38.5 prima de antigüedad +subsidio familiar) 1.527.901,76 » [negrilla y mayúscula del texto] vi.
Resoluciones 21990 del 26 de diciembre de 2018, por medio de las cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, indica que da cumplimiento a la sentencia del 20 de septiembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Casanare que ordenó «reliquidar y pagar la asignación de retiro del señor soldado profesional (RA) del Ejército POMPILIO CORREA DUQUE, teniendo como base de liquidación un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, el 70% del salario básico, adicionado en un 38.5%la prima de antigüedad(38.5% del 58.5%)incluyendo el susidio familiar en el mismo porcentaje que devengaba al momento del retiro del servicio activo»3. vii.Obra memorando 271-3064 del 21 de diciembre de 2018 del Grupo de Sentencias y Liquidaciones de CREMIL, dirigido a la Oficina Asesora Jurídica de la misma entidad, mediante el cual le informa, en el caso del señor Pompilio Correa Duque,«la reliquidación de la prima de antigüedad y pago de subsidio familiar como partida computable dentro de la asignación de retiro, teniendo como base el SMMLV incrementado en un 60% a partir del 15 de abril de 2014…en cumplimiento de la sentencia del 20 de septiembre de 2018.»4 II.CONSIDERACIONES Competencia 9.De conformidad con los artículos 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para pronunciarse acerca de la solicitud de extensión de jurisprudencia de la referencia.5 3 Plataforma SAMAI. 4 Plataforma SAMAI 5 N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 8 Cuestiones previa 10.
Mediante los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 de 2020, el Presidente de la República declaró «un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional».Por resoluciones 385 del 12 de marzo de 2020, 844, 1462, 2230 de 2020, 222, 000738, 1315 y 0001913 de 2021, el Ministro de Salud y Protección Social, declaró la emergencia sanitaria por causa de la pandemia COVID-19.
Hecho notorio y vigente. En ese contexto se ha: i. decretado el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable ii. implementado el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, en las actuaciones judiciales y iii. flexibilizado la atención a los usuarios de la administración de justicia. La Ley 2088 del 12 de mayo de 2021, regula el trabajo en casa en situaciones «ocasionales, excepcionales o especiales».
Para la prestación del servicio en la Rama Judicial, se ha fijado por lo general el esquema de trabajo no presencial, en casa o a distancia, virtual6. La Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso el correo electrónico ces2secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co y la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. 11. Sería del caso citar a la audiencia de que trata el inciso 3º del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, el artículo referido fue modificado por el artículo 77 de la Ley 2080 de 2021, norma que dispuso: «ARTÍCULO 77.
Modifíquese el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así:
ARTÍCULO 269. Procedimiento para la extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros […] Vencido el término de traslado referido anteriormente, las partes y el Ministerio Público podrán presentar por escrito sus alegaciones en el término común de diez (10) días, sin necesidad de auto que lo ordene. Dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento del término anterior, se decidirá la petición. Si la solicitud se estima procedente, la 6 El Acuerdo PCSJA21-11840 del 26 de agosto de 2021, dispuso que los servidores de la Rama Judicial continuarán trabajando de manera preferente en la modalidad virtual, mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
También previó que a partir del 1 de septiembre de 2021 se retornará gradualmente a la presencialidad con alternancia, en todas las sedes judiciales y administrativas de la Rama Judicial y señaló las condiciones para el efecto. N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 9 Sala ordenará por escrito la extensión de la jurisprudencia y el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar.
Esta decisión tendrá los mismos efectos del fallo extendido. Cuando resulte pertinente se convocará a audiencia de alegatos en la cual se adoptará la decisión a que haya lugar. A esta audiencia se podrá ordenar la presencia del funcionario de la entidad que tenga la competencia para decidir el asunto, el cual tendrá la obligación de asistir so pena de incurrir en falta grave. […]» [negrilla fuera de texto] 12.
Ante lo anterior y analizado el sub-examine, en criterio de la Sala, no se hace pertinente la convocatoria a audiencia, sino que se procederá conforme la faculta el inciso 6º del artículo 77 de la Ley 2080 de 2021. Problema jurídico 13. El problema jurídico por resolver, se centra a establecer: ¿sí es viable en el caso concreto, la extensión de los efectos de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019,[radicado 85001-33-33-002- 2013-00237-01(1701-2016)] proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado?.
Como consecuencia ¿sí le asiste el derecho al señor Pompilio Correa Duque, al reajuste de la asignación de retiro, atendiendo lo dispuesto en la referida sentencia? De la extensión de jurisprudencia 14. Primeramente, en el ordenamiento jurídico colombiano, se plasmó el deber que tienen las autoridades de aplicar de manera uniforme las normas y la jurisprudencia y con ese propósito deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, en las cuales se interpreten y apliquen las normas. 15.
El mecanismo jurídico de la extensión de jurisprudencia, se encuentra previsto en los artículos 10, 102, y 269 de Ley 1437 de 2011, modificado por los artículos 17, 77, de la Ley 2080 de 2021 y está orientado, en términos generales, a que los efectos de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, pueda extenderse a otros 16 Para la procedencia de la extensión de jurisprudencia, los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011,y 17 de la Ley 2080 de 2021, expresamente, exigen: i. la existencia de los mismos supuestos fácticos y jurídicos, que quien invoque la figura acredite encontrarse en la misma situación. ii.que se haga una aportación probatoria de lo alegado.
Vale decir, la condición de N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 10 igualdad entre la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el solicitante en la sentencia de unificación alegada y quien pretende la extensión7 y su demostración. 17 Una característica especial del mecanismos de extensión de jurisprudencia es su procedimiento breve y expedito; habida cuenta que no fija etapa probatoria en estricto sentido, ni de excepciones, ni de incidentes, no tiene carácter litigioso, pero tampoco opera, ipso jure; sino que el convocante y la convocada deben aportar ab initio, las pruebas pertinentes para acreditar la situación fáctica y jurídica alegada o desvirtuarla, pues el mecanismo en comento fue institucionalizado por el legislador en procura de aplicar de manera uniforme la jurisprudencia y garantizar el derecho a la igualdad.
No es litigioso, se reitera. Caso concreto y hechos probados 18. El auto de 13 de mayo de 2021, verificó el cumplimiento de los requisitos formales. Asimismo, se observa que en el sub examine, se pretende la extensión de los efectos de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado8.Vale decir, la referida sentencia se encuentra en la categoría de las providencias que refiere los artículos, 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 78 y 79 de la Ley 2080 de 2021. 19.
En precedencia se anotó que la extensión de jurisprudencia, es un procedimiento breve no litigioso y su objeto limitado. Luego, no es el escenario para detenerse, en aspectos tales como lo concerniente a la figura de la cosa juzgada; menos cuando como en el sub examine, la solicitud de extensión de jurisprudencia, está vinculada a un derecho pensional, como es la asignación de retiro, la que se asimila a una pensión.9 Y, Sabido es que, la jurisprudencia de la Corte Constitucional10 y del Consejo de Estado han sentado la tesis que: « […] por tratarse el asunto en estudio del derecho pensional, el cual por su naturaleza es considerado como una prestación periódica, bien puede la demandante solicitar que se le reliquide su mesada 7 Sentencia SU611-17. 8 radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-2016) 9 La asignación de retiro es una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce.
C-432 de 2004; Radicación: 25000-23-42-000-2017- 00214-01 (3524-2019) 28 de enero de 2021 10 SU-298 del 21 de mayo de 2015. N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 11 pensional cuantas veces quiera, ante la administración y la jurisdicción contenciosa administrativa, previo agotamiento de los recursos correspondientes.»11 20.Ahora bien, consultada y examinada la sentencia invocada para efectos de la extensión [SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en el radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-2016)], se observa que en esa oportunidad la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se ocupó del tópico sobre la procedencia o no de la reliquidación de la asignación de retiro de los soldados voluntarios incorporados como profesionales.
Planteó como problemas jurídicos ¿Cuál es el salario base de liquidación que debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de la asignación? ¿Debe incluirse dentro de la asignación de retiro del […], el subsidio familiar como partida computable? ¿CREMIL aplicó debidamente el 70% previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de la asignación de retiro del demandante? y sentó reglas de unificación. En efecto anotó: «[…] 50.
Ahora bien, examinados los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema se encuentran varios, especialmente dentro de acciones de tutela, en los cuales, mayoritariamente, se concluyó que era válido, de acuerdo con la norma, entender que a los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales, debía liquidárseles la asignación de retiro en un salario mínimo acrecentado en el 60% toda vez que esta interpretación se acompasaba con el criterio jurisprudencia] definido en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, antes citada. […] II) Legitimación de CREMIL para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro. 51.
Así mismo, surge la necesidad de definir si, para solicitar la reliquidación de la asignación de retiro con el 20% adicional, es necesario que previamente se hubiera solicitado la reliquidación del salario devengado en servicio activo al Ministerio de Defensa Nacional o si es viable acudir directamente a CREMIL para requerir este ajuste, toda vez que, sobre el particular, también se presentan diferencias que se han visto reflejadas en el hecho de que en algunas providencias se consideró que la Caja de Retiro no se encontraba legitimada en la causa para resolver sobre una petición inicial de reliquidación de la asignación de retiro con base en un lBL distinto al salario que devengó el servidor en actividad, mientras que en otras, se acogieron las pretensiones instauradas en tal sentido, contra dicha entidad. […] 187. […] los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en 11 Radicado 2480-1414 de 14 de abril de 2016; 25000-23-42-000-2012-01645-01 (0932-2014) providencia de 13 de mayo de 2015 N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 12 porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. […] 203. […] Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de la prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. […] 10.
Reglas de unificación 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000183 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.
La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales deba liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 13 servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 6.
Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 7.
No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones, que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. 11. Efectos en el tiempo de las sentencias de unificación. Precedente y su vinculatoriedad. 254.
La importancia del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano cobra cada día más trascendencia, sobre todo en vigencia de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012. Si bien se trata de una figura más propia del Common Law que de ordenamientos jurídicos de tradición romano- germana el precedente ha ido consolidándose en el sistema de fuentes e incluso lo ha transformado. […] 276.
La regla de universalidad contenida en la decisión es esencial en materia de vinculatoriedad del precedente, pues a través de ella, se garantizan los principios de certeza, seguridad y objetividad, y se limita la arbitrariedad de la decisión judicial, toda vez que se asegura que los jueces decidan casos similares de manera similar a como se resolvieron en el pasado.
En ese sentido, para Aarnio «los tribunales tienen que comportarse de manera tal que los ciudadanos puedan planificar su propia actividad sobre bases racionales» 12. Efectos en el tiempo de las reglas de unificación […] 288. Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. […] 13.1.
Problemas jurídicos N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 14 […] 13.2. Análisis del caso concreto […] 13.3. Primer problema jurídico: Salario base para la liquidación 293. Con base en las pruebas allegadas, se observa que el señor Benavides Borja se encuentra dentro de la hipótesis contenida en la regla 4.1 fijada en esta providencia, esto es, conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Ello por cuanto, para el 31 de diciembre de 2000 el señor Benavides Borja se encontraba vinculado al Ejército en condición de soldado voluntario, e igualmente que desde el 10 de noviembre de 2003 se incorporó como soldado profesional, categoría militar en la cual permaneció hasta el momento de su retiro del servicio. 294. En conclusión, la asignación de retiro del demandante debe liquidarse teniendo en cuenta el salario básico del respectivo año en los términos señalados en el inciso final del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, aplicando el salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% desde el día 30 de agosto de 2011, fecha en la que se hizo efectiva la primera mesada pensional reconocida a través de la Resolución 3410 del 13 de julio de 2011. 13.4.
Segundo problema jurídico: Subsidio familiar 295. En el caso del demandante y toda vez que cumplió los requisitos para la asignación de retiro y se retiró del servicio sin entrar en vigencia los Decretos 1161 y 1162 de 2014, estaríamos en la hipótesis contemplada en la regla 3 fijada en esta sentencia, según la cual, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, por lo cual hay lugar a revocar la decisión del A quo, que ordenó a CREMIL liquidar la prestación del demandante con inclusión de este emolumento. […] 13.3.
Tercer problema jurídico: Partidas sobre las cuáles debe aplicarse el 70% previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. […] 301. En conclusión, CREMIL aplicó indebidamente el 70% de que trata el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 para la liquidación de la asignación de retiro del demandante. […]»12 21.La sentencia del 25 de abril de 2019, fue objeto de aclaración y mediante providencia del 10 de octubre de 2019, dispuso: «Primero: Aclarar la regla contenida en el numeral 8.° del ordinal 1.° de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 proferida el día 25 de abril de 2019 por esta Sección, en el sentido de indicar que la regla sobre prescripción que debe aplicarse para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.» 12Radicación [SUJ-015-CE-52-2019 del 25 de abril de 2019, en el radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701- 2016)].
N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 15 22.De manera que, la sentencia de Unificación: 25 de abril de 2019, concluyó, entre otros asuntos, que: i. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014, tendrán derecho a que se incluya como partida computable, el subsidio familiar en el 30%.
El ente de previsión deberá hacer los correspondientes descuentos por aportes dejados de efectuar. ii.Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. iii.Opera la prescripción de que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 200413.Vale decir, la trienal. 23.De los elementos descritos en precedencia, se advierte que la situación fáctica y jurídica, entre aquella que se analizó en sentencia SUJ-015-CE-52- 2019 del 25 de abril de 2019, y su aclaración, radicado 85001-33-33-002- 2013-00237-01(1701-2016), y la que ahora ocupa la atención de la Sala, en principio guardaban identidad, sin embargo, no hay lugar a ordenar la extensión de jurisprudencia; habida cuenta que en el sub examine, el convocante presenta un asunto en el cual hecho generador, se encuentra superado, por efectos de la resolución 21990 del 26 de diciembre de 2018 y 13 Artículo 43.Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.
N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 16 las sentencias 23 de febrero de 2018 y 20 de septiembre del mismo año.. Para mejor comprensión la Sala presenta el siguiente parangón: Sentencia de Unificación Fecha: SUJ-015-CE-52-2019 del 25 de abril de 2019 Solicitante de la extensión de jurisprudencia Fundamentos Fácticos y jurídicos -El interesado ingresó al Ejército Nacional en condición de soldado regular el día 2 de mayo de 1991. vinculado como soldado voluntario a partir del día 18 de noviembre de 1992 y desde el 1º de noviembre de 2003, soldado profesional.
Acumuló más de 20 años de servicio. En servicio activo el 31 de diciembre del año 2000 El señor Pompilio Correa Duque, ingresó al E condición de soldado regular el 25 de junio de 1992, soldado voluntario desde el 1 de diciembre de 1993 y a partir del 01 de noviembre de 2003,- soldado profesional.. Acumuló más de 21 años de servicio.
En servicio activo el 31 de diciembre del año 2000 -La asignación de retiro fue reconocida a partir del 30 de agosto de 2011, con los siguientes porcentajes y partidas. AÑO 2011 SUELDO BÁSICO 749.840 PRIMA DE ANTIGÜEDAD (38.5%) 288.688 TOTAL 1.038.528 PORCENTAJE DE LIQUIDACIÓN (70%): ASIGNACIÓN DE RETIRO 726.970 Fundamento jurídico artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 [smlmv 2011=535.600; 749.840 corresponde a un SMLMV incrementado en un 40%] -La asignación de retiro fue reconocida a partir del 15 de abril de 2014, por resolución 1517 del 7 de marzo de 2014.
Liquidada sobre un sueldo básico de un «SMMLV+40%»y prima antigüedad 38.5%, Fundamento jurídico. artículos 13 numeral numeral 13.2.1.y 16 del Decreto 4433 de 2004.inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y Decreto 3068 de 2013. La sentencia de Unificación: 25 de abril de 2019, unificó, entre otros asuntos, que: -para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. -La asignación básica de soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales; para efectos de la asignación de retiro debe liquidarse conforme asignación en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto Con ocasión de las sentencias del 23 de febrero y 20 de septiembre ambas de 2018, y la resolución 21990 del 26 de diciembre de 2018, la CREMIL reliquidó la asignación de retiro del señor Pompilio Correa Duque, con base en el SMMLV incrementado en un 60%, con la prima de antigüedad de 38.5% y el subsidio familiar.
N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 17 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. 24.Así las cosas, la solicitud de extensión de jurisprudencia resulta infundada, y en el caso hipotético que persistan alguna inconformidad respecto a lo ordenado en las sentencias 23 de febrero y 20 de septiembre de 2018 y la resolución 21990 de 26 de diciembre de 2018, o falta de cumplimiento; la extensión de jurisprudencia, no es el mecanismo para disponer orden alguna en ese contexto.
III.DECISIÓN 25. Ante lo anterior, habrá que negarse la solicitud de extensión de jurisprudencia, como así se hará. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección “B”
RESUELVE
PRIMERO. NIÉGUESE, la extensión de jurisprudencia, en este caso, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. TÉNGASE al abogado Ricardo Mauricio Barón Ramírez, con C.C.79.841.755 y T.P.248.626 C.S.J, como apoderado de la convocada, Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en los términos y para los fines del poder conferido y visible en la plataforma SAMAI.
TERCERO. RECONÓCESE a la abogada Raquel Johanna Ramírez Bastidas con C.C.36.304.688 y T.P.143.577 del C.S.J. como apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos y para los fines del poder conferido y visible en la plataforma SAMAI.
CUARTO
NOTIFÍQUESE, esta providencia en los términos de la Leyes 1437 de 2011 y 2080 de 2021.
QUINTO. En firme esta providencia, archívase la actuación previa las anotaciones y constancias de rigor en el sistema de información judicial. N° interno: 0813-2020 Demandante: Pompilio Correa Duque Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares 18
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)