Radicado: 52001-23-33-000-2019-00604-01 (5998-2022) Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2019-00604-01 (5998-2022) Demandante: Nelly Fanny Bacca Mavisoy Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Régimen de cesantías con retroactividad de docente oficial.
Condena en costas. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Nelly Fanny Bacca Mavisoy instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1479 del 19 de julio de 2019, por medio de la cual la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ajustó de manera parcial unas cesantías definitivas a la demandante.
Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada liquidar y ajustar las cesantías definitivas teniendo en cuenta la totalidad del tiempo laborado 2 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00604-01 (5998-2022) y considerando la fecha de vinculación, cambiando el régimen aplicable para el cálculo de esa prestación al de retroactividad.
Que se ordene reconocer y pagar el valor total de las cesantías, descontando únicamente los valores ya pagados por concepto de anticipos. Que se dé cumplimiento al fallo en los términos señalados por los artículos 189, 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la demandante laboró desde el año 1979, inicialmente con el municipio de Los Andes y posteriormente en un cargo del departamento de Nariño, sin ninguna interrupción y siendo su vinculación territorial – municipal cofinanciada. Que, durante el tiempo de servicios, solicitó sus anticipos en el año 2009 y 2017, siendo reconocidos con el régimen de anualidad.
Que, posteriormente se solicitó el reconocimiento de la prestación con el fin de construir vivienda, pero que, según las indicaciones de la Fiduprevisora, no es procedente el trámite, indicando que la docente se encuentra afiliada al Fomag, bajo el régimen de anualidad, al tomarle como fecha de vinculación el año 1996. Que no hay indicio de que existiera ruptura de la relación laboral de la docente, tanto en la inicial con el municipio de Los Andes como con el departamento de Nariño, cuando ese ente asumió la administración de personal, por lo que no se tiene una explicación que motive la decisión de la administración. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 6 de diciembre de 2019 y notificada a la entidad accionada, quien solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, expresando que de acuerdo con la fecha de vinculación de la demandante al servicio, que se presentó el 8 de abril de 1996, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, a la demandante no le asiste el derecho que reclama por cuanto el régimen que la cobija, es el de cesantías anualizado y no el retroactivo como lo pretende.
Que no es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el que ha incumplido su deber jurídico legal, pues si bien la Fiduprevisora S.A. es la encargada de administrar el patrimonio autónomo que comprende el FOMAG, la actividad de ellas se supedita a reconocer lo que efectivamente se encuentre probado y 3 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00604-01 (5998-2022) reportado por el ente territorial que es el nominador de los docentes.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 25 de mayo de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda, advirtiendo que son beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías los docentes vinculados al servicio del Estado antes del 31 de diciembre de 1989, ya que, los vinculados con posterioridad a dicha fecha, sin importar la naturaleza de su vinculación, serán destinatarios del régimen anualizado de cesantías.
Que, en el caso de la demandante, se acreditó que prestó sus servicios en calidad de docente y que claramente se produjo solución de continuidad; sin embargo, desde el 22 de agosto de 1987 hasta el 1.º de febrero de 2019, la prestación del servicio se dio de manera ininterrumpida, por lo que cumple con el requisito de haber sido nombrada con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, lo que implica que le es aplicable la regulación contenida en el literal a) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, el régimen de cesantías retroactivas, pero únicamente respecto del periodo comprendido entre el 22 de agosto de 1987 y el 1.º de febrero de 2019.
Que a partir de cada finalización del vínculo en el que operó solución de continuidad, la demandante debió acudir a la entidad demandante a solicitar el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas, porque el término de prescripción de los derechos salariales es de 3 años, razón por la que, al haber elevado la solicitud de reconocimiento el 19 de julio de 2019, prescribió su derecho a reclamar las cesantías definitivas causadas con anterioridad al 22 de agosto de 1987.
Expresó que como el acto administrativo acusado consideró procedente el reconocimiento y pago de las cesantías con base en el régimen de cesantías anualizado, deberá la entidad pagar la diferencia que se genere al realizar la nueva liquidación con el régimen de cesantías retroactivo, si la hubiere y que esa suma deberá ser debidamente indexada.
Indicó que la diferencia resultante de la reliquidación de las cesantías de la demandante, deberá descontarse no solo lo percibido por concepto de cesantías parciales, sino también, todo lo pagado en su favor por concepto de intereses a las cesantías, dado que lo contrario supondría que la accionante se beneficie de los dos regímenes.
Frente al tema de la legitimación en la causa por pasiva, añadió que se constató que entre el Ministerio de Educación Nacional y el municipio de Los Andes se suscribió un convenio interadministrativo, el que se presume, obedeció a lo normado 4 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00604-01 (5998-2022) en el Decreto 196 de 1995 que estableció obligación de incorporar a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Que ello implica que las cesantías quedaron de cargo del fondo demandado, sin perjuicio de las acciones que en su favor derivaran o deriven contra la entidad territorial, puesto que una vez afiliada la docente al FOMAG no contaba con legitimidad para reclamar el pago directamente al municipio. Finalmente, decidió condenar en costas a la demandada, al prosperar las pretensiones de la demanda.
EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, solicitó se revoque o modifique la sentencia de primera instancia, expresando que la Ley 91 de 1989 además de crear el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableció el régimen de prestaciones para los docentes, que en su artículo 15 reguló todo lo relacionado con pensiones, cesantías y vacaciones y que en el numeral 3.º señaló dos regímenes de cesantías, dependiendo de la fecha de vinculación del docente.
Hizo referencia a que, en la actualidad el procedimiento para reconocer una prestación, incluyendo el pago de cesantías, es complejo, que involucra a la entidad territorial y a la Fiduprevisora S.A., por lo que, la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última entidad territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado.
Precisó que el régimen que cobija a la demandante para la liquidación anual de cesantías es el previsto en el artículo 15 literal B de la Ley 91 de 1989, esto es, el de anualidad, debido a que la fecha de su vinculación con el servicio de la educación en propiedad fue en el año 1994, la cual determina que se regula en materia prestacional por las normas de empleados públicos de orden nacional.
Expresó que la docente fue nombrada con vinculación de carácter municipal y actualmente el régimen retroactivo de cesantías es únicamente otorgado a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 y territorial si su vinculación fue con anterioridad al 31 de diciembre de 1996, por lo que no se acreditó la vinculación requerida para pertenecer al régimen de retroactividad.
Frente a la condena en costas, consideró que a la fecha no existe criterio unificado, por lo que debe acogerse el pronunciamiento de la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, en el sentido de que el fallador debe valorar la conducta de las partes. 5 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00604-01 (5998-2022) ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Teniendo en cuenta que no hubo solicitud de pruebas dentro del trámite del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público, guardó silencio en esta etapa procesal.
CONSIDERACIONES La Subsección deberá resolver si la demandante, en su calidad de docente oficial tiene derecho a la reliquidación del auxilio de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo y establecerse si su vinculación oficial al magisterio fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. Además de lo anterior, deberá analizarse si procede la condena en costas a la demandada en primera instancia por haber resultado vencida en el proceso.
Marco normativo y jurisprudencial La Ley 6.ª de 1945 En el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año. Y el artículo 17, literal a), de dicha norma, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.
El Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6.º señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. El Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantías a empleados públicos y trabajadores oficiales»1, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»2.
Con tales finalidades, el artículo 3.º del decreto en mención determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y 1 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 2 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 6 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00604-01 (5998-2022) Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo.
Igualmente, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 de la norma en cita empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.
Por su parte, el Decreto 432 de 1998, mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías3, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo4. Además, en los artículos 6.º y 7.º, se fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.
La Ley 344 de 1996, dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la norma previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 3 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 4 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998. 7 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00604-01 (5998-2022) 1.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.
(Negrilla de la Sala). El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que debía remitirse a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5.º y siguientes.
No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores5. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos6 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; 5 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 6 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 8 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00604-01 (5998-2022) c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).
Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 2.º del Decreto 1252 de 20007 y 3.º del Decreto 1919 de 20028. En lo que respecta al personal docente, debe indicarse que el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el cual estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales9 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.
La aludida norma, en su artículo 1.º, numeral 3.º, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2.º consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
(Destaca la Sala). 7 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 8 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» 9 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. 9 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00604-01 (5998-2022) En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 de la legislación bajo estudio, en los siguientes términos: Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) y por ello la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna.
La Ley 60 de 1993, en su artículo 6.º, en torno a los docentes territoriales determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial». No obstante, en el artículo 3.º, numeral 5.º de dicha norma, acerca de los de la planta de personal de los establecimientos educativos 10 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00604-01 (5998-2022) territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.
El artículo 175 de la Ley 115 de 1994 estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995 se reglamentaron los artículos 6.º y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales a dicho fondo, determinó: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios.
Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces.
A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto.
Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan.
(Resalta la Sala). Valga aclarar que el decreto, también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3.º: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de la Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993. 11 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00604-01 (5998-2022) Docentes Departamentales, Distritales y Municipales: a) Son los docentes vinculados por nombramiento de la respectiva entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a su planta de personal; b) Son Igualmente los docentes financiados o cofinanciados por la Nación-Ministerio de Educación Nacional, mediante convenios y que se encuentran vinculados a plazas departamentales o municipales.
(Se resalta). La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003- 2006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».
Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, el Decreto Nacional 3752 de 2003, estableció: Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
(Negrilla fuera de texto). Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. El caso concreto Se encuentran establecidos los siguientes hechos: - De acuerdo con el formato único para la expedición de certificado de historia laboral proferido el 17 de enero de 2019, la señora Nelly Fanny Bacca Mavisoy, tuvo los siguientes nexos laborales, en el municipio Sotomayor los Andes: 12 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00604-01 (5998-2022) • Nombramiento como auxiliar municipal en la Escuela Rural Quebradahonda, por Decreto 010 del 8 de febrero de 1979, desde el 14 de febrero de 1979 hasta el 9 de marzo de 1979. • Nombramiento como profesora municipal en la población Sotomayor, a través del Decreto 027 de 10 de septiembre de 1979, desde el 10 de septiembre de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1979. • Nombramiento como profesora municipal en la Escuela urbana No 1 Sotomayor, por Decreto 28 del 31 de agosto de 1982, desde el 1.º de septiembre de 1982 hasta el 30 de junio de 1983. • Nombramiento como profesora municipal en la Escuela María Goretti, en virtud del Decreto 030 del 4 de septiembre de 1983, desde el 11 de septiembre de 1983 hasta el 30 de junio de 1984. • Nombramiento como profesora municipal en la Escuela urbana No 2 Sotomayor, por Decreto 016 del 17 de agosto de 1984, desde 23 de agosto de 1984 hasta el 30 de junio de 1985. • Nombramiento como profesora municipal en la Escuela Santo Tomás de Aquino, por Decreto 26 del 31 de agosto de 1985, desde el 4 de septiembre de 1985 hasta el 30 de junio de 1986. • Nombramiento como profesora municipal en la Escuela Santo Tomás de Aquino, a través del Decreto 021 del 31 de agosto de 1986, desde el 4 de septiembre de 1986 al 30 de junio de 1987. • Nombramiento como profesora municipal en la Escuela Santo Tomás de Aquino, en virtud del Decreto 022 del 18 de agosto de 1987, desde el 22 de agosto de 1987 hasta el 31 de agosto de 1988. • Nombramiento como profesora municipal en la Escuela María Goretti, a través del Decreto 016 del 26 de agosto de 1988, desde el 1.º de septiembre de 1988 hasta el 31 de agosto de 1989. • Nombramiento como profesora municipal en la Escuela María Goretti, por Decreto 026 del 26 de agosto de 1989, desde el 1.º de septiembre de 1989 hasta el 26 de agosto de 1992. • Traslado como profesora municipal Escuela María Goretti a la Escuela Santo Tomás de Aquino, en virtud del Decreto 069 del 19 de agosto de 1992, desde el 27 de agosto de 1992 hasta el 4 de febrero de 1994. • Nombramiento como profesora municipal en la Escuela Santo Tomás de Aquino en propiedad, por Decreto 013 del 4 de febrero de 1994, desde el 5 de febrero de 1994 hasta el 31 de diciembre de 1996. - Da cuenta el formato único para la expedición de certificado de historia laboral de la demandante, proferido el 19 de junio de 2019 por la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, que la señora Nelly Fanny Bacca Mavisoy, tuvo el siguiente nexo laboral con tipo de vinculación municipal cofinanciado: 13 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00604-01 (5998-2022) • Colegio Técnico San Juan Bautista, dado por Decreto 013 del 4 de febrero de 1994, desde el 1.º de enero de 1994 hasta el 1.º de febrero de 2019. - A través de Resolución 1479 del 19 de julio de 2019, la Secretaría de Educación de Nariño reconoció las cesantías definitivas solicitadas por la demandante.
La liquidación correspondiente se realizó con base en el sistema anualizado y, por ello, se invocó la Ley 91 de 1989. En dicho acto administrativo se indicó que la peticionaria comprobó que prestó sus servicios durante el lapso comprendido entre el 5 de febrero de 1994 y 1.º de febrero de 2019. La Sala considera necesario señalar que tal como se demostró con los antecedentes administrativos allegados, la señora Nelly Fanny Bacca Mavisoy, fue nombrada como docente y de manera continua a partir del 22 de agosto de 1987 y hasta el 1.º de febrero de 2019.
Debe señalarse también que la Ley 91 de 1989, en el artículo 2.º estableció lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en igual sentido, en lo referente a las cesantías, estableció en su artículo 15 que el reconocimiento de las mismas, para los docentes vinculados antes del 1.º de enero de 1990 se liquidarían bajo el régimen de retroactividad, sin discriminar si se trata de docentes territoriales, nacionales o nacionalizados.
Conforme con lo anterior, se tiene que, por la fecha de vinculación de la señora Bacca Mavisoy a la docencia, se debe someter el reconocimiento de sus cesantías definitivas al régimen retroactivo y que sus prestaciones económicas se le atienden a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es a dicha entidad, a quien le corresponde exclusivamente la reliquidación y pago del auxilio de las cesantías definitivas.
En esta medida, fue acertada la decisión de primera instancia al definir que las cesantías a las que tiene derecho la demandante deben ser liquidadas con el régimen de retroactividad, establecido en la Ley 91 de 1989, que dispone que la liquidación de cesantías de los docentes vinculados con anterioridad al 1.º de enero de 1990, corresponde al régimen de cesantías retroactivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 15, numeral 3, literal a), de la Ley 91 de 1989, por cuanto la liquidación anual únicamente cobija a los docentes designados después de la vigencia de la Ley 91 de 1989.
Cabe advertir que en el recurso de apelación la parte demandada afirmó que la docente fue nombrada en propiedad en el año 1994, afirmación que no resulta cierta toda vez que el material probatorio que obra en el expediente demuestra que la vinculación de la accionante transcurrió de manera continua e ininterrumpida desde 14 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00604-01 (5998-2022) el 22 de agosto de 1987 y hasta el 1.º de febrero de 2019 y que el hecho de que se hubiera dado a través de diferentes nombramientos y traslados entre distintas instituciones educativas del departamento de Nariño no puede desmejorar sus derechos adquiridos, ello por cuanto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, la demandante tenía derecho a los derechos prestacionales que venía disfrutando, entre ellos, el del régimen para la liquidación de sus cesantías.
En tal sentido se concluye que la decisión de primera instancia, fue acertada al ordenar la nueva liquidación del auxilio de las cesantías definitivas de conformidad con el sistema de retroactividad y ordenar descontar lo pagado a la demandante por concepto de cesantías parciales e intereses a las cesantías, aspecto, este último que no fue objeto de controversia en sede de apelación. Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto accedió a la aplicación del régimen de retroactividad.
De la condena en costas impuesta a la parte demandada en primera instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia, en consideración a que, para la entidad demandada, no se vislumbra una conducta inapropiada de su parte, por lo que considera debe ser revocada en este aspecto.
En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (25 de mayo de 2022). Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 15 Radicado: 52001-23-33-000-2019-00604-01 (5998-2022) 1437 de 2011.
Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación presentados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.
Contrario a ello, la parte demandada en sus escritos, indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia y a su vez, se dispondrá no condenar en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero.- REVOCAR EL NUMERAL CUARTO de la sentencia proferida el 25 de mayo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto condenó en costas a la parte demandada y en su lugar se dispone, que no es dable la condena en costas impuesta en primera instancia. Segundo.- CONFIRMAR en los demás aspectos la sentencia de primera instancia. Tercero.- ABSTENERSE de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, según lo manifestado en las consideraciones que anteceden.
Cuarto.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente