CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 050012333000201901453 01 (66.702) Demandantes: Rafael Díaz Martínez Demandado: Procuraduría General de la Nación – Regional de Antioquia y otro Medio de control: Protección de los derechos e intereses colectivos Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: ACCIÓN POPULAR – es una acción de rango constitucional, autónoma e independiente de otros medios procesales / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN POPULAR – se instauró para la defensa, protección, cese de amenaza o vulneración de derechos e intereses colectivos / DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS – definición y caracterización / COSTAS EN LAS ACCIONES POPULARES – el art. 38 de la Ley 472 de 1998 consagra unos supuestos especiales para su imposición, sólo procede contra el actor popular si se acredita que actuó con temeridad o mala fe.
Surtido el trámite de ley sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia que declaró improcedente el medio de control promovido y condenó en costas al actor. El asunto se enfoca en establecer la procedencia de la acción popular, relativa a la defensa y protección de intereses de derechos colectivos.
I.LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión adoptada el 10 de febrero de 2021, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta de Decisión, declaró improcedente la acción popular instaurada y condenó en costas al demandante1. 2. El anterior proveído decidió la demanda formulada el 7 de junio de 20192 por el señor Rafael Díaz Martínez3 (en adelante el actor popular o demandante) contra la Procuraduría General de la Nación – Regional de Antioquia (en adelante la Procuraduría, o la demandada). 3.
Las pretensiones, hechos principales y fundamentos jurídicos se enuncian a continuación. Pretensiones 1 En aplicación del art. 38 de la Ley 472 de 1998, condenó en costas al actor popular, a favor de la Procuraduría General de la Nación- Regional Antioquia y del señor Gilberto Quintero Zapata; para el efecto, no tasó un monto específico por agencias en derecho, pero sostuvo que las mismas serán liquidadas por la Secretaría de esa Corporación. 2 Fl. 32 c.ppal. 3 Quien actúa en nombre propio, de conformidad con lo previsto en el art. 13 de la Ley 472 de 1998 –los legitimados para ejercer acciones populares pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe en su nombre–.
Expediente 050012333000201901453 01 (66.702) Demandante: Rafael Díaz Martínez Demandado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Protección de los derechos e intereses colectivos 2 4. El actor solicitó que se declare la vulneración de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público por parte la Procuraduría. Para su protección y restablecimiento se pide tramitar las quejas disciplinarias inactivas4, pues ello podría conducir a la prescripción de la acción disciplinaria.
Solicita, además, que se disponga la integración de un comité de vigilancia y seguimiento del fallo5. Hechos 5. Narró que el consorcio Puentes C&C (en adelante el “consorcio”) y el departamento de Antioquia –Secretaría de Infraestructura Física– suscribieron el contrato de obra No. 2014-00-20-2013, cuyo objeto consistió en la “construcción de puentes en puntos críticos y obras complementarias de la antigua vía al mar Gonzalo Mejía”. 6.
En ejecución del negocio jurídico, el departamento inició un procedimiento sancionatorio por presunto incumplimiento del consorcio. El actor popular (en calidad de representante del contratista) formuló recusación contra el señor Gilberto Quintero Zapata (secretario de Infraestructura Física del Departamento) dentro de la audiencia celebrada el 22 de junio de 2017, indicando que dicho funcionario no actuaba con imparcialidad, pues el 21 de abril de ese año había elevado queja disciplinaria en su contra, ante la Procuraduría Regional de Antioquia. 7.
La señora Magnolia Álzate Zuluaga (abogada de la Secretaría de Infraestructura Física) resolvió de plano la recusación en la mencionada audiencia, negándola. Indica el actor que dicha decisión pretermitió el trámite consagrado en el art. 140 del CPACA6. 8. El 28 de junio de 2017, el actor radicó la queja No. V1105, ante la Procuraduría General de Antioquia, por la vulneración de su derecho al debido proceso de cara a la definición de la recusación; no obstante, dicha autoridad la “engavetó”7.
Indicó que incluso presentó una acción de tutela –exp. 2018-00392–, a fin de que la entidad diera respuesta a su petición de información sobre este asunto8. 9. Afirmó que instauró dos quejas contra servidores públicos de la Gobernación de Antioquia, con ocasión de los actos de corrupción que aquellos desplegaron en ejecución del contrato 2014-00-20-2013.
Dichas solicitudes son las Nos. E-2017- 589430 del 4 de mayo de 2017 y E-2018-016349 del 17 de enero de 2018, las cuales tampoco fueron tramitadas9. 4 En la pretensión segunda afirma que estas quejas están “ENGAVETADAS o EMBOLATADAS o INACTIVAS [contribuyendo] a que PRESCRIBA LA ACCIÓN DISCIPLINARIA, favoreciendo de forma indebida a quienes con sus actos de CORRUPCIÓN desdibujaron la función pública, poniendo a su vez en riesgo el PATRIMONIO PÚBLICO por los perjuicios que tendría que pagar la Gobernación de Antioquia al Contratista en el marco de la acción contractual en curso.
Exp. No. 2019-00203-00, M.P. Dra. BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ”. 5 Fl. 31 c.ppal. 6 Al omitir remitir el asunto ante el superior, ante la negativa del recusado en punto a la aceptación de los hechos alegados. 7 Fl. 9 c.ppal. 8 Este amparo constitucional fue definido mediante sentencia del 19 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Medellín. El Juez constitucional denegó la acción, por hecho superado, al constatar que la Procuraduría dio respuesta a los requerimientos de información que le fueron elevados, a través de escrito en el que relacionó “cada una de las quejas presentadas, fechas, asunto y actualmente en que estado están cada una y las personas vinculadas, adicionalmente le explican los sujetos procesales en las acciones disciplinarias y la reserva legal que tienen dichos procesos respecto de la queja presentada”. 9 Ambos expedientes están en la etapa de indagación preliminar.
Expediente 050012333000201901453 01 (66.702) Demandante: Rafael Díaz Martínez Demandado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Protección de los derechos e intereses colectivos 3 Fundamentos de derecho 10. Se aduce la vulneración de los intereses colectivos a la moralidad administrativa10 y defensa del patrimonio público11 al dejarse de tramitar las quejas formuladas por el actor.
Contestación de la demanda12 11. La Procuraduría se opuso a las pretensiones de la demanda13. Sostuvo que no se configura incumplimiento de las funciones que le han sido atribuidas y, por tanto, no hay afectación o amenaza a los intereses colectivos aducidos endilgados al haber implementado medidas para dar curso a las quejas del actor.
Aclaró que no es viable emitir una decisión disciplinaria de fondo basada únicamente en los dichos del quejoso, ya que este escenario impone brindar oportunidad a los investigados de presentar su defensa. Pidió declarar cualquier excepción perentoria acreditada en el proceso. 12. El señor Gilberto Quintero Zapata también protestó contra las súplicas incoadas14.
Como medios de defensa planteó: (i) inexistencia del daño colectivo alegado, por cuanto no se configura ninguna afectación de derechos e intereses colectivos, ya que se trata de una disputa personal del actor frente a la entidad; (ii) inexistencia de afectación a la moral colectiva15; (iii) falta de causa para pedir, ya que la conducta de la Procuraduría se enmarcó en la Constitución y la ley;
(iv) la actividad del departamento se ajustó a los principios de legalidad y seguridad jurídica16; (v) inepta demanda, en tanto se persigue la protección de derechos de índole particular; y, (vi) falta de legitimación en la causa por activa17. Pronunciamiento del tercero coadyuvante 13. El señor Hermann Gustavo Garrido Prada18 respaldó la petición de protección a los derechos e intereses colectivos referidos.
Anotó que la demandada no ha actuado 10 Al respecto, el actor indicó (fl. 23, c. ppal.): “No entiendo por qué razón no ha surtido ningún efecto práctico mis quejas en las que pongo en evidencia graves prácticas corruptas que incluyen (sic) que se concertaron los funcionarios públicos y los consultores para disfrazar la realidad y expiar la responsabilidad que le cabía a cada uno de ellos, tomando como chivo expiatorio al contratista quien, pese a que de buena fe colaboró con la administración para el buen suceso de la obra, terminó siendo inculpado de las consecuencias nefastas de la mala planeación amarraron (sic) de suyo, siendo sancionado en un remedo de actuación administrativa sancionatoria, en la que mis argumentos y pruebas aportadas no fueron valoradas ni tenidas en cuenta y pese a que oportunamente acudía a la Procuraduría a denunciar los BOCHORNOSOS ACTOS CORRUPTOS, la forma en que concertaron los funcionarios públicos y consultores para alterar la verdad y saquear el erario, a la fecha nada ha ocurrido con dichas quejas” (transcripción literal). 11 El demandante sostuvo: “En cada queja que he interpuesto ante la Procuraduría Regional de Antioquia he hecho un relato pormenorizado de lo acontecido en la contratación y ejecución de una importante obra pública para la movilidad en el corredor vial intervenido (ANTIGUA VÍA AL MAR), que involucró millonarios recursos públicos, las acciones y ante todo las omisiones de los funcionarios públicos, consultores (diseñador e interventor) y desafortunadamente he percibido que la Procuraduría al no actuar contundentemente ha permitido que se ponga en riesgo el PATRIMONIO PÚBLICO” (mayúsculas del texto original). 12 En auto del 11 de junio de 2019, el Tribunal admitió la demanda y ordenó vincular al proceso al Secretario de Infraestructura Física del departamento, el señor Gilberto Quintero Zapata (fl. 99, c. ppal.). 13 Fls. 144 a 147 c. ppal. 14 Fls. 109 a 124 c. ppal. 15 Dado que el proceso sancionatorio contractual preservó el interés general, al sancionar al consorcio Puentes C&C, por la inejecución cabal de las obras, lo que hizo el demandante fue entorpecer dicho trámite, mediante el despliegue de múltiples actuaciones (denuncias, quejas, acciones de tutela, escrito de recusación). 16 Comoquiera que el proceso sancionatorio contractual se ciñó al marco normativo que le era aplicable. 17 Porque el asunto se soporta en motivaciones subjetivas o particulares. 18 En auto del 21 de octubre de 2019, el a quo lo tuvo como coadyuvante, de conformidad con el art. 24 de la Ley 472 de 1998 (fl.173, c.ppal).
Expediente 050012333000201901453 01 (66.702) Demandante: Rafael Díaz Martínez Demandado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Protección de los derechos e intereses colectivos 4 de forma célere, al incumplir los plazos del proceso disciplinario, y tampoco ha adelantado el procedimiento verbal que le corresponde.
Alegatos en primera instancia 14. Surtida la audiencia de pacto de cumplimiento19, así como el debate probatorio20, mediante auto del 30 de octubre de 202021 el a quo corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto. El actor reiteró los razonamientos del libelo22 y el señor Gilberto Quintero Zapata insistió en los argumentos de su defensa23. 15.
El Ministerio Público aseveró que el presente asunto propende por el logro de una finalidad individual. Adicionó que el demandante no probó conductas amañadas, corruptas o arbitrarias del funcionario señalado24. Fundamentos de la sentencia impugnada25 16. El a quo indicó que no se pretende la protección de derechos colectivos, sino que se discute la vulneración o amenaza a derechos subjetivos, en tanto se persigue la obtención de una decisión por parte del órgano de control disciplinario, que presuntamente favorezca las pretensiones planteadas dentro del medio de control de controversias contractuales 2019-00203-0026. 17.
Afirmó que pese a la apariencia argumentativa referida a una presunta conducta morosa e irregular del Ministerio Público en el trámite de unas quejas disciplinarias formuladas por el actor, su intención es meramente particular y es distante del principio de la moralidad colectiva. Dijo que sin desconocer que la lentitud en la actuación puede llegar a afectar el funcionamiento estatal, ello no significa, en sí mismo, la presencia de inmoralidad pública pues se requiere de la acreditación de otro tipo de actuaciones que menoscaben la moral.
II.LOS RECURSOS DE APELACIÓN 19 Celebrada el 23 de octubre de 2019, en los términos del art. 27 de la Ley 472 de 1998. Esta fue fallida ante la falta de proposición de un pacto de cumplimiento (fls. 175 y 176 c.ppal) 20 En proveído del 15 de noviembre de 2019 (fl. 178 c. ppal.), el Tribunal incorporó como piezas documentales las aportadas por el actor.
La demandada y el coadyuvante no pidieron pruebas. Exhortó, a otra Sala de esa misma Corporación a remitir copia del proceso de controversias contractuales 05001233300020190020300, instaurado por el consorcio Puentes C&C contra el departamento de Antioquia (fls. 188 a 194, c.ppal –incluida una USB–), también a la demandada para que aportara copias de las quejas del 4 de mayo y 28 de junio de 2017, y del 17 de enero de 2018, así como sendos proveídos del 13 de septiembre y 14 de diciembre de 2017, sobre la adición de pruebas en un proceso disciplinario (fls. 182 y 183 c.ppal). 21 Índice 37, SAMAI –Gestión en otras corporaciones, TA ANTIOQUIA–. 22 Expediente digital, visible en el índice 2 de SAMAI. 23 Ibidem. 24 Índice 40, SAMAI –Gestión en otras corporaciones, TA ANTIOQUIA–. 25 Índice 43, SAMAI –Gestión en otras corporaciones, TA ANTIOQUIA–. 26 A través del cual, se solicita, entre otros, la nulidad del acto que declaró el incumplimiento del contrato a cargo del consorcio Puentes C&C, con fundamento en el cargo de “vulneración del debido proceso al no seguirse el procedimiento determinado por el legislador en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, al variarse el pliego de cargos luego de iniciada la audiencia, al permitirse que una contratista asumiera funciones públicas de dirección de la audiencia y resolviera una recusación, al no suspenderse la actuación administrativa mientras el gobernador de Antioquia resolvía la recusación, al expedir por fuera de audiencia y sin competencia el auto de pruebas, al delegarse las atribuciones recibidas en delegación y permitir que en esas circunstancias se resolviera sobre las nulidades propuestas por mi prohijado y al no tramitarse adecuadamente las nulidades.”, esto es, por los supuestos que originaron la queja ante la Procuraduría, objeto de discusión de la presente acción popular.
Expediente 050012333000201901453 01 (66.702) Demandante: Rafael Díaz Martínez Demandado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Protección de los derechos e intereses colectivos 5 18. El demandante27 pide revocar la sentencia de primer grado. Asegura que el Tribunal desconoce que la acción popular es un medio para la protección de los derechos e intereses colectivos, por incumplimiento de deberes o extralimitación de las funciones a cargo de las entidades.
La demandada, al omitir, rehusar o retardar el trámite de las quejas disciplinarias que instauró28, vulnera un interés colectivo que no se ciñe a una órbita personal, pues se defrauda la moralidad colectiva. 19. Aporta varios insumos probatorios para que sean valorados como pruebas sobrevinientes en el sub-lite y afirma que no procede la condena en costas que le fue impuesta, pues su conducta estuvo desprovista de temeridad o mala fe. 20.
El tercero coadyuvante29 sostiene que, aunque el actor tuvo la calidad de representante del consorcio Puentes C&C, ello no impide que pueda acudir al juez constitucional para solicitar la protección de los derechos colectivos omitidos por la demandada. Esta última afectó los intereses aducidos, al no dar trámite o retardar la determinación de las quejas disciplinarias y, además, emitir juicios de valor antes de resolver el fondo, afectando la imparcialidad y eficacia del organismo de control. 21.
Señala que la demandada no rindió de forma completa el informe que fue decretado como prueba en primera instancia30, así que solicita que sea decretado por el ad quem como prueba. Finalmente, aduce que de conformidad con el art. 38 de la Ley 472 de 1998 no procede la condena en costas contra el actor31. Trámite en segunda instancia 22.
El Tribunal concedió el recurso de apelación32 y esta Corporación lo admitió en proveído del 24 de agosto de 202133. 23. En auto del 4 de marzo de 202234, el Consejero Ponente decretó como pruebas los documentos aportados por el actor con su alzada35, toda vez que su petición encuadró en el supuesto del art. 212.3 del CPACA36. A su vez, negó la petición probatoria formulada por el coadyuvante, respecto del informe requerido a la Procuraduría en relación con las quejas del 4 de mayo de 2017 y 17 de enero de 2018, 27 Índice 46, SAMAI –gestión en otras corporaciones, TA ANTIOQUIA–. 28 Las del 4 de mayo y 28 de junio de 2017 y del 17 de enero de 2018. 29 Índice 45, SAMAI –Gestión en otras corporaciones, TA ANTIOQUIA–. 30 Dado que guardó silencio sobre las actuaciones adelantadas en relación con las quejas del 4 de mayo de 2017 y del 28 de junio de 2017, pues solo se pronunció frente a la queja del 17 de enero de 2018. 31 Para el efecto, trae de presente lo manifestado en la providencia de unificación del 6 de agosto de 2019, expediente 15001-33-33-007-2017-00036-01(AP), sobre el alcance del mencionado art. 38 de la Ley 472 de 1998. 32 Índice 49, SAMAI –Gestión en otras corporaciones, TA ANTIOQUIA–. 33 Índice 4 de SAMAI. 34 Índice 16 de SAMAI. 35 Las piezas incorporadas son las siguientes: Oficio PRAD – 085 del 30 de noviembre de 2020 remitido por el Procurador Regional de Antioquia a Rafael Díaz Martínez. 2.
Auto de Archivo del 15 de septiembre de 2020, proferido por la Procuraduría Regional de Antioquia. 3. Recurso de apelación presentado por Rafael Díaz Martínez contra el Auto de Archivo del 15 de septiembre de 2020. 4. Expediente E-2018-493137 IUC D-2018-1196359, correspondiente a la queja interpuesta por Rafael Díaz Martínez. 36 “ARTÍCULO 212.
Oportunidades probatorias (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos”.
Expediente 050012333000201901453 01 (66.702) Demandante: Rafael Díaz Martínez Demandado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Protección de los derechos e intereses colectivos 6 dado que fue practicado en el curso de la primera instancia37; admitió oficiar a la demandada para que indique el trámite dado a la queja con radicado No. V1105 del 28 de junio de 2017, comoquiera que no se verificó su práctica, en tanto aquella se abstuvo de responder al exhorto No. 65238. 24.
Mediante proveído del 19 de septiembre de 202239, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión. El demandante reiteró las razones de sus súplicas40. La Procuraduría insistió en los argumentos de su defensa41. III.CONSIDERACIONES 25. De conformidad con los motivos de disenso expresados en las apelaciones, la Sala deberá determinar si está ante un asunto en el que este comprometido un derecho o interés colectivo. 26.
Las acciones populares son instrumentos procesales encaminados a proteger o eliminar la amenaza, vulneración o afectación a derechos e intereses colectivos, como consecuencia de la conducta de autoridades o de particulares. En particular, persiguen evitar la consolidación de un daño (función preventiva), detener a la amenaza o vulneración de aquellos intereses (finalidad suspensiva) o disponer que las cosas vuelvan a su estado anterior (función restaurativa)42. 27.
Este mecanismo encuentra fundamento y coherencia en el Estado social y democrático de derecho, en tanto reconoce la necesidad de resguardar los bienes colectivos y satisfacer las necesidades comunes, propósito que lo instituye como un vehículo de participación solidario, abierto y no excluyente, a través del cual la ciudadanía encuentra un camino judicial efectivo para defender los intereses comunitarios, “con una motivación esencialmente solidaria”43, mediante el control, consulta, colaboración e impulso del actuar de la Administración. 28.
El Código Civil, a la par de otras normas, ya concebían previsiones dirigidas a preservar los derechos de índole colectivo44; no obstante, fue la Constitución Política de 1991 la que estableció a la acción popular como un dispositivo de rango superior para la “protección efectiva y eficaz de los derechos colectivos como nueva categoría 37 Folios 182 a 184 del documento “3ED-01CUADERNO1(pdf.)NroActua 2” del índice 2 del aplicativo SAMAI. 38 La Procuraduría Regional de Antioquia dio respuesta a tal requerimiento, mediante escrito del 29 de marzo de 2022, en el que expresó que: “la estructura del radicado de la Procuraduría Regional de Antioquia es diferente a la queja con radicado N° V1105 del 28 de junio de 2017 por lo cual no se evidencia en la base de datos de este despacho información alguna con el radicado mencionado en dicha petición” (índice 22 de SAMAI).
A través de auto del 29 de junio de 2022, el Despacho corrió traslado de la anterior respuesta, por el término de cinco (5) días, para que las partes ejerzan su derecho de contradicción y defensa (índice 25 de SAMAI). 39 Índice 33 de SAMAI. 40 Índice 38 de SAMAI. Aseguró que es evidente el indebido manejo a las quejas presentadas ante la Procuraduría, pues esta última manifestó que no tenía un reporte de la radicada bajo el número V1105 del 28 de junio de 2017, pese a que el actor sí la presentó e, inclusive, allegó copia de la misma al plenario, lo que denota una mora en su trámite de más de cinco años. 41 Índice 39 de SAMAI. 42 Sentencia C-644 de 2011 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 43 Ibidem. 44 Previo a la expedición de la Constitución Política de 1991, existían normas que contenían medios de protección del interés comunal, en relación con los siguientes tópicos: (a) la protección de bienes de uso público: arts. 1005, 1006, 1007, 2358 y 2360 del C.C., (b) el daño contingente; arts. 2359 y 2360 del C.C., (c) la defensa el consumidor: Decreto Ley 3466 de 1982, (d) el espacio público y medio ambiente;
Ley 9 de 1989, y (e) competencia desleal: Ley 45 de 1990, tal como fue puesto de presente por la Corte Constitucional, en sentencia C-215 de 1999, M. P. Ponente: Martha Victoria Sáchica. Expediente 050012333000201901453 01 (66.702) Demandante: Rafael Díaz Martínez Demandado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Protección de los derechos e intereses colectivos 7 de derechos humanos”45.
En la ponencia sobre los derechos colectivos, rendida en la Asamblea Nacional Constituyente se consagró a las acciones populares como un medio de amparo y resguardo de la propia comunidad, en tanto legitiman a “cualquier persona para actuar en defensa de la sociedad, protegiendo así tanto intereses que la doctrina engloba hoy bajo el significativo rótulo de difusos”46. 29.
El art. 88 de la Carta Política consagra a las acciones populares como aquellas tendientes a asegurar la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza. Lo que enfatiza el designio de este instrumento de preservar y amparar los derechos e intereses de un numero plural de individuos, quienes se enlazan o conectan, justamente, por esa necesidad de proteger o precaver los agravios que los afecten de forma común, de modo que se erige como una herramienta de colaboración y defensa social. 30.
Con este objetivo, el Constituyente encargó al Legislador la confección de una ley sobre este vehículo procesal, dando a luz a la Ley 472 de 1998 –norma de carácter especial sobre esta materia– que trata aspectos como su procedencia, oportunidad, legitimación, jurisdicción, entre otros, propios de su trámite, como lo es la realización de la audiencia de pacto de cumplimiento.
Esta norma, en su art. 2, reitera el propósito de resguardar los derechos e intereses colectivos, mediante sus funciones preventiva47, de cese de la amenaza o afectación y restaurativa (cuando ello sea posible). 31. Desde su fuente Constitucional, se estableció a la acción popular como un medio procesal autónomo e independiente de otras acciones judiciales, es decir, no subsidiario, de modo que no desplaza otros medios ordinarios previstos en el orden legal, ya que los bienes jurídicos para los que cada uno está instituido, son distintos48.
Dados los fines que persigue, no revela una verdadera contienda entre las partes, como ocurre con otros medios de control, puesto que no se afinca en la obtención de una declaración de responsabilidad o la existencia de un derecho a su favor, sino en el resguardo de un derecho colectivo, por lo que “el juez en estos casos no tiene como función dirimir un conflicto entre [las partes], tiene que garantizarle a la comunidad el derecho colectivo”49. 32.
De la concepción de esta figura, aflora el requisito de procedencia relacionado con la existencia de un interés o derecho colectivo en agravio, amenaza o peligro, derivado de una acción u omisión de las autoridades o de los particulares. Este 45 Londoño-Toro, Beatriz y otros, “Justiciabilidad de los Derechos Colectivos: Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 años 1998-2008”.
Editorial Universidad del Rosario, 2009, pág. 21. 46 Citado en la sentencia C-215 de 1999 de la Corte Constitucional, ib. 47 Esta caracterización implica que “no es ni puede ser requisito para su ejercicio, el que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se busca amparar, sino que basta que exista la amenaza o riesgo de que se produzca, en razón de los fines públicos que las inspiran”.
Sentencia C-215 de 1999 de la Corte Constitucional. 48 “A diferencia de la concepción tradicional de la protección judicial, basada en el derecho subjetivo, en la acción popular como quiera que no resultan vulnerados derechos o intereses particulares, sino los denominados difusos o colectivos, el análisis se debe centrar en el estudio de la vulneración de los derechos reconocidos a la colectividad ”.
Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 31 de mayo de 2002, radicación: 25000-23-24-000-1999- 9001-01(AP-300). 49 Londoño-Toro, Beatriz y otros, “Justiciabilidad de los Derechos Colectivos: Balance de la ley de acciones populares y de grupo (Ley 472 de 1998) en sus primeros 10 años 1998-2008”. Editorial Universidad del Rosario, 2009.
Expediente 050012333000201901453 01 (66.702) Demandante: Rafael Díaz Martínez Demandado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Protección de los derechos e intereses colectivos 8 elemento fue expresamente establecido en el art. 9 de la citada Ley 472 de 199850, y refuerza que es la categoría de tales derechos –los colectivos– el punto que da origen a este dispositivo y lo diferencia de otros medios judiciales dispuestos por el Legislador. 33.
El art. 88 Constitucional contiene un listado enunciativo, no taxativo, de aquellos intereses o derechos calificados como colectivos y, en esos términos y amplitud, se consagra en el art. 4 de la Ley 472 ib. Ello significa que su contenido no agota dicha categoría, puesto que la norma es expresa en que tales derechos se definen de la mano con lo que prevé la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia, vigentes al momento de la expedición de la citada ley, o de conformidad con las normas que se expidan con posterioridad a su entrada en vigencia. 34.
De modo que es primordial entender el concepto y alcance de los derechos o intereses colectivos, en tanto elemento en que se asienta el origen y finalidad de asuntos como el que convoca la atención de la Sala. 35. El interés colectivo se refiere a una razón, atribución o motivación que pertenece a todos los sujetos que hacen parte de una colectividad, por lo que su provecho o afectación toca o modifica los derechos de sus miembros.
Entonces, se trata de intereses reconocidos a una comunidad, por lo que suponen una representación difusa, significando con ello que cualquier persona que hace parte de esa comunidad puede acudir ante la autoridad judicial para obtener la reivindicación o protección de los derechos comunes afectados. 36. La doctrina ha definido este tipo de interés, así: “Para empezar con una definición convencional son intereses que pertenecen por igual a una pluralidad de sujetos más o menos amplia y más o menos indeterminada, que puede ser o no justificada o unificada más o menos estrictamente en una colectividad.
O más precisamente todavía: es un interés que pertenece a todos y a cada uno, pero que no es el interés propio de cada uno ni el propio de una comunidad organizada, constituido por la suma de intereses de sus miembros, sino el que cada uno tiene por ser miembro de la colectividad. Los llamados intereses colectivos podrían ser equiparados, por tanto a los intereses difusos, como hacen algunos autores, aunque otro sector de la doctrina los considera como una subespecie de ellos perfectamente diferenciada, dado que hay un factor subjetivo que los individualiza de manera evidente: los intereses colectivos se refieren a comunidades organizadas más o menos determinables en cuanto a sus componentes, lo que significa que, a la postre son los intereses de la agrupación y no los de sus miembros y ni siquiera de la suma de ellos”51 (se subraya) 37.
La esencia colectiva en la que se funda este medio de control, se opone a que los integrantes de la colectividad la instrumentalicen para fines subjetivos, individuales, bajo el manto de que las competencias de las autoridades públicas representan la realización de los fines del estado. A la par de lo anterior, tampoco obsta para considerar que los efectos derivados de la protección o cese de vulneración de un derecho colectivo se reflejen de manera simultánea en la satisfacción de un derecho 50 “ARTÍCULO 9.- Procedencia de las Acciones Populares.
Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos”. 51 Nota original: “NIETO, Alejandro. Estudios sobre la Constitución Española, Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría III; P 2196. Editorial Cívicas, S. A. Madrid”, citada por Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de junio de 2000, radicación AP-001, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
Expediente 050012333000201901453 01 (66.702) Demandante: Rafael Díaz Martínez Demandado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Protección de los derechos e intereses colectivos 9 interés subjetivo, lo que se resalta que la obtención de un provecho individual no puede estar en la base de la activación de un instrumento procesal como el sub-lite, por cuanto, se insiste, su naturaleza encuentra raíz en la consecución y resguardo de fines colectivos. 38.
Este arquetipo de control impone, que se alegue y se prueben hechos de los que se deduzca amenaza o agravio a derechos colectivos, no individuales; de forma correlativa, el juez tiene la obligación de verificar que de los supuestos consignados en el libelo se desprenda tal afectación o vulneración52. 39. Por lo anterior, no basta que se invoque de un hecho afecta a un número plural de personas, o que amenaza un derecho consagrado las previsiones de los arts. 88 de la Constitución Política y 4 de la Ley 472 de 1998, puesto tal trasgresión no es suficiente para acreditar la existencia de tal derecho.
Con esta premisa, el primer paso para determinar la procedencia de una acción popular impone determinar que los hechos esgrimidos denoten la afectación de un interés de tal categoría, a la vez que restringe la posibilidad de obtención de una finalidad llanamente individual. 40. De conformidad con las bases señaladas, la Sala comparte el razonamiento del Tribunal sobre la improcedencia del medio de control instaurado, toda vez que no se observa un interés colectivo que se encuentre amenazado, en peligro o vulnerado por la entidad demandada. 41.
El pedimento del asunto se funda en que las supuestas omisiones de la Procuraduría en resolver las quejas que formuló el actor, cuando lo que se descubre es una razón individual y subjetiva del mismo. 42. La Sala no cuestiona la titularidad del demandante en el ejercicio de la acción de la referencia, pues la misma puede ser promovida por cualquier persona.
Pero se margina de este medio de control la circunstancia de que el actor popular no fue movido por la intención de actuar en nombre de la comunidad, por ocurrir un daño o amenaza a un derecho o interés común; realmente, lo que impulsó este mecanismo se contrae a la obtención de una decisión que resulte provechosa para los fines de la solución que se espera del medio de control de controversias contractuales 2019- 0020353 que el que el consorcio Puentes C&C –del cual es representante legal–, disputa unas reclamaciones contra el departamento de Antioquia, como se pasa a ver. 43.
En sede del conflicto contractual, el Consorcio solicitó declarar la nulidad de: (i) las Resoluciones Nos. S20180600004004 del 25 de enero de 2018 y S2018060030720 del 22 de marzo de ese mismo año, por medio de las cuales la Gobernación de Antioquia declaró que el contratista (consorcio Puentes C&C) incumplió parcialmente el contrato No. 2014-00-20-0013 de 2014, la ocurrencia del siniestro de incumplimiento e hizo efectiva la garantía única de cumplimiento; y (ii) de la No. S2018060367502 del 8 de noviembre de 2018, a través de la cual la contratante liquidó unilateralmente el mencionado contrato de obra.
Como consecuencia, pidió obtener una condena 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de octubre de 2005, radicación 13001-23-31-000-2001-00061-01(AP). 53 También tramitada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia. Expediente 050012333000201901453 01 (66.702) Demandante: Rafael Díaz Martínez Demandado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Protección de los derechos e intereses colectivos 10 económica a su favor, por el monto de $3.233’835.065, en la modalidad de daño emergente y lucro cesante54. 44.
Las razones que sustentan los anteriores pedimentos se refieren, entre otros, a que: (a) los actos enjuiciados se basaron en “conceptos” emitidos por un supervisor (el Ing. Carlos Gómez Úsuga) quien no demostró su idoneidad para el cargo y tampoco podía ejercerlo, por cuanto era contratista por prestación de servicios profesionales en la Corporación Interuniversitaria de Servicios –CIS–;
(b) la firma designada para efectuar la interventoría del contrato de obra (DIS SAS) estaba inhabilitada; (c) la abogada contratista Magnolia Álzate Zuluaga actuó sin autorización legal en la audiencia sancionatoria, al decidir la recusación que el consorcio formuló contra el funcionario Gilberto Quintero Zapata; (d) se desconoció que en virtud de la recusación formulada contra el mencionado funcionario, éste perdió competencia para presidir la actuación hasta tanto se decidiera lo pertinente a la recusación; no obstante, dirigió el proceso administrativo sancionatorio en varias de sus fases. 45.
De lo recabado, se demuestra la directa relación de los mencionados fundamentos con las quejas formuladas ante la Procuraduría, objeto del sub-lite, puesto que el escrito No. V1105 que radicó el actor ante la entidad el 28 de junio de 2017, versó sobre el supuesto trámite irregular otorgado a la recusación formulada contra el funcionario Gilberto Quintero Zapata (porque, a juicio del quejoso, no se cumplieron las reglas del CPACA sobre la materia y la demandada “engavetó” la decisión de la queja).
Lo anterior, si bien evidencia escenarios diversos de análisis de los actos y funciones de la Administración, lo que es legítimo, pone de manifiesto que el interés en las resultas de la mencionada queja resulta en un aspecto a todas luces particular y subjetivo, en tanto su determinación repercute en los cargos que sustentan el asunto contractual promovido, todo lo cual es ajeno a este mecanismo 46.
Este mismo panorama se reitera frente a las otras dos quejas formuladas por el actor, a saber, las Nos. E-2017-589430 del 4 de mayo de 2017 y la E-2018-016349 del 17 de enero de 2018, toda vez que atañen a las censuras que el Consorcio señaló en punto a la indebida adjudicación de la interventoría a cargo de una firma inhabilitada y a la labor desplegada por el supervisor del contrato de obra, lo cual ratifica el ánimo individual que empujó al actor a promover el asunto de la referencia, más allá de su indicación de propender por la protección de la moralidad y patrimonio público. 47.
De este modo, no es procedente activar el mecanismo de las acciones populares cuando de por medio el verdadero interés del actor anida y se proyecta de manera directa en su estatus individual. Y no es de recibo el planteamiento del actor referido a la afectación de los derechos colectivos invocados, como un fenómeno que, al final, repercute en los derechos de la sociedad, pues una perspectiva de tal envergadura llevaría a que este mecanismo se convirtiera en medio procesal alternativo y universal para albergar todo tipo de asuntos; de modo que, de acoger la tesis del actor, todo reclamo de protección de derechos individuales tendría repercusión en alguna esfera colectiva, lo que llevaría a desnaturalizar esta institución procesal 54 Archivo “ACCION CONTRACTUAL CONSORCIO PUENTES C&C ENERO DE 2019”, visible en la USB en el fl. 194 c. ppal.
Expediente 050012333000201901453 01 (66.702) Demandante: Rafael Díaz Martínez Demandado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Protección de los derechos e intereses colectivos 11 48. Por ende, se configura una ausencia de afectación a derechos o intereses colectivos, ante la constatación de que el demandante acudió a la presente acción constitucional en aras de alcanzar un fin propio e individual y no la protección de un interés comunal y por ser parte de una colectividad.
Por consiguiente, la Sala confirmará la decisión apelada, al resultar improcedente la acción promovida. Costas 49. Ambos recurrentes reprocharon la condena en costas que el Tribunal impuso al actor, al considerar que no proceden en los términos del art. 38 de la Ley 472 de 199855. Esta norma consagra que el juez aplicará las normas del CPC (hoy CGP) sobre la materia y, a renglón seguido, que “[s]ólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe”. 50.
El anterior supuesto normativo se lee en clave de la remisión que autoriza el art. 44 de esa misma ley56 a las normas del procedimiento civil o del contencioso administrativo, siempre que éstas no se opongan a la naturaleza de las acciones populares. 51. El texto del mencionado art. 38 de la Ley 472 de 1998 establece que el juez debe ceñirse a los supuestos que regula el CGP para la imposición de las costas (este compendio desarrolla unos criterios objetivos valorativos para su determinación), con la previsión especial de que en los asuntos donde el llamado a cancelar tales erogaciones sea el actor popular, éstas sólo procederán cuando aquel hubiese ejercido su derecho de acción de forma temeraria o de mala fe57. 52.
En providencia de unificación del 6 de agosto de 2019, la Sala Especial de Decisión No. 27 de esta Corporación fijó las siguientes reglas sobre el alcance del citado art. 38 de la Ley 472 de 1998: “2.1 El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectoras de los derechos 55 “ARTÍCULO 38.- Costas.
El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar el demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar. 56 “ARTÍCULO 44.- Aspectos no Regulados.
En los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, en los aspectos no regulados en la presente Ley, mientras no se oponga a la naturaleza y a la finalidad de tales acciones. 57 Al respecto, esta Corporación ha dicho: “85.
De las reglas especiales y de los eventos que se señalaron anteriormente, se desprenden las siguientes reglas y consecuencias respecto de las costas procesales, en sus componentes de expensas y de agencias en derecho: 86. Con respecto al demandante/actor popular. La regla general es que no hay lugar a condenarlo en costas. La excepción a esta regla se configura sólo en caso de que haya actuado temerariamente o de mala fe y las normas aplicables para dicha condena son las previstas en el procedimiento civil.
En este último evento, además de la condena en costas a cargo del actor popular, este debe asumir el pago de la multa que se le impone con ocasión de tal comportamiento. 87. En relación con el demandado/trátese de una autoridad pública o de un particular. La regla general es que siempre hay lugar a condenarlo en costas cuando resulte vencido, para lo cual se aplican las normas del procedimiento civil.
En caso de temeridad o mala fe en su actuación, debe asumir, además, el pago de la multa que se le impone con ocasión de dicha conducta procesal” (negrillas del texto original). (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala 27 Especial de Decisión, providencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 15001- 33-33-007-2017-00036-01(AP)REV-SU, Consejera Ponente: Rocío Araújo Oñate).
Expediente 050012333000201901453 01 (66.702) Demandante: Rafael Díaz Martínez Demandado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Protección de los derechos e intereses colectivos 12 colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 2.2 También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya obrado con temeridad o mala fe.
En este último evento, también habrá́ lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibidem. 2.3 Solo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó́ temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá́ lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas solo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia ”58 (se subraya). 53.
En este orden de ideas, en los procesos en los que se ventila la protección de derechos colectivos es dable condenar en costas al actor popular siempre que se acredite que actuó de mala fe o con temeridad. Para dilucidar una conducta de este raigambre se utilizan las presunciones que sobre la materia contiene el art. 79 del CGP59, entre las cuales se encuentra la concerniente a la “manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad”, junto con el desarrollo que la jurisprudencia ha evidenciado sobre este aspecto, al esbozar que la temeridad se configura la demanda “es producto del ejercicio arbitrario y sin fundamento de la acción popular, la cual surge de la formulación de la pretensión sin respaldo alguno, así́ como de los hechos y del material probatorio, de los cuales se infiere la absoluta improcedencia de la acción”60.
A su vez, se ha esclarecido el concepto de mala fe como el conocimiento que tiene un sujeto de la ausencia de sustento de su actuación en sede judicial, ubicándolo en el escenario del carácter delictuoso o cuasi delictuoso de su acto61. 54. En el caso concreto, si bien se confirma la improcedencia de la acción, ello no devino del análisis de un libelo carente de razonamientos o fundamentos, sino del examen de la solicitud en confrontación con los supuestos en que se basa otro asunto, por lo que no se advierte una conducta defraudatoria llana o carente de argumentación, advertencia que impone a la Sala la decisión de revocar la condena en costas de primera instancia y abstenerse de imponerla en curso de la segunda.
IV. PARTE RESOLUTIVA 58 Ibidem. 59 “Artículo 79. Temeridad o mala fe. Se presume que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad. 2. Cuando se aduzcan calidades inexistentes. 3.
Cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos. 4. Cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas. 5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso. 6. Cuando se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas”. 60 Nota original: “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005, rad.
AP-00814, MP. Ramiro Saavedra Becerra. En igual sentido, entre otras, las siguientes providencias: del 11 de noviembre de 2004, rad. AP- 2922; del 26 de enero de 2006, rad. AP-1293; del 2 de agosto de 2006, rad. AP-00764 y del 19 de abril de 2007, rad. AP-00267”, citada en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 21 de octubre de 2010, radicación: 17001-33-31-001-2008-00862-01(AP)REV. 61 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de abril de 2004, radicación AP-04017.
Expediente 050012333000201901453 01 (66.702) Demandante: Rafael Díaz Martínez Demandado: Procuraduría General de la Nación y otro Referencia: Protección de los derechos e intereses colectivos 13 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 10 de febrero de 2021, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y, en su lugar, se dispone: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción popular, incoada por el señor Rafael Díaz Martínez en contra de la Procuraduría General de la Nación – Regional –Antioquia-, con base en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS por primera instancia a las partes”.
SEGUNDO: Sin condena en costas por esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.