w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 (4447-2021) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) Demandado: LUIS SAÚL VILLA CASTRILLÓN Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA LA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por el apoderado de la UGPP contra el auto del 1º de julio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual se negó la suspensión provisional de la Resolución RDP 44745 del 26 de septiembre de 2013.

I.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La UGPP promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del señor Luis Saúl Villa Castrillón. Al efecto, deprecó las siguientes declaraciones y Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 condenas: PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución RDP 44745 del 26 de septiembre de 2013 por la cual se reconoció una pensión de vejez de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 a favor del señor LUIS SAÚL VILLA CASTRILLÓN. SEGUNDA: Que se declare a título de restablecimiento del derecho, que al señor LUIS SAÚL VILLA CASTRILLON no le asistía el derecho al reconocimiento pensional, en los términos de lo establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

TERCERA: Que, como consecuencia, se ordene a título de restablecimiento del derecho, que el señor LUIS SAÚL VILLA CASTRILLÓN reintegre la totalidad de las sumas cancelad as en virtud de la ilegalidad del acto acusado. CUARTA: Que la condena que ponga fin al proceso reúna los requisitos de los artículos 99 y 187 de la Ley 1437 [de 2011], y que en ella conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, que preste mérito ejecutivo. 2.

Solicitud de la medida cautelar La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social solicitó que se decretara la suspensión provisional de la Resolución RDP 44745 del 26 de septiembre de 2013, porque fue expedida con infracción de las normas en que debía fundarse y falsa motivación, si se tiene en cuenta que reconoció una pensión especial de jubilación, sin que el señor Villa Castrillón tenga derecho a ella, lo cual contraría la Constitución Política, el Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 32 de 1986, 100 de 1993 y 797 de 2003, y los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003.

En este punto, es pertinente mostrar que por providencias del 30 de enero y 17 de noviembre, ambas del 2020, el magistrado ponente de primera instancia ordenó el emplazamiento del señor Luis Sa úl Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Villa Castrillón y la designación de un curador ad litem para que represente judicialmente al antes nombrado. 3.

Pronunciamiento del demandado La abogada Judith Vanesa Galeano Buenaventura, actuando en calidad de curador ad litem del señor Luis Saúl Villa Castrillón, se opuso a la solicitud de medida cautelar, porque la Resolución RDP 44745 del 26 de septiembre de 2013 no infringe las normas superiores invocadas por la UGPP, si se tiene en cuenta que es beneficiario del régimen de transición especial previsto para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Inpec.

Precisó que el demandado «cumple a cabalidad el requisito de los veinte (20) años de servicios establecidos por el artículo 96 de la ley 32 de 1986, ya que como bien lo afirma la entidad accionante, mi defendido acreditó aportes a Cajanal hoy UGPP desde el 30 de octubre de 1983 hasta el 30 de junio de 2009, para un total de 25.66 años en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, cumpliendo plenamente el tiempo de servicio exigido por la ley, sin que quede duda alguna del cumplimiento de requisitos legales para continuar ostentando su derecho a su pensión de vejez».

Que el señor Villa Castrillón «es beneficiario de la pensión de vejez bajo los parámetros prescritos por el artículo 168 del decreto 407 de 1994 que remite expresamente al artículo 96 de la ley 32 de 1986; no obstante la entidad pretende con su solicitud vulnerar derechos fundamentales como el de la seguridad social, mínimo vital, dignidad humana y derechos adquiridos».

Insistió en que, en el asunto sub judice, no existe vulneración de normas superiores, en especial, de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 5º (parágrafo transitorio) del Acto Legislativo 01 de 2005. Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 4.

La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, por providencia del 1º de julio de 2021, negó la suspensión provisional de la Resolución RDP 44745 del 26 de septiembre de 2013, porque el señor Luis Saúl Villa Castrillón «cumple con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con la Ley 32 de 1986», sin que para ello fuera necesario ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Estableció que no es evidente la contradicción entre las normas acusadas como violadas [Acto Legislativo 01 de 2005, las Leyes 32 de 1986, 100 de 1993 y 797 de 2003, y los Decretos 407 de 1994 y 2090 de 2003] y el acto administrativo demandado. 5. Recurso de apelación La UGPP interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la decisión anterior, por cuanto el a quo no consideró que el señor Luis Saúl Villa Castrillón no acreditaba las condiciones generales y específicas para acceder al reconocimiento de que fue sujeto, de ahí que debe «resarcir los perjuicios ocasionados a la administración».

Adujo que «si se mantiene el reconocimiento de la prestación en los términos en que fue concedida a la parte demandada, implicaría una erogación para el tesoro público, que eventualmente podría significar el desbalance del mismo; es decir, existirá afectación a las finanzas públicas que componen el régimen prestacional con la consecuencia de desconocer y/o vulnerar los principios que gobiernan el sistema». 6.

Trámite El Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de auto del 12 de agosto de 2021, no repuso el auto del 1º de julio de 2021 y concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 interpuesto por la UGPP.

II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 5° del artículo 243 ibídem) proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 3º del artículo 244 ibídem, esta Corporación es competente para conocer del mismo. 2.

Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no decretar la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución RDP 44745 del 26 de septiembre de 2013 expedida por la UGPP. 3. De las medidas cautelares. De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

Esta misma norma establece que el juez o magistrado ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otr a posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […] Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el juez o magistrado ponente no podrá sustituir a la autoridad competente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 4.

Requisitos para el decreto de medidas cautelares en el CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del C PACA dispone:

ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.

En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 1.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derecho y la indemnización de perjuicios, se deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora, si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 5.

Caso en concreto En este punto se debe tener en cuenta que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.

Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el 1 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001 -03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta.

Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico - procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudien do al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”. 2 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Ahora bien, la autoridad demandante afirma que al señor Luis Saúl Villa Castrillón no le asistía derecho a que su pensión de jubilación hubiese sido otorgada en los términos de la Ley 32 de 1986 para los funcionarios del Inpec.

Lo anterior, porque, en su criterio, no acreditó las exigencias generales y específicas para ser beneficiario de la transición y acceder a la prestación de la que fue sujeto. 5.1 Breve marco normativo. Régimen especial del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-Inpec El Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003 3, en el artículo 4º estableció las condiciones y requisitos para obtener la pensión especial de jubilación para los trabajadores de alto riesgo, entre los cuales, se encuentran los servidores del Inpec, así: ARTÍCULO 4º.

CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003 […].

De igual forma, en el artículo 6º, consagró un régimen de transición para los servidores que ya laboraban en actividades de alto riesgo, consistente en que para quedar cobijados por las normas anteriores en materia pensional (Decreto-Ley 407 de 1994 y Ley 32 de 1986), debían (i) haber efectuado cuando menos 500 semanas de cotización especial a la entrada en vigor del referenciado Decreto Ley 2090 (Diario Oficial No. 45.262, de 28 de julio de 2003) 4, (ii) 3 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades ». 4 «ARTÍCULO 11.

VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias […] ». Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 acreditar el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 [1.000 5] y (iii) cumplir las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: ARTÍCULO 6º.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artícu lo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 (negrita con subrayas fuera del texto).

En otras palabras, las personas que cumplen los presupuestos fijados en la disposición transcrita tienen derecho a acceder a la pensión en los términos del artículo 168 del Decreto Ley 407 de 1994, que, como se vio, remite al requisito contemplado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 (20 años de servicio, sin importar la edad), en los siguientes términos:

ARTÍCULO

96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad (negrita con subrayas fuera del texto). 5 «ARTÍCULO 9º.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: […] 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo». Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Consecutivamente, el parágrafo transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, se refirió a los dos regímenes descritos hasta el momento y al límite temporal que permite identificarlos, esto es, la entrada en vigor del Decreto Ley 2090 de 2003 (Diario Oficial No. 45.262, de 28 de julio de 2003), así:

PARÁGRAFO TRANSITORIO 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes (negrita con subrayas fuera del texto). La Sala ha precisado que exigir, de forma adicional, el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso 6, en los siguientes términos: En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pension al bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994. 6 Véanse entre otras: sentencia de l 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001233100020120010001 (número interno: 3287 -2013), demandante: Jaime Villamil Castro, demandado: Cajanal; sentencia de l 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000232500020110080701 (número interno: 2555 -13), demandante: Fernando Sandoval Cabrera, demandado: Cajanal y sentencia de l 20 de mayo de 2021, proceso 25000234200020170490601 (número interno 5983 -2019), demandante: Hernando Quiñones Rincón, demandado Colpensiones..

Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.

La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.

“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobr e derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición” 1 5 La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. […] De otra parte, y respecto del requisito previsto en el mencionado inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 sobre la cotización especial cuando menos de 500 semanas, la Corte Constitucional en sentencia C -663 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada de dicho artículo, acogiendo la interpretación más favorable a los trabajadores “que es aquella que les permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003 ”.

Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003..resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en q ue en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003 -, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz d e la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.

Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 […] (Cursiva del texto original). 5.2 Análisis del caso concreto Ahora bien, de acuerdo con las consideraciones normativas y jurisprudenciales que anteceden, y de cara al sub lite, la Sala encuentra probado lo siguiente: 1.

Según copia de la cédula de ciudadanía, el señor Luis Saúl Villa Castrillón nació el 9 de abril de 1959. Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 2. Conforme al certificado de información laboral del 21 de febrero de 2008, el señor Villa Castrillón estuvo vinculado al Inpec, en el cargo de dragoneante desde el 30 de octubre de 1983. 3.

Por Resolución RDP 044745 del 26 de septiembre de 2013, la UGPP reconoció una pensión especial de vejez por alto riesgo a favor del demandado, bajo los siguientes términos: Que el(a) peticionario (a) ha prestado los siguientes servicios: ENTIDAD LABORO DESDE HASTA NOVEDAD DÍAS INPEC 19831030 20090630 TIEMPO SERVICIO 9241 INPEC 20090701 20130530 TIEMPO SERVICIO 1410 Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 10.651 días laborados, correspondientes a 1.521 semanas.

Que nació el 9 de abril de 1959 y actualmente cuenta con 54 años de edad. Que el último cargo desempeñado por el peticionario (a) fue el de DRAGONEANTE. […] Que el peticionario (a) adquirió el status de pensionado (a) el día 29 de octubre de 2003. Que la liquidación de la pensión se conformará por un 75.00% sobre un Ingreso Base de Liquidación conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cual es ha cotizado o aportado el interesado entre el 1 de junio de 2012 y el 30 de mayo de 2013. […] IBL: 1.911.750 X 75.00% = $1.433.813 […] Efectiva a partir del 1 de junio de 2013, pero con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servi cio. […] SON DISPOSICIONES APLICABLES: LEY 32 DE 1986, DECRETO 407 DE 1994, ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Y CCA.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 4. Vía Resolución 003253 del 25 de octubre de 2013, el Inpec aceptó la renuncia presentada por el señor Luis Saúl Villa Castrillón al cargo de Dragoneante, a partir del 1º de enero de 2014. 5.

Mediante Resolución RDP 008532 del 16 de marzo de 2019, la UGPP determinó que el INPEC adeuda al Sistema General de Pensiones la suma de $10.096.667.00 por concepto de aportes pensionales del señor Luis Saúl Villa Castrillón. En virtud de los supuestos fácticos del presente caso, lo primero que ha de advertirse es que el demandado se vinculó al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario el 30 de octubre de 1983, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto Ley 2090 de 2003 [28 de julio de 2003].

Condición que impone verificar, en este acercamiento inicial al análisis del fondo, si cumple los presupuestos fijados en el régimen de transición previsto en el artículo 6º ibidem, para efecto de determinar si tiene derecho a acceder a la pensión de jubilación en los términos de los artículos 168 del Decreto Ley 407 de 1994 y 96 de la Ley 32 de 1986 [20 años de servicio, sin importar la edad ].

(i) Haber efectuado cuando menos 500 semanas de cotización especial antes del 28 de julio de 2003. Para la aludida fecha, el señor Luis Saúl Villa Castrillón acreditaba 19 años, 8 meses y 28 días de servicio, esto es, aproximadamente 1.030 semanas. (ii) Acreditar el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 (1.000). Como el accionado estuvo vinculado al Inpec por 30 años, 2 meses y 1 día, esto es, 1.574 semanas, es claro que cumple este requisito.

Este mínimo de 1.000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 un requisito para acceder al derecho pensional.

Una vez demostrado, el servidor público tendrá derecho a que la pensión le sea reconocida en las condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. (iii) Cumplir las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Este régimen de transición tiene lugar siempre que se acredite, a 1º de abril de 1994 7, una de las siguientes condiciones: (a) contar como mínimo con 35 años de edad para las mujeres y 40 para los hombres y (b) demostrar 15 años o más de servicios prestados.

El señor Luis Saúl Villa Castrillón no acreditó ninguno de los anteriores presupuestos, por cuanto, a 1º de abril de 1994, (i) tenía 34 años, 11 meses y 22 días de edad 8 -de los 40 exigidos- y (ii) acreditó 10 años, 5 meses y 1 día de servicio 9 -de los 15 exigidos- Razón por la cual no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, como ya denotó en el acápite que antecede, esta corporación ha considerado que este requisito resulta desproporcionado y gravoso, por cuanto la interpretación que más favorece al trabajador es la que permite, ante dos normas concurrentes -transición especial y general-, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.

Así las cosas, como el demandado cumplió los presupuestos especiales fijados en la transición prevista en el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, en esta etapa primigenia del proceso, y sin que implique prejuzgamiento, se concluye que tiene derecho a acceder a la pensión en los términos del artículo 168 del Decreto 7 El sistema general de pensiones empezó a regir el 1º de abril de 1994, sin embargo, para los servidores públicos a nivel departamental, municipal y distrital, su vigencia se fijó a partir del 30 de junio de 1995. 8 Si se cuenta que nació el 9 de abril de 1959. 9 Si se tiene en cuenta que se vinculó al Inpec el 30 de octubre de 1983.

Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Ley 407 de 1994, que, a su vez, remite al requisito contemplado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 [20 años de servicio, sin importar la edad].

Como el accionado completó los 20 años de servicio el 30 de octubre de 2003 10, es claro que a partir de ese día, por sobrepasar el límite de las 1.000 semanas mínimas exigida s en el régimen de transición especial, podía acceder a la pensión especial de vejez, sin importar la edad, lo cual desvirtúa los argumentos de la UGPP. Así las cosas, la Sala concluye que, en este acercamiento primario al asunto de fondo, se cuenta con elementos para considerar que el demandado tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con el requisito de tiempo de servicio fijado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, como beneficiario del régimen de transición del artículo 6° del Decreto 2090 de 2003.

De ahí que no se advierte una oposición o incumplimiento al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, el proveído impugnado que negó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución RDP 44745 de 2013 será confirmado, sin que ello implique prejuzgamiento. Lo anterior, no sin antes evidenciar que, en todo caso, la situación jurídica pensional del señor Villa Castrillón [30 de octubre de 2003] se configuró con anterioridad al límite temporal previsto por el Acto Legislativo 01 de 2005 [31 de julio de 2010 11] En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado

RESUELVE

10 Fecha que se obtiene de atender el período comprendido entre el 30 de octubre de 1983 y el 30 de octubre de 2003: 20 años. 11 «Parágrafo transitorio 2o. Sin perjuici o de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010».

Radicado: 05001-23-33-000-2019-01801-01 Número Interno: 4447-2021 Demandante: UGPP w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 PRIMERO: CONFIRMAR auto del 1º de julio de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través del cual se negó la suspensión provisional de la Resolución RDP 44745 del 26 de septiembre de 2013.

SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE