w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: OSCAR SAMITH LÓPEZ GÓMEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S. EN SUPRESIÓN Tema: Relación laboral encubierta o subyacente – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia de 20 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1. El señor Oscar Samith López Gómez, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad del Oficio DAS-SSAN.SUBDIS.SIFDAS: 82548 de 28 de febrero de 2012 proferido por el DAS, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral con el demandante en el lapso comprendido entre el 1 de marzo de 2006 y el 15 de noviembre de 2011.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento de derecho, solicitó que se condene a la demandada al pago de los emolumentos salariales y prestacionales a los que haya lugar (v. gr., cesantías, intereses de cesantías, prima de navidad, prima de riesgo, compensación en dinero por 1 Folios 2 a 5 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 concepto de dotación, viáticos, aportes a caja de compensación familiar, vacaciones, prima de vacaciones, retención en la fuente, retención del impuesto ICA, entre otros); y se ordene la devolución del setenta y cinco por ciento (75%) del valor de las cotizaciones que el demandante pagó a los subsistemas de salud y pensiones del Sistema General de Seguridad Social; además que se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; que se condene en costas a la demandada. 2.2.
Hechos 2. Para fundamentar las pretensiones, el apoderado de la parte demandante expuso los siguientes hechos: 2.2.1. El señor Oscar Samith López Gómez estuvo vinculado a la Oficina de Protección Especial del D epartamento Administrativo de Seguridad D.A.S. desde el 1 de marzo de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2011 mediante contratos de prestación de servicios. 2.2.2.
Los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y las labores se cumplían en los lugares dispuestos por la entidad para el desarrollo de las actividades. 2.2.3. El 30 de enero de 2012, presentó un derecho de petición dirigido a la entidad demandada por medio del cual solicitó el pago de las acreencias laborales producto de la existencia de una relación laboral. 2.2.4.
Mediante Oficio DAS-SSAN.SUBDIS.SIFDAS: 82548 de 28 de febrero de 2012, el DAS negó la solicitud del demandante. 2.3. Normas violadas y concepto de violación 3 Como fundamento de las pretensiones se invocaron como normas violadas las siguientes: • De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25, 29, 42, 53, 122 y 209. • Del Decreto 01 de 1984, el artículo 30. 2 Folios 5 a 12 del cuaderno principal. 3 Folios 12 a 30 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 • De la Ley 80 de 1993, el numeral 3 del artículo 32. • De la Ley 909 de 2004, los artículos 1, 19 y 21.
En el concepto de la violación se señaló que el acto administrativo acusado debe ser declarado nulo por (i) desconocimiento de las normas superiores en las que debía fundarse, (ii) falsa y falta de motivación, (iii) desviación y abuso de poder, y (iv) desconocimiento de derechos fundamentales; además de contar con (v) vicios de forma y procedimiento.
Por otra parte, se indicó que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha establecido de manera consistente que en los eventos en los que concurren los tres elementos esenciales del contrato de trabajo hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral. A lo anterior agregó que el demandante desempeñó las labores de escolta en idénticas condiciones que los funcionarios pertenecientes a la planta de personal del DAS, y, por lo tanto, bajo las premisas de «a trabajo igual, salario igual» y «primacía de la realidad sobre las formas», corresponde a la entidad demandada dar el mismo trato a unos y a otros (pago de una remuneración completa y con inclusión de aquellas prestaciones sociales ordinarias reconocidas a los funcionarios de planta).
Por otra parte advirtió que, al romperse el elemento de temporalidad del contrato de prestación de servicios, la entidad entró en la obligación de crear la respectiva planta de personal y hacer los nombramientos necesarios para el desarrollo de la actividad encomendada. 2.4. Contestación de la demanda 4. El Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., por conducto de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de «buena fe», «inexistencia de la obligación», «pago», «inepta demanda por falta de requisitos formales» y «enriquecimiento ilícito e injustificado del actor».
En su escrito, expuso que el objeto contractual desarrollado por el demandante corresponde a una función ajena a la de la institución, habida cuenta que la misión de esta se refiere a la inteligencia y seguridad nacional, y no a la custodia de personas protegidas, pues esta última, de conformidad con el Decreto 372 de 1996 y la Ley 418 de 1997, es una función propia del Ministerio del Interior y 4 Folios 79 a 88 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Justicia y su Comité de Reglamentación y Evaluación de Riesgos (CRER), en la que la entidad demandada, simplemente presta colaboración para su ejecución y desarrollo.
Además, aseveró que la relación que se estructuró entre el demandante y el DAS fue de naturaleza contractual, y su d esarrollo se produjo en coordinación entre las partes, más no en un escenario de subordinación como se planteó en la demanda. Finalmente, manifestó que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, lo s contratos de prestación de servicios tienen de forma implícita y explícita una serie de obligaciones ligadas al objeto del mismo, cuyo cumplimiento no implican per se la existencia de una continua dependencia o subordinación; a lo que se suma que la autonomía con la que cuenta el contratista para el desarrollo de la actividad no impide por completo la posibilidad de que el empleador (en este caso la entidad contratante) imparta instrucciones que pueden guiar y/o facilitar el desarrollo y cumplimiento del objeto contractual. 2.5.
Decisiones relevantes durante el trámite de la audiencia inicial Dentro del trámite de la audiencia inicial, que se llevó a cabo el 25 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió las excepciones propuestas de la siguiente forma: En relación con las excepciones denominadas «buena fe»; «inexistencia de la obligación»; «pago»; «enriquecimiento ilícito e injustificado del actor» puso de presente que se trata de argumentos de fondo, motivo por el cual señaló que habrían de ser resueltos en la sentencia. En cuanto a la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, expuso que en la demanda se encuentra un capítulo de normas violadas y el concepto de violación aspectos que habrían de ser resueltos en la sentencia, por lo que señaló que esta no prospera A continuación, propuso la siguiente fijación del litigio en los siguientes términos: «la Magistrada Ponente (sic), propone indagar a las partes si están de acuerdo sobre lo siguiente: 1).
En el Proceso No. (sic) 2012-0106-00, que el demandante Oscar Samith López Gómez, prestó sus servicios a la demandada mediante la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 desempeñando las labores de protección a Dirigentes (sic) Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos, con sede principal en la ciudad de Bucaramanga y eventualmente en la ciudad donde se asigne el esquema de protección, en el periodo comprendido entre el primero (01) de Marzo (sic) de dos mil seis (2006) y el quince (15) de Noviembre (sic) de dos mil once (2011) (…).
Dicho lo anterior, se concreta el desacuerdo o litigio en que para los demandantes, sus servicios constituyeron una verdadera relación laboral con la entidad aquí demandada, mientras que para esta, los servicios prestados por aquellos corresponden en un todo a los supuestos de hecho del contrato de prestación de servicios regulado por la Ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios (sic).
Esto último con énfasis en que los servicios prestados por los demandantes son constitutivos de una misión que le es ajena al DAS, no existe en la planta de personal empleos con la función co ntratada, no existió relación de subordinación de los demandantes con el DAS, ejerciendo esta solo una coordinación en el desarrollo de los servicios contratados.
Los señores apoderados de las partes demandante, demandada y el Agente del Ministerio Público manifestaron estar conforme con la fijación del litigio » 5. 2.6. La sentencia apelada 6 Mediante sentencia de 28 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Santander accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: Después de realizar un recuento del marco normativo y jurisprudencial, expuso que en los casos en los que se pretende la declaración de existencia de una relación laboral, le corresponde demostrar los 3 elementos previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En este punto se refirió a las pruebas que se encuentran en el expediente y al respecto encontró demostrado que: - Entre el 1 de diciembre de 2006 y el 15 de noviembre de 2011, el demandante prestó de forma ininterrumpida y personal sus servicios como escolta al DAS. - Durante el periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2006 y el 30 de noviembre de esa misma anualidad no existe soporte probatorio sobre el desarrollo de la actividad en comento. 5 Folios 434 vto. del cuaderno principal del expediente. 6 Folios 491 a 504 del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 - Existió subordinación en la relación demandante/contratista – entidad demandada/contratante por cuanto: (a) el servicio se prestó en un horario determinado, (b) el demandante estaba sujeto a las directrices fijadas por el supervisor del contrato (funcionario del DAS) y tenía el deber de reportar diariamente a este las novedades del servicio y pedir permiso para ausentarse de las labores encomendadas y/o desplazarse a otras ciudades con la persona protegida, y (c) cuando no se prestaba el servicio de seguridad y protección se debía cumplir con las funciones de inspección y vigilancia de las instalaciones de la entidad; y - El demandante recibió por sus servicios una remuneración mensual denominada «honorarios» y «viáticos».
Así las cosas, consideró que hay lugar a declarar la nulidad del acto demandado y reconocer al demandante las prestaciones sociales que devengaron los escoltas de la institución entre el 1 de diciembre de 2006 y el 15 de noviembre de 2011 y el cómputo del término para efectos pensionales junto con el pago de los aportes que le correspondía a la entidad.
Por último, determinó que no hay lugar a la devolución de las sumas objeto de retención en la fuente por tratarse de obligaciones tributarias que no ingresaron al patrimonio de la entidad. Como consecuencia de ello, resolvió: «Primero. DECLARAR NO PROBADA la excepción de pago formulada por el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD — DAS En supresión. Segundo. DECLARAR la nulidad del Oficio No. (sic) DAS- SSAN.SUBDIS.SIFDAS 82548 de fecha 28 de febrero de 2012 suscrito por el Subdirector Seccional del DAS Santander, que niega el reconocimiento y pago de unas prestaciones sociales en sede administrativa.
Tercero. CONDENAR al DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD en Supresión, a pagar al Señor Oscar Samith López Gómez, (…) a título de restablecimiento del derecho, el valor equivalente a las prestaciones sociales comunes que devengan los escoltas de dicha entidad, liquidadas conforme a los valores pactados en los contratos, sin solución de continuidad, por el tiempo comprendid o entre el 1° de diciembre de 2006 y el 15 de Noviembre (sic) de 2011 y debidamente indexados, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia. Parágrafo: el tiempo laborado se computará para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Cuarto. CONDENAR a la Entidad Demandada (sic) a pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a Pensión y Salud que demuestre haber realizado y que debió trasladar a los Fondos correspondientes durante el periodo acreditado que prestó sus servicios, sumas que serán ajustadas conforme quedó expuesto.
Quinto. DECLARAR que el tiempo laborado por el Señor Oscar Samith López Gómez bajo la modalidad de contratos u órdenes de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales. Sexto. ORDENAR a la Entidad Demandada (sic) dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos señalados en los artículos 192 y s.s. del CPACA.
Séptimo. CONDENAR EN COSTAS a la entidad demandada, fijando como agencias en derecho la suma equivalente al 5% de la condena que aquí se impone. Liquídense por Secretaría los gastos del proceso, si a ello hubiere lugar. Octavo. DENEGAR las demás pretensiones. Noveno. Una vez en firme esta providencia, por Secretaría de la Corporación, EXPEDIR copia auténtica de la sentencia con la respectiva constancia de notificación, ejecutoria y de ser primera copia que presta mérito ejecutivo, previas las constancias en el Sistema Justicia Siglo XXI». 2.7.
El recurso de apelación 7 El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 20 de mayo de 2013, pues consideró que el Tribunal incurrió en falencias en el ejercicio de valoración probatoria, debido a que no fueron consultadas las órdenes de trabajo referenciadas en los testimonios, como tampoco fue considerada de forma alguna su falta de imparcialidad.
Adicionalmente, sostuvo que el a-quo erró al asemejar el objeto contractual de los escoltas con el de los detectives. Por otra parte, argumentó que la temporalidad de la vinculación per se no es un elemento determinante en la configuración de la relación laboral, e insistió en todos los argumentos desarrollados en la contestación de la demanda, especialmente en los que tienen que ver con (i) que la función de protección, seguridad y custodia de personas protegidas no es propia y autónoma del DAS, sino del 7 Folios 506 a 518 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Ministerio del Interior y Justicia, y (ii) que el objeto del contrato fue desarrollado de forma coordinada y no subordinada como pretende hacerlo ver el demandante. 2.8.
Alegatos de conclusión Una vez corrido traslado tanto la parte demandante como la demandada guardaron silencio 8. 2.9. Concepto de del ministerio público 9. La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, dado que se demostró la existencia de una relación laboral, puesto que de conformidad con el Decreto 643 de 2004, normativa vigente para la fecha de suscripción de los contratos de prestación de servicios, el objeto contractual se compaginaba con las funciones que por ley corresponden al DAS, y el contratista desarrolló las actividades bajo continuada subordinación y dependencia. III.
CONSIDERACIONES Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir previas las siguientes consideraciones. 3.1. Cuestión previa: sucesor procesal del DAS. Previo a realizar el análisis del fondo del asunto, esta Sala considera necesario establecer qué entidad asume como sucesora del Departamento Administrativo de Seguridad, que a través del Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011 se dispuso su supresión y que en su artículo 3 se estableció que «[…] Las funciones […] que corresponden al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), contempladas en el Capítulo I, numerales 10, 11, 12 y 14 del artículo 2°, del Decreto 643 de 2004, y las demás que se desprendan de las mismas se trasladan a las siguientes entidades y organismos, así: […] 3.4.
La función comprendida en el numeral 14 del artículo 2° del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección que se creará en decreto separado […]». 8 Informe secretarial que se encuentra en el f olio 578 del cuaderno principal del expediente. 9 Folios 564 a 577 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 De igual manera, debe tenerse en cuenta que en el artículo 9 del Decreto 1303 de 2014 se indicó lo siguiente: «ARTÍCULO
9. ATENCIÓN DE PROCESOS JUDICIALES POSTERIORES AL CIERRE. Los procesos judiciales, reclamaciones de carácter administrativo, laboral y contractual, en los que sea parte el DAS y/o su Fondo Rotatorio al cierre de la supresión del DAS, serán notificados a las entidades que hayan asumido las funciones, de acuerdo con la naturaleza, objeto o sujeto procesal.
Si la función no fue asumida por una entidad de la Rama Ejecutiva, serán notificados y asumidos por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Parágrafo. Para los efectos de notificaciones judiciales que surjan con posterioridad, de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 4057 de 2011, se señala como domicilio único la ciudad de Bogotá D. C.».
De lo anterior se advierte que con la supresión del DAS, la función de coordinar y ejecutar la prestación del servicio de protección le fue asignada a la Unidad Nacional de Protección – UNP, razón por la cual se tendrá a esta como sucesor procesal en los términos del artículo 68 del Código General del Proceso, sin que esta decisión perjudique a la entidad apelante ni quebrante el principio de jurisdicción rogada.
Por lo tanto, se adicionará un ordinal, en el sentido de tener a la Unidad Nacional de Protección – UNP, como sucesora procesal del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. 3.2. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.3.
Marco de análisis de la segunda instancia. 10 Artículo 150. Modificado por la Ley 1564 de 2012, artículo 615. Inciso 1º modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el ar tículo 245 de este código.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto le corresponde a la Sala resolver los argumentos de la apelación formulada por la entidad demandada de conformidad con el problema jurídico que a continuación se plantea. 3.4. Problema jurídico De los fundamentos expuestos en la sentencia de primera instancia y los argumentos que sustentaron la apelación, se colige que le corresponde a esta Sala de Subsección determinar si durante los tiempos de servicio laborados por el señor Oscar Samith López Gómez bajo la modalidad contractual de prestación de servicios se configuró una verdadera relación laboral entre aquel y el DAS; solo en el evento en el que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, se procederá a estudiar qué consecuencias de orden económico y prestacional le deben ser reconocidas al demandante. 3.5.
De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.
Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 12 constituye, junto con otros principios 11 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 convencionales, 13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener lo s medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 14.
Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existen cia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.
Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades».
A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 15, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 16, por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 17.
En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». 15 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 16 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es p recisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.6.
De lo probado en el proceso. En el caso concreto se pretende que se declare la existencia de una relación laboral entre Oscar Samith López Gómez y el extinto DAS, entre el 1 de marzo de 2006 y el 15 de noviembre de 2011 18. Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes pruebas relevantes: Núm. de contrato Fecha de inicio - terminación Objeto del contrato Folios 114-2006 01-12-2006 30-06-2007 «PRIMERA: OBJETO.- El contratista en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Barrancabermeja y eventualmente en la ciudad donde se asigne esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección de Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el CRER del Ministerio del Interior y de Justicia» 518 a 520 cuaderno anexo19 034-2007 01-07-2007 31-12-2007 Ídem 94 a102 cuaderno principal 095-2007 01-01-2008 31-12-2008 Ídem 103 a 114 cuaderno principal20 028-2008 01-01-2009 28-09-2009 «PRIMERA: OBJETO.- El contratista en virtud de sus condiciones personales se compromete para con el D.A.S. a prestar los servicios de protección; con sede principal en la ciudad de Bucaramanga y eventualmente en la ciudad donde se asigne esquema protectivo, dentro del componente seguridad a personas, del Programa de Protección de Dirigentes Sindicales, Organizaciones Sociales y Defensores de Derechos Humanos conforme a las medidas de seguridad aprobadas por el CRER del Ministerio del Interior y de Justicia» 115 a 126 cuaderno principal21 008-2009 29-09-2009 17-12-2009 Ídem 127 a 139 cuaderno principal22 040-2009 18-12-2009 31-03-2010 Ídem 140 a 151 cuaderno 18 Se advierte que en el expediente solo se acreditaron contratos desde el 1 de diciembre de 2006. 19 Folios 525, 528 y 529 del cuaderno anexo. 20 Folios 560 a 563, 567, 576, 583 y 584 del cuaderno anexo. 21 Folios 29 a 31, 39, 45, 52, 55 y 56 del cuaderno anexo. 22 Folios 358 a 361, 366, 371, 375 y 376 del cuaderno anexo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 principal23 006-2010 01-04-2010 31-07-2010 Ídem 152 a 163 cuaderno principal24 038-2010 01-08-2010 27-12-2010 Ídem 164 a 176 cuaderno principal25 071-2010 28-12-2010 30-04-2011 Ídem 177 a 189 cuaderno principal26 010-2011 01-05-2011 31-05-2011 Ídem 190 a 202 cuaderno principal27 031-2011 01-06-2011 30-06-2011 Ídem 203 a 215 cuaderno principal28 051-2011 01-07-2011 30-09-2011 Ídem 216 a 228 cuaderno principal29 069-2011 01-10-2011 15-11-2011 Ídem 229 a 237 cuaderno principal30 Por otra parte, se encuentran los siguientes testimonios practicados en el trámite del proceso: - Teresa Báez Rodríguez 31:.. conozco al Señor Oscar Samith porque él es el que me brinda la seguridad por parte de la Institución DAS de tiempo completo él llega a mi casa a las 8 de la mañana instruido por la información y el trabajo que presenta en el DAS de ahí empezamos el trabajo permanente de él como escolta a todos los sitios donde yo hago presencia realizando mis actividades diarias él permanentemente está disponible para salir conmigo en cualquier momento ese horario podía ser desde la una de la mañana dos de la mañana, empezaba cuatro de la mañana salíamos, es todo el día, podía llegar a las casa nueve de la noche, diez de la noche, once de la noche, es todo el día disponibilidad permanente el presentaba una pistola, presentaba un vehículo, presentaba un chaleco y presentaba un carnet del DAS esos implementos correspondían a la 23 Folios 131, 163 a 166 y 171 del cuaderno anexo. 24 Folios 282 a 284, 290, 296, 305, 306, 310, 311, 315, 319 y 321 a 323 del cuaderno anexo. 25 Folios 211 a 214,224,227, 231, 235, 239, 243 y 246 a 248 del cuaderno anexo. 26 Folios 94 a 97, 107, 117, 122, 123 y 126 a 130 del cuaderno anexo. 27 Folios 472 a 475, 487, 490 y 491 del cuaderno anexo. 28 Folios 415 a 418, 428 y 430 a 432 del cuaderno anexo. 29 Folios 619 a 622, 632, 637, 642 y 645 a 649 del cuaderno anexo. 30 Folios 689 a 691, 699A, 706 y 707 del cuaderno anexo. 31 Cd que se encuentra en el folio 446 del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 institución de seguridad que está brindando mi seguridad que es el DAS, porque a ellos les daban un documento en donde se especifican que ellos tienen esos implementos de trabajo él siempre recibía las órdenes del DAS siempre que tenía que retirarse del trabajo tenía que manifestar a la empresa donde trabajaba, en este caso, el DAS él recibía el pago de su salario y se lo hacía directamente el DAS cuando yo no lo citaba a trabajar, que le decía por ejemplo váyase el viernes y vuelva el lunes, él tenía que hacerse presente en las instalaciones del DAS porque allí lo dejaban como funcionario para otras actividades de seguridad cuando él terminaba el trabajo diario tenía que reportarse al DAS y entregar allí los implementos de trabajo como eran la pistola y el carro de seguridad que tenía siempre que él fallaba o no cumplía algo se reportaba al DAS porque allí era la entidad donde yo tenía que reportar las anomalías siempre que viajaba tenía que pasar una comunicación al DAS para que ellos le dieran la constancia que sí podía viajar, tenía que dejar un documento escrito allí siempre que llegábamos a otro sitio él tenía que reportarse a la entidad policial o judicial que hubiera en el sector para verificar que realmente estaba allí cumpliendo las labores del DAS siempre pasaban informes, las actividades, el recorrido de nosotros en el DAS hay una Unidad de Protección y tienen contacto directo con nosotros que nos comunicamos y por ese medio sabemos que el escolta es directamente del DAS, porque el Jefe de Protección de aquí de Santander de ese entonces, nos comunicábamos con ellos el Jefe de Protección del DAS llamaba que si el compañero Oscar Samith estaba conmigo, entonces yo le decía que no, entonces él directamente los llamaba que tenían que ir a prestar, estar allá directamente en el DAS, prestando el servicio que allá les mandaban " - Alexander Consuegra Pallares 32: «[ ] desde el 22 de diciembre de 2008 él [refiriéndose al señor Oscar Samith López Gómez] está laborando conmigo.
Él estuvo laborando hasta el 11 de noviembre, hasta que el DAS entró en supresión él estaba con David Crespo cuando yo lo conocí y pasamos con la señora Teresa Báez Rodríguez nos asignaron a ese esquema por el mismo DAS en el 2008 a nosotros nos rotaba directamente el DAS, el D AS era el encargado de las cuestiones de rotación, nosotros teníamos un jefe de protección que era del DAS, era el que nos vinculaba y el que nos mandaba a las asignaciones o a las protecciones a nosotros nos daban las órdenes, primero que todo era la cuestión de la protección, el DAS nos encargaba a la señora para movernos por cualquier lugar de la ciudad antes de salir a cualquier ciudad tocaba hacer unas misiones 32 Cd que se encuentra en el folio 446 del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 de servicios a toda hora estar en cuestión de comunicación con el DAS, donde estábamos, dónde nos movíamos y qué hacíamos él tenía los mismos elementos que tenía yo que era una pistola con dos proveedores, radio y si era necesario un arma de apoyo el DAS tenía que darnos una misión para poder desplazarnos y si no, no nos podíamos mover para ningún lado, los desplazamientos eran en vía terrestre o por avión, depende lo que el protegido necesitara el DAS nos daba los tiquetes nosotros mandábamos una orden de solicitud al DAS y el DAS nos autorizaba los tiquetes para desplazarnos el jefe de protección nos daba una misión la misión consistía en salvaguardar la vida de la señora, en que teníamos que informar a los jefes del DAS todos los movimientos de la señora, para dónde íbamos, qué hacíamos, esa era nuestra misión nosotros nos regíamos por la misión que nos daba el DAS todo ese desplazamiento que se hacía antes de hacerse era manipulado por el DAS, nosotr os les decíamos bueno jefe nosotros vamos a hacer tal desplazamiento por tal zona, y ellos nos decían: "acuérdese que por ahí hay puntos críticos" y todo era manejado por el DAS nosotros apenas acabábamos la misión, como todo, así como cuándo entrábamos a las 7 de la mañana, antes de entrar teníamos que llenar una minuta de guardia que era la de entrada y como terminaba de salida lo que era la pistola, el radio y el vehículo todo pertenecía al DAS, ellos mantenían un control en la minuta de guardia nosotros antes de entrar tanto hacíamos la salida por salir a trabajar como anotábamos la salida de los dos proveedores, la pistola y la salida del vehículo, apenas terminaba la hora de trabajo, diez, once de la noche, la misma cuestión, llegamos, entrega mos pistola, proveedores, carro y hacer otra vez la anotación y así todos los días era igual (refiriéndose a la diferencia entre sus funciones y las del demandante contestó)… no, era igual, tanto él tenía que hacer la entrada en la minuta, entregar armamento, era igual, nosotros hacíamos la misma cuestión, él tenía que manejar los vehículos, yo manejaba el armamento, todo era igual teníamos el mismo horario, de siete de la mañana a nueve, diez de la noche de lunes a domingo cuando la señora no nos necesitaba nosotros nos teníamos que estar en el DAS para cualquier cosa, estar disponibles ahí en las oficinas del DAS prestábamos el servicio de seguridad ya sea externa o interna de la instalación …» Con base en las pruebas que anteceden, es claro para la Sala que entre el extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y el señor Oscar Samith López Gómez surgió una relación laboral.
Para comenzar, es evidente que el demandante prestó, de forma personal e ininterrumpida, sus servicios a favor de la entidad demandada. En este sentido, se observan los contratos suscritos por el señor Oscar Samith López Gómez, y de conformidad con las cláusulas que sobre el plazo se pactaron en estos, se advierte que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 no existió solución de continuidad en la prestación del servicio desde el 1. ° de diciembre de 2006 hasta el 15 de noviembre de 2011.
De igual manera debe señalarse que en todos los contratos que fueron aportados como pruebas en el proceso, se puede observar el valor pactado y la forma de pago del mismo; situación que indica que el demandante recibió una remuneración en contraprestación por los servicios prestados a la entidad. En cuanto al elemento de la continuada subordinación, está probado en el proceso que el objeto de los contratos de prestación de servicios en comento, consistió en la protección de personas con sede en las ciudades de Barrancabermeja, y Bucaramanga, dentro del componente de seguridad del programa de protección a dirigentes sindicales, organizaciones sociales y defensores de derechos humanos, así como las obligaciones asignadas al contratista, las cuales se enmarcan dentro de una actividad en la que no existe autonomía técnica y directiva.
En este sentido, se advierte que los testimonios de Teresa Báez Rodríguez y de Alexander Consuegra Pallares quedó demostrado que se desnaturalizó el objeto de un contrato de prestación de servicios, debido a que el señor López Gómez recibía órdenes constantemente de sus superiores; que tenía que cumplir horarios; que no podía ausentarse sin permiso; que inclusive si se le permitía retirarse de las dependencias de sus protegidos tenía que presentarse a las instalaciones del D.A.S., y que ejercía sus funciones en las mismas condiciones que el personal de planta, y por tal razón debía firmar la minuta, recibir el armamento entre otras.
Al respecto, se recuerda que lo que caracteriza la relación laboral es la continuada subordinación, y por lo tanto no le asiste razón al apoderado de la entidad demandada que no se tuvo en cuenta que la función de protección de personas amenazadas se encontraba en cabeza del Ministerio del Interior. Al analizar las declaraciones, la Sala advierte que son coherentes, espontáneas y asertivas, motivo por el cual no existen motivos para descartarlas.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la naturaleza de las funciones de los escoltas, implican necesariamente el acatamiento estricto de instrucciones, órdenes, parámetros y lineamientos que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 determine la entidad contratante 33, y sobre el particular, resultaron coincidentes los testimonios al señalar que el demandante recibía órdenes expresas no solo de la persona protegida a cargo sino también del respectivo jefe de área del DAS para la ejecución de las labores encomendadas (misiones).
En consecuencia, se concluye que en el caso concreto existió una relación laboral encubierta mediante repetidos y continuos contratos de prestación de servicios. Así las cosas, se advierte que corresponde reconocer las prestaciones sociales durante el tiempo que duró la relación laboral, con base en los honorarios pactados. Debe sin embargo aclararse que no hay lugar a la devolución de las sumas pagadas en exceso por concepto de seguridad social en salud y pensión, y en tal sentido se modificará el ORDINAL CUARTO de la sentencia de 20 de mayo de 2013.
Esto, teniendo en cuenta que los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales. Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal, estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal».
En definitiva, no resulta procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, así como a la ARL, que, por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema 33 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 5 de julio de 2018, expediente 2239 -2014, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de noviembre de 2021, expediente 1309-2015, magistrado ponente William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 sanitario.
Ahora bien, en cuanto a los aportes con destino a pensión, conforme lo dispuso el a quo en el ordinal CUARTO de la sentencia apelada, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante (sobre los honorarios pactados), dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Asimismo, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema general de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación y, en el evento de no haberlo hecho o existir diferencia en su contra, deberá pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador. En este punto, se advierte que no hay lugar a declarar prescripción alguna puesto que la relación contractual entre el señor Oscar Samith López Gómez y el DAS se entabló el 1 de diciembre de 2006 y culminó el 15 de noviembre de 2011; adicionalmente el 30 de enero de 2012, el demandante presentó un derecho de petición dirigido a la entidad demandada por medio del cual solicitó el pago de las acreencias laborales producto de la estructuración de una relación laboral durante el tiempo que se prestaron servicios a aquella; y el 10 de agosto de 2012 se radicó la demanda. 3.7.
Costas De acuerdo con los numerales 1, 5 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 la sala se abstendrá de condenar en costas a alguna de las partes, puesto que modificó la sentencia de 28 de junio de 2013 de oficio; la parte demandante no actuó en el trámite de esta instancia, y la decisión obedece al cumplimiento de los parámetros de las sentencias de unificación de 25 de agosto de 2016 y de 9 de septiembre de 2021.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 FALLA PRIMERO: ADICIONAR la sentencia del 20 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el sentido de tener a la Unidad Nacional de Protección – UNP, como sucesora procesal del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., como consecuencia de su supresión.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal CUARTO de la sentencia de 20 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso instaurado por el señor Oscar Samith López Gómez contra el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, el cual quedará en los siguientes términos: «CUARTO. Se ordena que La Unidad Nacional de Protección realice los aportes a pensiones para los siguientes lapsos pues se demostró la prestación del servicio: 1 de diciembre de 2006 a 15 de noviembre de 2011, para lo cual se deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor López Gómez como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, de forma indexada.
Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Se advierte que no hay lugar a la devolución de las cotizaciones al sistema de salud por tratarse de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 68001-23-33-000-2012-00106-01 (2730-2013) Demandante: Oscar Samith López Gómez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 recursos de naturaleza parafiscal.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 20 de mayo de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.
CUARTO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado