CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 25000-23-42-000-2017-03442-01 (4108-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Escobar Vergara Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reliquidación pensión Decisión: Sentencia segunda instancia. I. ASUNTO POR RESOLVER Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de noviembre de 20191 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES PROCESALES La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la anulación de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 268404 del 25 de julio de 2014, por medio de la cual Colpensiones reliquidó la pensión de vejez de la demandada, conforme con la Ley 33 de 1985, con una tasa de reemplazo del 75% sobre la base de 1924 semanas de cotización, condicionada al retiro del servicio. ii) Resolución GNR 311943 del 13 de octubre de 2015, por medio de la cual la demandante ordenó el ingreso a nómina y reliquidó la pensión a la accionada, con un total de 1953 semanas de cotización, conforme a la 1 Folios 180 a 189 2 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara Ley 33 de 1985. iii) Resolución GNR 405110 de 12 de diciembre de 2015 que en sede del recurso de reposición modificó la Resolución GNR 311943 de 13 de octubre de 2015 y reliquidó la pensión de vejez.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que: i) Se condene a la señora Gladys Leonor Esquivel Vergara a: la devolución de lo pagado por la reliquidación de la pensión de vejez, a partir de la fecha de inclusión en nómina, hasta que se ordene la suspensión provisional o se declare la nulidad de los actos demandados; ii) Que se ordene a la entidad promotora de salud COOMEVA el reintegro de los valores girados por concepto de salud a favor de la señora Esquivel Vergara desde la fecha de inclusión en nómina. ii) Que se actualicen todas las sumas de dinero reconocidas o, en su defecto, se paguen los intereses a que haya lugar.
Como sustento fáctico de sus pretensiones informó que la señora Leonor Esquivel Vergara nació el 14 de marzo de 1958 y el 23 de junio de 2008 solicitó el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Afirmó que el Instituto de Seguros Sociales-ISS, por Resolución 36720 del 22 de agosto de 2008, reconoció la pensión, en cuantía de $1.125.669, efectiva a partir de 2008.
Manifestó que el 11 de julio de 2013 la demandada solicitó la liquidación de la pensión con la inclusión de los periodos laborados en la Universidad del Rosario. Colpensiones reliquidó la prestación, a través de la Resolución GNR 268404 de 25 de julio de 2014, con un total de 1924 semanas de cotización y de conformidad con lo regulado en la Ley 33 de 1985, en cuantía de $4.470.407, para el año 2014; condicionó el ingreso a nómina, hasta el retiro definitivo del servicio.
Resaltó que, por medio de Resolución GNR 311943 del 13 de octubre de 2015, ordenó el ingreso de la demandada a nómina y la reliquidación de la pensión de 3 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara vejez con un total de 1953 semanas de liquidación, en cuantía de $4.867.853, de conformidad con la Ley 33 de 1985.
Refirió que la pensión fue reliquidada por Resolución GNR 40511 del 12 de diciembre de 2015, en cuantía de $5.137.422; a partir del 1 de diciembre de 2014. Indicó que por Oficio externo BZ2015_ 10449803_2 del 5 de marzo de 2016, COLPENSIONES solicitó a la demandada autorización para revocar las resoluciones GNR 268404 de 25 de julio de 2014, GNR 311943 de 13 de octubre de 2015 y GNR 405110 del 12 de diciembre de 2015, al considerar que se encontraban incurso en la causal de nulidad prevista en el numeral 1 del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011.
La demandada por oficio del 16 de marzo de 2016, negó la solicitud de revocatoria directa formulada por la entidad accionante, al considerar que el reconocimiento y la reliquidación de la pensión estaba ajustada a derecho. 1.2. Normas violadas y concepto de violación. La Constitución Política La Ley 100 de 1993 El Acto Legislativo 01 de 2005 La Ley 33 de 1995 El Decreto 758 de 1990.
La parte demandante dijo que la liquidación de la pensión reconocida a la accionada infringió las normas en las que debía fundarse en la medida que la prestación se reconoció con fundamento en la Ley 33 de 1985, por lo mismo, solamente debió tenerse en cuenta los tiempos y factores salariales cotizados en las entidades públicas. 2.
Contestación de la demanda2. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Expresó que en el presente caso no se configuró la causal de nulidad que se alegó y, por ello, no es procedente la 2 Folios 8 a 24 4 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara declaratoria de nulidad de los actos por medio de los cuáles de reconoció y reliquidó la pensión de vez de la accionada.
Añadió que las razones alegadas en la demanda no son suficientes para anular los actos cuestionados, mucho menos para obtener la devolución de dineros recibidos de buena fe y con justo título, debido a que no existe discusión alguna sobre el derecho que le asiste a la señora Esquivel Vergara al reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
Como excepciones propuso las que denominó: legalidad de los actos administrativos demandados, desconocimiento del derecho adquirido, buena fe, aplicación del principio de favorabilidad, prescripción y abuso del derecho. 3. La sentencia de primera instancia3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca4, mediante sentencia proferida el 8 de noviembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Expuso que el ISS reconoció a la accionada una pensión de jubilación, con aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ello, en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y el monto aplicó lo previsto en el Decreto 2701 de 1988, el cual exige acreditar 20 años de servicios al Estado y 55 años de edad para los hombres y 50 en el caso de las mujeres.
Agregó que la pensión de vejez de la señora Esquivel Vergara fue reliquidada conforme a la Ley 33 de 1985 en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, se tuvo en cuenta los tiempos cotizados en entidades públicas y privadas. Precisó que de acuerdo con el tiempo de servicio en el sector público prestado por la demandada le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, conforme al régimen de transición. 3 Folios 187 a 194 4 Sección segunda, subsección B 5 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara Sostuvo que Colpensiones concluyó5 que la norma más favorable para la accionada era la Ley 33 de 1985, por resultar un mayor valor de la pensión mensual más elevada.
No obstante, no resulta apropiado computar los tiempos y factores salariales devengados en el sector público y privado, dado que la norma que permite esta sumatoria es la Ley 71 de 1988 y no la Ley 33 de 1985. Expuso que resultaba improcedente la reliquidación de la pensión de vejez con base en los tiempos y factores salariales devengados por la señora Esquivel Vergara en el sector privado, por ello, debe liquidarse únicamente con los tiempos y factores salariales percibido en el Hospital Militar Central.
Así las cosas, concluyó que los actos demandados se encontraban viciados de nulidad por haber sido expedidos en contravía de la norma que regula la materia, porque la entidad demandante erróneamente computó unos tiempos y factores salariales que al amparo de la Ley 33 de 1985, que no resultaban legales. 4. El recurso de apelación6. La parte demandada solicitó revocar la sentencia de primera instancia7 y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, por ser abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y desconocer de manera flagrante el derecho adquirido por la accionada.
Alegó que la señora Esquivel Vergara aportó por más de 20 años de servicios a Colpensiones para financiar una pensión de jubilación, como empleada de dos entidades una pública y otra privada y estos tiempos deben acumularse para el reconocimiento y disfrute de la pensión. Refirió que la Ley 33 de 1985 dispone que para acceder a la pensión se debe contabilizar todo el tiempo cotizado, sin importar la vinculación laboral, esto es si es pública o privada, esta disposición no excluyó el tiempo en el sector privado Concluyó que en caso de confirmarse la decisión de primera instancia en el sentido de excluir los tiempos privados deberá determinarse si le asiste el derecho a que 5 Analizó las leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 797 de 2003 6 Folios 198 a 204 7 Folios 153 a 155. 6 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara Colpensiones le reconozca otra pensión de vejez, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, dado que cumple con los requisitos mínimos para acceder a esta otra prestación. 5.
Trámite de segunda instancia El recurso de apelación se admitió por decisión del 21 de noviembre de 20238 y mediante auto del 22 de marzo de 20249, el despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto; este último guardó silencio. 5.1 Parte demandada10.
El apoderado de la parte accionada reiteró los argumentos esbozados en el escrito de apelación e insistió en que se revoque la providencia recurrida y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, por ser contrarias al ordenamiento jurídico y desconocer el derecho adquirido por la demandada a que su pensión de vejez se reconozca con base en la totalidad de los aportes que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones, con independencia de su origen.
Sostuvo que la entidad demandante en lo único en lo que se equivocó fue en determinar que la norma aplicable para fundamentar el reconocimiento de la pensión de vejez de la demandada es la Ley 33 de 1985, porque la norma más favorable es la Ley 71 de 1988, debido a que acreditó con suficiencia los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a este derecho, como servidora pública, pero, además, efectuó aportes al sistema como trabajadora del sector privado, que debían tenerse en cuenta para el reconocimiento perseguido. 5.2 Parte demandante11 Explicó que el reconocimiento de la prestación a la señora Gladys Leonor Esquivel Vergara, se realizó con fundamento en la Ley 33 de 1985 y, por ello, se debe tener en cuenta los tiempos y los factores salariales cotización única y exclusivamente 8 Folio 316 9 Índice 12 10 Índice 16 11 Índice 18 7 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara por entidades públicas, sin que sea posible sumar los salarios y factores de la entidad pública con la privada.
Sin embargo, de la revisión de los actos cuestionados se observó que se sumaron ambos factores, por lo que no estaban ajustadas a derecho y por consiguiente es procedente la anulación de estas decisiones, como lo concluyó el tribunal en la sentencia de primera instancia, de ahí que la sentencia debe ser confirmada. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones. Para el efecto se analizará si a la accionada le asiste derecho a que se mantenga el reconocimiento prestacional en los términos que se reconoció, esto es, tomando en cuenta tiempos de servicios públicos y privados, pero bajo la preceptiva de la Ley 33 de 1985.
Igualmente se estudiará si es posible, en sede de apelación vislumbrar si el reconocimiento puede mutarse, por favorabilidad, conforme el Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988. 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 8 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.
Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante, lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral [1° de abril de 1994] contaran con treinta y cinco [35] o más años de edad si son mujeres o cuarenta [40] o más años de edad si son hombres, o quince [15] o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación [IBL] pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» [se subraya].
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional13 precisó: 13 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 9 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara “[…] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 199314, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 14 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 10 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la Sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 11 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara Lo anterior, al considerar: … A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas15. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 15 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 12 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la Sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado.
El anterior aserto surge porque la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem.
Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República;
El artículo 6° de esta disposición estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Sobre el asunto que ocupa la atención de la Subsección se advierte que el artículo 13 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara 1º de la Ley 33 de 1985 prevé: El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
De la lectura de esta disposición se infiere que se utilizó la palabra empleado oficial, para referirse a los empleados públicos, los que de acuerdo con el artículo 123 de la Constitución nacional «son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios».
En consecuencia, esta norma está dirigida a las personas que prestan sus servicios en las entidades del Estado, por ello no es posible la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de tiempos cotizados en el sector público y privado. 2.2. Hechos relevantes probados16. Según cédula de ciudadanía, la demandante nació el 14 de marzo de 1958.
El ISS, con Resolución 036720 del 22 de agosto de 2008, concedió pensión de jubilación a la señora Leonor Esquivel Vergara, por valor de $1.125.669, quantum sujeto a reliquidación, con inclusión de los aportes realizados hasta la fecha en que se acredite el retiro definitivo del servicio público. Contra esta resolución la demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, para que se rectificara el tiempo que debía servir de base para el reconocimiento.
Por Resolución 14385 del 3 de abril de 2009 se resolvió el de reposición y a través de la Resolución 5621 de 30 de septiembre de ese mismo año el de apelación, con la confirmación del acto cuestionado. Con escrito del 11 de julio de 2013, la accionada solicitó a la demandante la liquidación de la pensión, con base en los salarios devengados en la Universidad 16 CD antecedentes administrativos, folio 56 del expediente 14 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara del Rosario y la reliquidación de los aportes por haber cotizado simultáneamente en una institución privada [Universidad Colegio Mayor del Rosario] y una entidad pública [Hospital Militar Central] La demandada interpuso acción de amparo por la vulneración del derecho de petición. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia de 21 de julio de 2014, amparó el derecho fundamental de petición de la accionada.
Colpensiones, por Resolución GNR 268404 del 25 de julio de 2014, en cumplimiento a sentencia de tutela, reliquidó17 la pensión de jubilación de la señora Gladys Leonor Esquivel, en virtud de petición realizada el 11 de julio de 2013, para lo cual tuvo en cuenta lo siguientes tiempos de cotización: ENTIDAD DONDE LABORÓ DESDE HASTA DIAS Hospital Militar Central 1977/01/10 1997/12/31 6471 Colegio Mayor De Nuestra Señora Del Rosario 1981/09/09 1990/09/30 3309 Corporación Social de Ahorro y Vivienda 1987/09/21 1988/04/05 198 Colegio Nuestra Señora del Rosario 1990/10/01 1994/12/31 1553 Colegio Nuestra Señora del Rosario 1995/01/01 1995/01/21 21 Secretaría Distrital de Salud 1995/01/01 1996/02/19 409 Colegio Nuestra Señora del Rosario 1995/02/01 1999/09/07 1657 Hospital Militar Central 1996/03/01 1997/12/31 660 Hospital Militar Central 1998/01/01 1999/08/04 574 Colegio Nuestra Señora del Rosario 1999/10/01 2000/05/29 239 Hospital Militar Central 1999/11/01 2014/05/31 5250 Colegio Nuestra Señora del Rosario 2000/06/01 2000/10/18 138 Colegio Nuestra Señora del Rosario 2000/11/01 2001/05/28 208 Colegio Nuestra Señora del Rosario 2001/06/01 2001/07/29 59 Colegio Nuestra Señora del Rosario 2001/08/01 2002/06/29 329 17 La resolución dice reconocer la pensión 15 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara Colegio Nuestra Señora del Rosario 2002/07/01 2004/03/29 629 Colegio Nuestra Señora del Rosario 2004/04/01 2010/03/14 2144 Caja Colombiana de subsidio familiar 2012/09/01 2013/06/14 284 1Gente Oportuna LTDA 2013/06/01 2013/06/16 16 Caja colombiana de subsidio familiar 2013/07/01 2014/02/01 2011 Hospital Militar Central 16 días interrupción 16 TOTAL 13.47318 Resolución GNR 311943 del 13 de octubre de 2015, por medio de la cual Colpensiones ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Gladys Leonor Esquivel Vergara y se ordenó la inclusión en nómina.
Por medio de la Resolución VPB de 14571 del 1 de abril de 2016, la demandante confirmó la Resolución 311943 del 13 de octubre de 2015, en sede del recurso de apelación. 2.3. Caso concreto. La Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones solicitó la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales reliquidó la pensión de la señora Gladys Leonor Esquivel Vergara, con base en los tiempos laborados en entidades públicas y privadas, con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, con fundamento en la Ley 33 de 1985.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las súplicas de la demanda, por considerar que el actor al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le deben aplicar las reglas previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, no obstante, es inviable la sumatoria de lo cotizado para una entidad pública con lo aportado por laborar en una institución privada.
La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, porque las cotizaciones que realizó la demanda como trabajadora del sector privado deben ser contabilizadas para el reconocimiento de la pensión, esto porque el 18 1924 SEMANAS 16 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara régimen aplicable es el contenido en la Ley 71 de 1988.
De la lectura del recurso de apelación, la Sala encuentra que son dos las inconformidades que planteó el recurrente: 1. Aplicación de la Ley 33 de 1985 con sumatoria de tiempos públicos y privados. Lo primero que ha de advertirse, es que la ciudadana demandada está amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 36 años y acumulaba más de 15 años de servicios.
Ahora, del recuento probatorio enunciado anteriormente se tiene que Colpensiones, en atención al retiro definitivo del servicio de la señora Gladys Esquivel Vergara reliquidó la pensión de jubilación, para lo cual analizó y concluyó que la Ley 33 de 1985, era la norma que debía aplicarse, porque a su juicio era la más favorable. En la Resolución GNR 268404 del 25 de julio de 2014, Colpensiones consideró las previsiones de la Ley 33 de 1985, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e incluyó como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y sobre el beneficio de aplicación de esta norma incluyó el siguiente cuadro en el acto administrativo: 17 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara Precisó que «para el análisis de la pensión reconocida se tomó en cuenta que el (la) peticionario (a) cumple con los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada, por favorabilidad, el indicado en la columna aceptada sistema».
Pues bien, como lo consideró la entidad demandante en el acto administrativo cuestionado la Ley 33 de 1985 le resulta más beneficiosa a la demandada, puesto que con la aplicación de esta norma se arroja un ingreso base liquidación más elevado, como se aprecia en el cuadro. Sobre la liquidación de la pensión de jubilación con aplicación en la Ley 33 de 1985 se tiene que es exclusiva para los funcionarios públicos, de ahí que resulta improcedente la sumatoria de lo aportado como funcionaria pública y lo de trabajadora del sector privado.
Para la Sala no le asiste razón a la recurrente en cuanto a la disposición legal que ha de aplicarse a su caso, dado que con la aplicación de esta normativa el ingreso base de liquidación es más elevado. Como quiera que esta norma es de aplicación para las personas que desempeñan labores de funcionarios públicos resulta imposible la sumatoria de lo cotizado como empleado en entidades públicas y lo aportado como trabajador del sector privado.
En todo caso, si se admitiera que es la Ley 71 de 1988 la que ha de aplicarse al caso concreto, por ser precedente bajo su régimen la acumulación de tiempo 18 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara cotizado para entidades públicas como privadas, lo cierto es que la tasa de reemplazo del 75% no se incrementaría, es decir, la demanda obtendría una pensión por el mismo porcentaje del IBL, en la medida que no puede ser superior a esta.
En efecto, el artículo 8 del Decreto 2709 de 1974, reglamentario de la Ley 71 de 1988 dispone: Artículo 8°Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
Así las cosas, para la Sala los actos cuestionados sí están viciados de nulidad, como lo consideró el tribunal porque para la reliquidación tuvo en cuenta los periodos cotizados tanto para la entidad pública, como para la institución privada, situación que no es procedente si la disposición que se empleó para la reliquidación es la mencionada Ley 33 de 1985. 2.
La otra inconformidad de la apelante está encaminada a que se determine la posibilidad de reajustar la pensión con la inclusión de los tiempos de servicio en el sector privado, pero acudiendo al Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988. Esta Subsección considera que lo pretendido por la demandada en cuanto a la inclusión de los tiempos de cotización del sector privado en la pensión bajo el Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988, es un asunto que no ha sido debatido en el plenario y solo lo planteó con la alzada y en el traslado del recurso de apelación en segunda instancia. No debe perderse de vista que las actuaciones judiciales ante la jurisdicción contencioso administrativa se desarrollan bajo el amparo de la justicia rogada y solo, por excepción, cuando la ley lo permite o cuando estamos ante la franca vulneración de garantías constitucionales que impulsen una protección inmediata, dada la prevalencia de las mismas; es posible apartarse de este lineamiento. 19 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara De este modo, los medios de control diseñados para verificar la legalidad de las distintas manifestaciones de la administración pública han de promoverse y desarrollarse bajo los supuestos fácticos y jurídicos que fije la parte actora o afectada, sin necesidad de agravar las circunstancias del Estado, toda vez que se presume la legalidad de sus actuaciones.
Quien alega la vulneración de sus derechos y pretende el consecuente restablecimiento de estos debe pedir con claridad y precisión el reconocimiento del derecho que invoca. Estos postulados encuentran soporte constitucional en la garantía al debido proceso y los derechos que de él emanan de defensa y contradicción, de esta manera no es posible sorprender a ninguna de las partes con decisiones que las afecten cuando el asunto no ha sido objeto del debate judicial, ni administrativo.
Estas precisiones están alineadas con el principio procesal de congruencia. Sobre el particular, esta Sala19, ha precisado que: «[…] el juez debe tomar su decisión de manera congruente con los hechos, pretensiones y excepciones probadas dentro del proceso. Por lo tanto, no podrá proferir una sentencia en la que se pronuncie acerca de algo que no fue solicitado por las partes (extra petita) o en la que otorgue más de lo pedido (ultra petita), pero tampoco podrá fallar sin pronunciarse acerca de todas las pretensiones, pues de lo contrario deberá explicar de manera suficiente las razones por las cuales omitió referirse a algún pedimento, por ello, el principio de congruencia de la sentencia garantiza el oportuno uso del derecho de defensa por las partes, puesto que les permite hacer uso de cada una de las herramientas establecidas en la ley para tal propósito.».
De esta manera no es factible decidir sobre asuntos no discutidos en vía administrativa y que tampoco fueron planteados en la contestación o en demanda de reconvención, para que el Tribunal de instancia lo hubiera incluido en el litigio con opción de pronunciamiento por la contraparte. En casos como el presente, la demandada, puede formular petición ante la entidad demandante para que estudie el reajuste a la luz del Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988. 19 Expediente: 66001-23-33-000-2012-00161-01 (3605-14). 20 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara Finamente, resalta la Sala que no está en discusión el derecho a la pensión reconocida a la ciudadana demandada, sino la reliquidación de la prestación bajo los postulados de la Ley 33 de 1985.
Razones suficientes para confirmar la sentencia apelada. 2.4. Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 8 de noviembre de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 21 Número interno: 4108-2023 Demandante: Colpensiones Demandada: Gladys Leonor Esquivel Vergara Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad. Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA