Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defectos por desconocimiento del precedente judicial y sustantivo SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la apoderada judicial de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La Nación – Ministerio de Educación Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, interpuso acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por estimar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «PRIMERA: Tutelar a favor del Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia que contemplan los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley, y además la aplicación de los precedentes que gobierna la actuación judicial que se desprenden de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - sala segunda de decisión Datada 29 de septiembre de 2023, a través de la providencia por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desconociendo el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación por el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, que declaró esta última normatividad incompatible con la Ley 91 de 1989, aplicable a los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG (…).

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial del 02/11/2022 y confirmada por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca el 29/09/2023 respecto del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 761113333003202200264 y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda.» Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Luz Amanda Cobo Ramírez presta sus servicios como docente oficial en el municipio de Tuluá (Valle del Cauca). El 25 de octubre de 2021, la señora Cobo Ramírez solicitó ante el al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG: (i) el reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías docentes, contados desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que se acredite el pago de los valores en la cuenta del docente, en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; y (ii) el pago de una indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020, que debía efectuar antes del 31 de enero de 2021.

Ante el silencio de la entidad, la señora Cobo Ramírez promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG y el municipio de Tuluá, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo presunto negativo configurado en la petición del 25 de octubre del 2021 y, como consecuencia, se ordenara el reconocimiento de la sanción moratoria y la indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías, antes descritos.

El Juzgado Tercero Administrativo de Guadalajara de Buga, en sentencia del 2 de noviembre de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG que: (i) reconociera y pagara a la docente Luz Amanda Cobo Ramírez el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo, la cual se debía liquidar con base en la asignación básica devengada por el demandante al momento de causación de la mora y, (ii) reconociera y pagara la indemnización por el pago de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020, la cual equivale a la suma adicional a dichos intereses de conformidad con el artículo 2.2.1.3.8. del Decreto 1072 de 2015.

La Nación – Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, al considerar que, conforme con el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003, aplicable a los docentes del FOMAG, no se administran las cesantías por medio de la creación de cuentas individuales, no hay consignación y, por ello, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse.

Por lo tanto, el símil a aplicarse, para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se realiza cada año conforme con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo Nro. 39 de 1998. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 29 de septiembre del 2023, revocó el numeral quinto del fallo de primera instancia, en el cual se ordenaba el reconocimiento y pago de la indemnización por el pago Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inoportuno de los intereses a las cesantías y confirmó en lo demás la providencia apelada. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio del tutelante, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo y violación directa de la Constitución, pues se relacionaron normas que rigen la configuración de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías prevista en la Ley 50 de 1990, sin estudiar los supuestos fácticos y jurídicos especiales que eran necesarios para definir el litigio en atención a la regulación prevista en la Ley 91 de 1989.

Sostuvo que, el tribunal demandado omitió tener en cuenta los presupuestos legales establecidos en la norma mencionada con antelación, entre ellos, el principio de unidad de caja, el cual establece que las cesantías de los docentes adscritos al FOMAG no se administran en cuentas individuales, además, ignoró los procedimientos realizados por el ente territorial, el Ministerio de Educación y la Fiduprevisora S.A., de manera mensual, con respecto a los recursos destinados a las cesantías.

Aseguró que, no fue adecuado el análisis realizado en segunda instancia frente a los supuestos propios del caso concreto, a fin de decidir, o por lo menos, realizar una sustentación o motivación frente a la procedencia y responsabilidad que se aduce al FOMAG, máxime, cuando existe norma que, de forma clara, concreta y expresa, regula el trámite y manejo de los dineros destinados a la transferencia de las cesantías de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Que se desconoció la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual estableció como regla jurisprudencial que: «(…) las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento (…)”.

Que, en la referida providencia, se aclaró que, “(…) en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

(…)». 4. Trámite Previo En auto del 16 de enero de 2024, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes, al Juzgado Tercero Administrativo de Guadalajara de Buga, al municipio de Buga y a la señora Luz Amanda Cobo Ramírez, como terceros con interés y publicar en la página web del Consejo de Estado el auto para el conocimiento de los terceros interesados.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5. Oposición El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Tercero Administrativo de Guadalajara de Buga guardaron silencio. 6.

Intervención de los terceros con interés La Alcaldía del Municipio de Tuluá pidió que se le desvinculara del trámite de la presente acción de tutela. Para el efecto, señaló que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el cual se profirió la sentencia cuestionada se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de esa entidad.

La señora Luz Amanda Cobo Ramírez se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, pues aseguró que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual se profirió la sentencia cuestionada, no se vulneraron los derechos fundamentales deprecados por la parte actora. Señaló que, las pretensiones de la demandante están encaminadas a no dar cumplimiento al fallo judicial, situación que además tiene un carácter meramente económico, por lo que la acción de tutela resulta improcedente.

Explicó que, el hecho de que la providencia cuestionada se haya notificado con posterioridad a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, no quiere decir que haya existido un desconocimiento del precedente, pues la discusión y firma del fallo se dio cuando aún no se había emitido la decisión de unificación sobre a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes, establecida en la Ley 50 de 1990.

Que, en todo caso, la demora en la notificación es un asunto administrativo a cargo de la Secretaría y en caso de existir alguna inconformidad al respecto, la parte actora cuenta con otros mecanismos de defensa para cuestionarlo. Aseveró que, en otras acciones de tutela en las cuales se han cuestionado providencias que negaron el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías, el FOMAG ha insistido que son procesos en los que se ha garantizado el derecho al debido proceso y que el recurso de amparo no cumple con el requisito de relevancia constitucional, por tratarse de un asunto meramente económico.

Que, en esa medida, no resulta lógico que acudan a la presente acción de tutela a alegar la violación de derechos fundamentales, solo por el hecho de que la decisión fue contraria a sus intereses. Por su parte la Secretaría de Educación del municipio de Tuluá solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva en la medida en que así fue resuelta su intervención en el trámite procesal del medio de control cuestionado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1.º establece: “Toda Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Legitimación en la causa por pasiva Al rendir informe el municipio de Tuluá y la Secretaria de Educación del municipio de Tuluá solicitaron ser desvinculados del trámite de la presente acción de tutela, porque no tienen legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, la Sala considera procedente acceder a la petición, porque, si bien, en principio el municipio de Tuluá tuvo la calidad de demandado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con número 76111-33-33-003– 2022-00264-00/01, en el cual se profirió la sentencia que ahora se cuestiona, lo cierto es que, en la sentencia de primera instancia del 2 de noviembre de 2022, se 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del ente territorial demandado y dicha decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia del 29 de septiembre de 2023.

En esa medida, la determinación que se adopte en el presente caso no tiene incidencia respecto del municipio de Tuluá y la Secretaría de Educación de Tuluá, por lo tanto, se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva. Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la parte actora alega la configuración de los defectos por desconocimiento del precedente judicial, sustantivo y por violación directa de la Constitución, sin embargo, este último fue sustentado en los mismos argumentos en que basó el defecto sustantivo.

En ese sentido, corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente judicial y, seguidamente, si se configuró el defecto sustantivo, con la expedición de la sentencia del 29 de septiembre de 2023, en la cual se ordenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago a favor de la señora María Viviana Rodríguez Ortiz de la sanción moratoria, por la consignación tardía de las cesantías correspondientes al año 2020.

Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en el presente caso (i) Requisito general de relevancia constitucional El requisito general de relevancia constitucional, como lo ha reiterado esta Sección, tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones, por lo cual, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse algunos presupuestos4. 4 (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente caso, se observa que la demandante invocó la protección de derechos de contenido fundamental y sustentó en debida forma las razones por las que, a su juicio, la autoridad judicial demandada incurrió en el desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. Para esta Sala, la acción de tutela cumple con el referido requisito porque la parte actora invoca la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, se sustentan con suficiencia las razones por las que la decisión afecta dichos derechos, los cuestionamientos tienen que ver con la ratio decidendi de la decisión atacada, no se proponen argumentos adicionales que no fueron expuestos en el proceso cuestionado y no se emplea el mecanismo como una instancia adicional al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto, está invocando una sentencia de unificación, al parecer desconocida por las autoridades judiciales accionadas, que conllevaría a adoptar una decisión contraria.

Adicionalmente, debe destacarse que en el presente caso se aduce la afectación del erario con ocasión del reconocimiento de una sanción basado en una norma que no es aplicable, lo cual tiene la connotación de interés general, hecho que, conforme con la jurisprudencia desarrollada por la Corte Constitucional, habilita la intervención del juez de tutela con fundamento en el derecho y la obligación de proteger el erario5.

Se cumple con el (ii) Requisito general de subsidiariedad, porque los argumentos invocados no se enmarcan en las causales del recurso extraordinario de revisión y no procede de algún otro medio de defensa idóneo para la defensa de los derechos que invoca vulnerados. En igual sentido, el (iii) Requisito general de inmediatez se satisface, pues, el ejercicio de la presente acción de tutela resulta oportuno toda vez que la sentencia de segunda instancia que se cuestiona por esta vía fue proferida el 29 de septiembre de 2023, notificada por correo electrónico el 23 de octubre de 2023 del mismo año, y el ejercicio de acción de tutela tuvo lugar el 11 de enero de 2024.

Adicionalmente, la Sala encuentra satisfechos los demás requisitos generales de procedencia, si se tiene en cuenta que los accionantes alegan una (iv) irregularidad procesal que genera un efecto determinante y afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) la parte actora identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y, (vi) no se está cuestionando sentencias de tutela.

Por lo que, la Sala pasa a analizar si se configuran los defectos invocados. Caso concreto La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio promovió la presente acción de tutela, al considerar que la sentencia del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial. 5 CORTE CONSTITUCIONAL.

Sentencias T-540 de 2013 y 610 de 2015. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior, por haber ordenado que se pagara a favor de la docente Luz Amanda Cobo Ramírez la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías correspondientes al año 2020, ello, con desconocimiento de las normas en las cuales se prevé, el principio de unidad de caja, según el cual, las cesantías de los docentes adscritos al FOMAG no se administran en cuentas individuales, además, de ignorar los procedimientos realizados por el ente territorial, el Ministerio de Educación y la Fiduprevisora S.A. de manera mensual con respecto a los recursos destinados a las cesantías.

Al respecto, la Sala advierte que, mediante sentencia del 2 de noviembre de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo de Guadalajara de Buga ordenó a la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, reconocer y pagar a favor de Luz Amanda Cobo Ramírez la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que tenga lugar su efectiva consignación, así como la indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020.

Lo anterior, al considerar que la señora Cobo Ramírez era beneficiaria del régimen anualizado de cesantías, previsto en el literal b), numeral 3, del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por lo que, conforme con la Ley 50 de 1990, la fecha límite para el pago de las cesantías de la demandante correspondientes a la anualidad 2020, correspondió al 14 de febrero de 2021.

Respecto a los intereses a las cesantías, de acuerdo con lo establecido en la Ley 52 de 1975, señaló que, la fecha límite de pago para la anualidad 2020, correspondía al 31 de enero de 2021. Sin embargo, al proceso no se aportó prueba con la cual se acreditara que había hecho dicho pago. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia del 29 de septiembre de 2023, resolvió revocar el numeral quinto de la sentencia de primera instancia, que, ordenaba el reconocimiento de una indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías y confirmó en lo demás la providencia, con los siguientes argumentos: «A través del fallo SU-098 de 2018, la Corte Constitucional efectuó la revisión de la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 22 de marzo de 2018, en la cual se analizaba concretamente si el docente tenía derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías en la fecha indicada por la Ley 50 de 1990, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo.

En dicha providencia la Corte indicó: (…) “Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ( ) Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación.” Además de los pronunciamientos proferidos por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado también se ha referido al tema debatido en sentencias dictadas por la Sección Segunda- Subsección “A” el 29 de octubre de 2020, procesos radicados bajo los Nos. 08001-23-33-000-2014-01142-01(3110-17) y 08001-23-33- 000-2015-00050-01(4434-19); el 3 de noviembre de 2020 en el proceso 08001- 23-33-000-2014-00123-01(2864-17), el 3 de diciembre de 2020 dentro de los expedientes; 08001-23-33-000-2014-00190-01(4505- 17),08001-23-33-000- 2014-00237 01(2881-17), 08001-23-33-000-2014-00402-01(0247- 17), 08001- 23-33-000-2014-01058-01(2475-17),08001-23-33-000-2014-90002 01(0197- 17); el 19 de agosto de 2021 expediente 08001-23-33-000-2015-90109- 01(3157-19); el 20 de enero de 2022, exp. 08001233300020170093101 (1001- 2021), entre otras, en las que en síntesis ha dicho lo siguiente: “(…)En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política» ( ) la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ”.

Tesis de la Sala La señora Luz Amanda Cobo Ramírez, en su condición de docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas, en los términos de la Ley 50 de 1990. Pero no al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el impago de los intereses a las cesantías.

Caso concreto El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga, declaró la nulidad del acto acusado, ordenó al FOMAG el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas y; así como la indemnización por el impago de los intereses a las cesantías. El FOMAG cuestionó que, al regirse por el principio de unidad de caja no puede abrir cuentas individuales donde deban consignarse las cesantías antes del 15 de febrero de cada año y, por tanto, no se genera la sanción moratoria a favor de la docente; ello, en consideración de que el régimen de las cesantías aplicable a la parte demandante es el anualizado en aplicación de la Ley 91 de 1989, resultando incompatible aplicar disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 y Ley 52 de 1975.

Frente a las inconformidades provenientes de la entidad oficial demandada considera la Sala que, la parte actora tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, más no al pago de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el impago de los intereses a las cesantías, por ello, modificará en ese sentido la sentencia de primera instancia con base en las siguientes razones: i) El artículo 13 de La Ley 344 de 1996, al hacer extensivo el régimen anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990 a los empleados territoriales, dejó por fuera al personal docente cuando hizo la salvedad de que ello “sin perjuicio de lo ya establecido en la Ley 91 de 1989”.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De allí que, gramaticalmente no hay lugar a hacer extensivos los efectos de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio porque la norma en cita respetó la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de dichos servidores públicos. ii) Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, estableció que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

La norma es clara en cuanto a que el régimen anual de liquidación de las cesantías consagrado en la Ley 50 de 1990, solo opera para aquellos servidores públicos que se encuentren afiliados a fondos privados de cesantías, mientras que los docentes están afiliados al FOMAG. Por ende, les resulta aplicable el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989. iii) Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018, sostuvo que el “hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política”.

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es “más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales”, máxime cuando “el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos”.

(…) Con base en esa línea jurisprudencial, el Consejo de Estado ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Aplicando el anterior criterio se puede afirmar que, la señora Luz Amanda Cobo Ramírez, en su calidad de docente oficial tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria al socaire del artículo 99 Ley 50 de 1990. En ese sentido entonces se confirmará el fallo apelado. Sin embargo, la Sala discrepa con la declaratoria del pago de la penalización por el impago de los intereses a las cesantías anualizadas ordenado en primera instancia, ello por cuanto la normativa solo contempló el pago de los intereses sin que haga referencia a indemnización alguna por su no pago y, no obra en el dossier prueba alguna de que el FOMAG hubiere realizado inversiones de los recursos que administra en el dicho período Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y mucho menos si recibió rendimiento alguno, situación que impide entrar a estudiar un eventual reconocimiento de las aludidas utilidades; máxime cuando la carga probatoria estaba en cabeza de la demandante, quien no comprobó este hecho.

Por lo tanto, se revocará el numeral quinto de la sentencia apelada; para ordenar únicamente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías anualizadas dejando por fuera el pago de la indemnización por el impago de los intereses a las cesantías toda vez que la Ley 52 de 1975, no consagra esa consecuencia.» Del defecto por desconocimiento del precedente judicial La parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconoció el criterio fijado por el Consejo de Estado, Sección Segunda en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en la cual, se previó que, «(…) las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento (…)».

Lo primero que debe indicarse es que, para hablar de precedente jurisprudencial, la sentencia cuya aplicación se reclama debe ser anterior a la providencia que se cuestiona por este defecto, lo que no ocurrió en este caso, porque para el momento de expedición de la providencia cuestionada -29 de septiembre de 2023- no se había proferido la sentencia de unificación -11 de octubre de 2023-, de manera que, ante la inexistencia de una posición unificada por parte del máximo órgano en la materia, le era dado a las autoridades judiciales demandadas adoptar uno de los criterios adoptados por el Consejo de Estado, como en efecto ocurrió. Ahora bien, la parte actora aseguró que la providencia cuestionada se notificó con posterioridad a la sentencia de unificación, el 23 de octubre de 2023 y, que en ese orden, se configuró el desconocimiento del precedente invocado.

Sin embargo, el Tribunal dio cuenta de que la discusión y aprobación del fallo cuestionado se dio el 29 de septiembre de 2023, según convocatoria número 094 del 28 de septiembre de 2023. De tal manera que, al no existir un criterio consolidado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías a los docentes, no puede imponerse a las autoridades judiciales la carga de resolver asuntos similares de una forma determinada.

En consecuencia, no se incurrió en el desconocimiento del precedente que alega la parte actora. Del defecto sustantivo Para resolver el problema jurídico, la Sala debe referirse a las normas que regulan el régimen general de cesantías y al régimen especial de cesantías de los docentes. Los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial para la consignación y liquidación de sus cesantías, que es el previsto en la Ley 91 de 1989, Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el cual funciona bajo el concepto de unidad de caja, sin que proceda la consignación de la citada prestación a cada docente en una cuenta individual, pues, los recursos destinados para su pago son girados de forma global e incorporados con una periodicidad mensual durante todo el año. Debe recordarse que, con la expedición de la Ley 50 de 1990, se crearon los fondos de cesantías privados para que operaran, por medio de cuentas de naturaleza individual a nombre del empleado, en las cuales deben consignarse el valor de las cesantías con el interés correspondiente.

Los dineros que se encuentran en los fondos constituyen un ahorro para cuando el trabajador quede cesante o para cuando éste sea requerido para adelantar estudios o para destinarlo a vivienda. Con el fin de proteger el derecho a la igualdad y promover el sistema financiero, se permitió que algunos empleados de naturaleza pública accedieran a los referidos fondos de cesantías privados.

Así, el artículo 136 de la Ley 344 de 1996, excluyó de manera expresa, a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, estableció el régimen de cesantías para las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado; aquella norma fue reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, el cual permitió que los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, con las exclusiones indicadas, se afiliaran a los fondos privados de cesantías, quienes, en consecuencia, se regían por los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.

Con posterioridad, el Decreto 1252 de 2000 extendió este régimen a los demás servidores que se vincularan a partir de su vigencia, siempre que no estuvieran afiliados al Fondo Nacional del Ahorro ni al FOMAG. Revisado el contenido de la sentencia del tribunal, se advierte que realizó un estudio de la Ley 50 de 1990, donde se encuentra prevista la sanción moratoria por consignación inoportuna de las cesantías.

Al efecto, citó la sentencia SU-098 de 2018, en la cual la Corte Constitucional estableció que a los docentes oficiales le era aplicable la disposición del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, respecto a la sanción moratoria de las cesantías, en razón a su calidad de empleados públicos y, en esa medida, resultaba procedente exigirle al fondo la afiliación y consignación oportuna, ya que esta última es la que garantiza el acceso a la prestación social - auxilio de cesantías-.

Al respecto, se debe precisar que, la Corte Constitucional, justamente, en la sentencia SU-098 de 2018, consideró que «los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que establece la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en los términos que contempla el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, y el Decreto 1252 de 2000, no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del Magisterio, en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad 6 Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

El Gobierno Nacional podrá establecer programas de incentivos con la finalidad de propiciar que los servidores públicos que en el momento de la publicación de la presente Ley tengan régimen de cesantías con retroactividad, se acojan a lo dispuesto en el presente artículo. Parágrafo.- El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución».

Con base en la anterior postura, resulta cierto que, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado acogieron el criterio de favorabilidad, para efecto de decidir las controversias sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías anuales de los docentes, previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Sin embargo, de manera posterior, en sentencia SU-573 de 20197, la Corte Constitucional precisó que la regla jurisprudencial que se fijó en la sentencia SU- 098 de 2018, no era aplicable a todos los procesos de docentes oficiales, pues en esa oportunidad se estudió únicamente el caso de docentes en provisionalidad, que nunca fueron afiliados al FOMAG ni a otro fondo por errores internos, en los siguientes términos: «Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse.

Criterios Sentencia SU-098 de 2018 Caso sub examine Vinculación Docente en provisionalidad. Docentes inscritos en el escalafón docente de carrera con nombramiento en propiedad. Vigencia del vínculo laboral El vínculo del docente terminó, dado que se acogió a lo dispuesto en el Decreto 1278 de 2002. Por tal razón, la Secretaría de Educación de este municipio expidió la Resolución N° 4143.3.21.5447 del 22 de octubre de 2007, por la cual reconoció el pago de las prestaciones sociales definitivas e informó que el pago se realizaría en el respectivo Fondo de Cesantías.

Actualmente, los docentes se encuentran vinculados con el Departamento del Atlántico y su vínculo laboral se ha mantenido vigente sin solución de continuidad. Afiliación al FOMAG El docente nunca fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) ni a otro fondo, por un error interno. Los docentes sí fueron afiliados al FOMAG.

Reclamación efectiva de pago de las cesantías Una vez culminó su relación laboral con el Municipio de Santiago de Cali, al docente le reconocieron el pago de las prestaciones sociales, entre estas, las cesantías. Los docentes no reclamaron el pago efectivo de las cesantías de los años 2001, 2002 y 2003. No obstante, sí solicitaron el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías por dicho periodo.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tipo de sanción moratoria reclamada El docente solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías, los intereses a las cesantías ni los rendimientos.

Los docentes solicitaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías. En la sentencia cuestionada, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca al citar la sentencia SU-098 de 2018, afirmó que: «En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 2018, sostuvo que el “hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política”.

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es “más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales”, máxime cuando “el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos”.» Así las cosas, la afiliación al FOMAG es el factor determinante para establecer si al docente se le debe reconocer la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En este punto, se debe destacar que, las sentencias de unificación de la Corte Constitucional tienen carácter vinculante, en la medida en que fijan la forma en que se deben interpretar los enunciados normativos8, pero, su aplicación debe darse respecto de casos con similitud fáctica y jurídica, con el fin de afianzar la interpretación y aplicación uniforme del derecho.

Entonces, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas fijadas en la sentencia de unificación SU-098 de 2018, pues sustentó la decisión en la mencionada sentencia, cuando la propia Corte Constitucional había precisado que no resultaba aplicable a los docentes oficiales vinculados al FOMAG.

Por lo tanto, el Tribunal accionado no debió usar las pautas de la sentencia SU-098 de 2018, al caso de la señora Luz Amanda Cobo Ramírez, pues, se trata de una docente afiliada al FOMAG. La Sala no pasa por alto que, en efecto, el reconocimiento de esta prestación económica frente a los miembros del magisterio ha operado tanto en virtud de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, como por extensión del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por medio de la Ley 344 de 1996, reglamentada por los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000.

Sin embargo, no es posible concluir que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es aplicable en todos los casos a docentes9. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011. 9 De hecho, en este punto, la Sala estima pertinente mencionar, a modo meramente ilustrativo, que, incluso, la precisión de la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019 coincide con la distinción desarrollada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, que unificó reglas en este sentido: «los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Siendo así, aunque el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca enunció como subreglas de derecho las establecidas en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional para concluir que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 era aplicable a todos los casos de docentes oficiales, lo cierto es que no consideró que la subregla prevista en la sentencia SU-098 de 2018 fue adoptada para casos de docentes no fueron debidamente afiliados el FOMAG, regla que no se cumple en el caso de la señora Cobo Ramírez, que se encuentra afiliada al FOMAG y goza de los beneficios del régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esas razones, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo al determinar que el régimen general de cesantías era aplicable por favorabilidad a los docentes que están afiliados al FOMAG y gozan de un régimen especial. En suma, la Sala encuentra que, si bien el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en desconocimiento del precedente, lo cierto es que, en el caso concreto, incurrió en defecto sustantivo, por las razones expuestas.

Por lo tanto, la Sala amparará el derecho al debido proceso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG. En consecuencia, se dejará sin efectos la sentencia del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, se ordenará que, profiera una nueva sentencia, conforme con lo expuesto anteriormente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. FALLA 1. Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio de Tuluá y de la Secretaría de Educación del municipio de Tuluá. 2.

Acceder al amparo del derecho fundamental al debido proceso del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. En consecuencia, 3. Dejar sin efectos la sentencia del 29 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con nro. 76111-33-33-003-2022- 00264-01, en consecuencia. 4.

Ordenar al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en el término de 20 días contados a partir de la notificación de la presente providencia, la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal». Se insiste, aunque la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 no se encontraba vigente para la fecha en que fue dictada la providencia objeto de tutela, coincide con lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 2019 en que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 en favor de un docente oficial solo resulta aplicable cuando el docente no esté afiliado al FOMAG.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00033-00 Demandante: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co profiera nueva sentencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia. 5.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 6. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 7. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN