Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-00001-00 Demandante: CECILIA AYNELSA VEGA MONTES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Temas: Tutela contra providencia judicial.

Declara la improcedencia por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la sala a decidir la solicitud presentada por la parte demandante, en ejercicio de la acción de tutela contemplada en el artículo 86 de la Constitución Política y de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991.

I.

ANTECEDENTES 1.1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado el 19 de diciembre de 20231, la señora Cecilia Aynelsa Vega Montes presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, con el propósito de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a los derechos adquiridos con justo título, a la seguridad social Integral ya la seguridad jurídica.

La parte accionante consideró vulneradas tales garantías con la providencia del 30 de mayo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la 1 Con generación de tutela en línea número 1822502. Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad parcial de la Resolución 0542 de 25 de febrero de 2016 proferida por la Nación, Ministerio de Educación Nacional y la nulidad del oficio 2018EE1057 del 9 de marzo de 2018 y, para que dicha cartera le reconociera “… una pensión de jubilación por aportes conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, la cual se efectuará a partir de la fecha del retiro efectivo del servicio por parte de la actora”.

Proceso que, se identificó con radicado 13001-33-33-001-2018-000123-00. 1.2. Pretensiones En consecuencia, solicitó lo siguiente: PRIMERA. - Declarar que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con radicación No.13001-33-33-001-2018-000123- 01 al proferir sentencia de segundo grado de 30 de mayo de 2023, notificada el 04 de julio del mismo año, que revocó la decisión del Juzgado Primero(1º) Administrativo del Circuito de Cartagena que otorgó una pensión de jubilación docente liquidada con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, a partir de la fecha del retiro efectivo del servicio por parte de la actora, es decir el 06 de julio de 2016, ha vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad frente a la ley y la jurisprudencia, el debido proceso judicial, al trabajo en condiciones dignas y justas, el acceso de la administración de justicia, los derechos adquiridos con justo título y demás que considere la Honorable Corporación. SEGUNDA. - Declarar que el fallo de segunda instancia de 30 de mayo de 2023, Radicación No. 13001-33-33-001-2018-000123-01 carece de efectos legales.

TERCERA. - En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial accionada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencias fundamentadas en la normatividad vigente, valorando en plenitud las pruebas aportadas y la línea jurisprudencial vigente contenidas entre otras, en la sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional y en el fallo unificado de agosto 25 de agosto de 2016 proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

De esta forma se ordene el reconocimiento de la pensión de jubilación a la que tiene derecho la accionante bajo el marco legal de la Ley 71 de 1988, pensión que debe ser efectiva a partir de la constitución del status pensional, reliquidada a la fecha de retiro del servicio y con la previa inclusión o conteo de la totalidad del tiempo laborado por la docente como docente contratista.

La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3. Hechos La parte accionante sostuvo que adquirió el estatus de pensionada el 19 de Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co agosto de 2009, fecha en la cual cumplió los 20 años de servicio, en tanto que para entonces ya contaba con más de 55 años de edad, esto bajo el marco legal de la Ley 71 de 1988.

Mencionó que, a pesar de lo anterior, la Secretaría de Educación del Distrito de Cartagena de Indias, actuando en nombre y representación de la Nación Ministerio de Educación Nacional, previa solicitud de la accionante, reconoció a través de Resolución 0842 del 25 de febrero de 2016, una pensión de vejez en su favor, para efectos de lo cual se dio aplicación al régimen de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993, otorgando una mesada pensional en cuantía de $744.064, pero condicionando su disfrute a la fecha de retiro del servicio docente.

Señaló que, con el oficio 2018EE1057 del 9 de marzo de 2018, se le negó la corrección del régimen pensional aplicable conforme al régimen de excepción del magisterio y el marco legal de las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989. Precisó que, inconforme con la decisión anterior, se instauró demanda administrativa contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, proceso en virtud del cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena, dentro del expediente identificado con radicado 13001-33-33-001-2018- 000123-00 profirió sentencia del 18 de febrero de 2020, que negó las pretensiones de la demanda.

Agregó que, presentó un recurso de apelación en contra de la decisión anterior, el cual resolvió el Tribunal Administrativo de Bolívar que, con providencia del 30 de mayo de 2023 la revocó para, en su lugar, declarar la nulidad parcial de la resolución demandada y la nulidad del oficio en cita, y ordenó a la “…Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer a la señora Cecilia Aynelsa Vega Montes, una pensión de jubilación por aportes conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, la cual se efectuará a partir de la fecha del retiro efectivo del servicio por parte de la actora”.

Refirió que, dicha decisión se le notificó el 4 de julio de 2023. 1.4. Sustento de la vulneración La parte actora sostuvo que, con la providencia demandada se incurrió en los defectos material o sustantivo, en el desconocimiento del precedente, en una violación directa de la Constitución y, en una decisión sin motivación. Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que, el defecto sustantivo se originó directamente en la indebida interpretación y aplicación del artículo 128 de la Constitución Política, en la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar referente a la pensión de jubilación y la compatibilidad de esta con el salario que perciben los docentes tanto en la parte considerativa como resolutiva se indicó que se reconoce pensión de jubilación por aportes, a partir de la fecha del retiro efectivo del servicio por parte de la actora, es decir el 6 de julio de 2016.

Indicó que, se equivocó el juez de instancia al no incluir dentro del cómputo de tiempos para la pensión la totalidad de los periodos laborados por la accionante como docente contratista entre el “28/02/2001 y el 30/12/2003” y reconocer la pensión de jubilación por aportes en virtud al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

Señaló que, si bien el tribunal demandado acertó al revocar la sentencia de primera instancia, ordenando el reconocimiento en su favor de una pensión de jubilación bajo el marco legal de la Ley 71 de 1988, condicionó dicho reconocimiento a las mesadas causadas con posterioridad al retiro del servicio oficial de la docente, es decir a partir del 6 de julio de 2016, “omitiendo” el conteo de tiempos esenciales para el reconocimiento pensional en virtud a los cuales se debía determinar el régimen pensional aplicable a la accionante, el cual no debía ser fundamentado en el régimen de transición de la mencionada norma.

Refirió que, en este punto es preciso aclarar que si bien el resultado obtenido tras el proceso judicial adelantado significó la corrección del reconocimiento pensional que le había sido otorgado por la entidad demandada, este se dio bajo un razonamiento e interpretación legal equivoca, fundamentos que condicionan y restringen el pago correcto de las mesadas pensionales a las que tiene derecho la docente y cuyos yerros van conectados entre sí, esto en el entendido de que al omitir la inclusión de la mayoría del tiempo laborados como docente contratista con anterioridad al 27 de junio de 2003, se decide aplicar el régimen de transición para determinar que su pensión no es compatible con la percepción de su salario.

Expuso que, la intervención del juez constitucional para que se ordene el conteo de todos los periodos laborados por la accionante como docente contratista, se aclare que su régimen pensional bajo el marco legal de la Ley 71 de 1988 se otorga por el hecho de haberse desempeñado como docente con anterioridad a la entrada de en vigencia de la Ley 812 de 2003 y en tal sentido su mesada pensional resulta compatible con la percepción del salario que recibió mientras estuvo activa en el servicio oficial, de tal forma que se reconozcan las mesadas pensionales causadas entre la “…fecha de constitución del status pensional (19/08/2009) hasta la fecha de retiro del Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servicio (05/07/2016) y a partir de allí sea reliquidada su mesada con base a lo devengado en el último año de servicios”.

Concluyó que, el defecto material se configuró por los siguientes motivos: i) Porque se aplicó la figura del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precepto legal del cual no son sujetos los docentes pertenecientes al régimen de excepción del magisterio. ii) Porque al computar los tiempos de servicios laborados por la demandante bajo la modalidad de docente contratista entre el “28/02/2001 y el 30/12/2003”, decide incluir únicamente el mes correspondiente diciembre de 2003. iii) Porque se condicionó el pago de la pensión a la fecha de retiro del servicio oficial, desconociendo que en el marco de las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989 a los docentes que laboraron con anterioridad al 27 de junio de 2003, les asiste el derecho del disfrute simultáneo de la pensión y el salario.

Refirió que, se desconoció el precedente puesto que el Consejo de Estado tiene una línea clara y pacífica del tema relacionado con la compatibilidad de la pensión y salario, así se demuestra en las últimas providencias con radicación 54001233300020140010601 (0156-2015) y del 17 de septiembre de 2020, radicación 81001-23-33-000-2014-00055-01 (2524-2015), en donde se ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985 con la tasa de reemplazo correspondiente al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional y sin ningún tipo de condicionamiento o incompatibilidad con el salario; esto es, que reconoce dicha prestación sin condicionamientos “vgr.

Retiro del servicio docente”. Mencionó que, dicha corporación ha venido consolidando una línea jurisprudencial respecto a la validez de la cual gozan los periodos laborados por docentes contratistas para efectos del reconocimiento de sus pensiones de jubilación y también en relación al hecho de que los docentes del magisterio no son sujetos de aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspectos que han sido recogidos entre otras en los siguientes pronunciamientos:  Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co  Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de marzo de 2021, radicado 63001-23-33-000-2014-00249-01 (0249-2016).  Consejo de Estado, Sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018.

Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01 (IJ). Expuso que, no se trata de controvertir hechos o pruebas documentales en el marco del proceso, sino la interpretación y aplicación del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, además de lo consagrado en el 5 del Decreto 224 de 1972; artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y artículo 6 de la Ley 60 de 1993 que permite el reconocimiento pensional con la inclusión de los tiempos laborados como docente contratista y la concurrencia de la pensión de jubilación docente en el régimen de excepción y el salario producto de su actividad como docente oficial.

Refirió que, el fallo controvertido violó directamente la Constitución Política, al desconocer el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el A.L. 1° de julio de 2005, parágrafo transitorio 1° que elevó a rango constitucional el régimen excepcional de prestaciones sociales y económicas de los docentes afiliados al mencionado fondo contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, además del derecho a la igualdad, trabajo y a la favorabilidad en materia laboral.

Señaló que, también se transgredieron los artículos 13, 29 y 53 de la Carta Política que consagran los principios que deben guiar las relaciones laborales, tales como principio de favorabilidad y la prohibición absoluta de aplicación leyes, normas, convenios o contratos que atenten los derechos laborales, la dignidad del trabajador “principio pro operario” y el principio protector o protectorio, rector en materia laboral.

Reiteró que, se incurre en un error al desconocer las excepciones normativas que establecen que a los docentes del magisterio no les resulta aplicable el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a pesar de que el tribunal reconoce los efectos pensionales que tienen una parte de los tiempos laborados por la accionante bajo la modalidad de docente contratista, se equivoca al desestimar la inclusión del tiempo laborados por OPS comprendidos entre el “28/02/2001 y el 30/12/2003”.

Resaltó que, dichos periodos son de suma importancia en la medida en que dicho lapso contiene el tiempo trabajado con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), hecho del cual se desprende el régimen pensional aplicable a la demandante y la compatibilidad entre pensión y salario, a quien se le debe ser otorgada su pensión de jubilación bajo el marco legal de la Ley 71 de 1988 por el hecho Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de haberse desempeñado como docente oficial desde el año 2001 y no en virtud al régimen de transición antes citado.

Añadió que, la decisión del tribunal, desconoce que para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes se debe aplicar el marco legal contenido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así como en las Leyes 91 de 1989, 71 de 1988, 812 de 2003 y el Acto Legislativo 1° de julio de 2005, teniendo en cuenta que la demandante fue vinculada como docente del servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003, fecha en que entró a regir la Ley 812 de 2003 (artículo 81).

Refirió las providencias del Consejo de Estado proferidas en los casos que reconocieron y pagaron la pensión de jubilación por aportes en favor de docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, sin aplicar el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo tiempos de OPS. a) Sección Segunda.

Subsección A. Sentencia del 18 noviembre de 2020. Radicación 66001233300020160008201 (4676-17). Demandante: María Fabiola Restrepo Morales. Demandado: Nación, MEN, FNPSM. Objeto: Régimen pensional docente. La entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, debe ser considera para efectos pensionales incluido el tiempo laborado de OPS antes de la entrada en vigencia dicha ley (27 de junio de 2003). b) Sección Segunda, Subsección A, 11 de febrero de 2021.

Radicación: 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014). Objeto: Resuelve un caso similar donde reconoce la pensión de jubilación de docente oficial con periodo acumulado en virtud de contratos de prestación de servicios OPS. c) Sección Segunda, Subsección A, 11 de febrero de 2021. Radicación: 81001-23- 33-000-2013-00005-01 (4114-2014).

Igual que el anterior. d) Sección Segunda, Subsección A, 18 de febrero de 2021. Radicación: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). Resuelve igual que el anterior. e) Sección Cuarta, 30 de junio de 2022. Radicación 11001-03-15-000-2022- 01551-01. Objeto: Régimen pensional docente reiteró la procedencia de tener en cuenta los periodos laborados al servicio docente bajo vinculaciones de OPS para el reconocimiento de la pensión de jubilación. f) Sección Segunda, Subsección A. Providencia del 19 de enero de 2023.

Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022). Objeto: Establece de manera clara que los docentes oficiales no son beneficiarios del régimen Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por mandato expreso del artículo 279 ibidem.

En cuanto a esta última, refirió: De igual manera analizó la compatibilidad entre pensión y salario, señalando que este postulado aplica para los docentes oficiales del régimen exceptuado. Acoge la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016, y otorga validez a los tiempos de OPS sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral.

También acoge la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, donde colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente (antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003) donde se deben tener en cuenta para ellos las OPS (Hoja 13 fallo).

Indica que para los docentes es compatible dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5. ° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979. … Insistió en que, el fallo esta permeado por una irregularidad sustancial por cuanto omite o no aplica lo consagrado en las normas que permiten la compatibilidad entre pensión de jubilación y salario.

Por tanto, consideró que se incurrió también en una “decisión sin motivación”, pues se vulneran de manera directa los derechos fundamentales inherentes a la seguridad social considerados irrenunciables, como a la igualdad, al trabajo, al debido proceso judicial, a la favorabilidad en materia laboral, al acceso a la administración de justicia, a la seguridad social en materia pensional y los derechos adquiridos con justo título. 1.5.

Trámite de la solicitud de tutela A través de auto del 15 de enero de 2024 se inadmitió la solicitud de tutela, para que el abogado aportara el poder especial que le faculta para incoar la presente acción de tutela, en nombre y representación de quien manifestó representar. La parte demandante, mediante memorial del 19 de enero de 2024, aportó el poder respectivo otorgado por la accionante señora Cecilia Aynelsa Vega Montes.

Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con proveído del 25 de enero de 2024, se admitió la demanda y, en consecuencia, se dispuso la notificación de los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de Bolívar.

Asimismo, se dispuso la vinculación Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena y a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A su vez, se requirió el expediente ordinario en calidad de préstamo. 1.6. Contestaciones Surtidas las notificaciones, se recibieron las siguientes intervenciones: 1.6.1.

Tribunal Administrativo de Bolívar Esta autoridad se opuso a la prosperidad de lo solicitado, al considerar que, que se declare improcedente la presente acción de tutela, por no cumplir con los requisitos de procedencia general ni existir una causal específica de procedibilidad contra la providencia controvertida. Solicitó que, en caso de no acogerse la petición anterior, se denieguen las pretensiones de la tutela, por falta de prueba del defecto material o sustantivo alegado, la decisión sin motivación o la violación directa de la constitución. Refirió que, la acción de tutela no cumple con el requisito de argumentar la relevancia constitucional, conforme con la sentencia SU-215 de 2022.

Según la cual, este tipo de acciones contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección. Precisó que, lo pretendido por la parte actora es lograr una tercera instancia o un recurso adicional para controvertir un caso que ya fue conocido por la jurisdicción a través de las vías ordinarias, y en el que se determinó en favor de la demandante, que tenía derecho al reconocimiento de una pensión por aportes en virtud de la Ley 71 de 1988, que fue el régimen pensional que solicitó la actora en la pretensión primera de la demanda.

Expuso que, a la parte actora se le brindó la oportunidad procesal para participar en la segunda instancia, mediante el término para alegar de conclusión, además, obtuvo la resolución del asunto objeto de discusión, en forma favorable a sus intereses teniendo en cuenta las normas y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, de cara a las pruebas que han de orientar el proceso, sin que demostrara que el mismo, fue resuelto en forma distinta frente a otros procesos fallados por dicho tribunal.

Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Mencionó que, no se encuentra acreditada la presunta vulneración de los derechos adquiridos y la seguridad social, en tanto que, se reconoció el derecho prestacional pretendido, pero atendiendo específicamente a lo que realmente le asiste, o a lo que, en efecto, tiene derecho, pues no es dable concluir que por el mero hecho de negarse o reconocerse la prestación en forma diferente a las pretensiones de la demandante.

Consideró que se pretende discutir la forma que ha de atenderse el reconocimiento de un derecho económico, para que se modifique la fecha a partir de la cual debe iniciarse el pago del retroactivo pensional, y se incluyan periodos adicionales, como tiempos laborados para efectos pensionales, sin que se desprenda de dichas peticiones, el carácter iusfundamental de la controversia, pues en virtud de la sentencia atacada, la accionante es titular de una pensión por aportes a cargo del FOMAG, habiendo contado con las instancias necesarias para defender sus intereses, sin que ello conlleve a una decisión que adopte en forma íntegra sus pretensiones en detrimento del ordenamiento jurídico, máxime cuando se trata del pago de un retroactivo pensional que no afecta su mínimo vital.

Añadió que, tampoco se satisfizo el requisito de inmediatez, debido a que no hizo uso de este mecanismo constitucional dentro de un término razonable y prudente desde el hecho que alega como vulnerador de sus derechos, pues transcurrieron más de 6 meses desde la notificación de la sentencia atacada (4 de julio de 2023) hasta la fecha de radicación de esta tutela.

Recordó que, en la providencia acusada se concluyó que, al periodo reconocido en la Resolución 0842 del 25 de febrero de 2016, para efectos de reconocer la pensión, equivalente a 16.95 años, debían sumársele los tiempos laborados que no habían sido tenidos en cuenta, arrojándose como resultado 20 años de servicio, los cuales se cumplieron el 19 de agosto de 2009, fecha en donde fue adquirido el estatus pensional, al haber cumplido los 55 años de edad el 26 de junio de 2009.

Aclaró que, contrario a lo que sostuvo la actora, no incurrió en un defecto sustantivo ni desconoció precedente judicial alguno o actuó en forma arbitraria, por el contrario, la decisión enjuiciada, obedeció a las pruebas y normas aplicables al caso concreto, es decir, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, Decreto 2709 de 1994 y la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

Advirtió que, la actora confunde la pensión gracia con la pensión de jubilación, la primera es compatible con la segunda y con salario, pero lo pretendido y reconocido no fue la pensión gracia sino la pensión de jubilación. Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Precisó que, esta aclaración la realizó porque hay incompatibilidad entre la pensión de jubilación y recibir salario, conforme al artículo 128 de la Constitución Política; de igual forma, no se encuentra en los casos contemplados del artículo 19 de la Ley 4° de 1992, que para el caso de la actora, sería el literal G, aplicable a docentes, pues para la fecha de vigencia de la Ley, no tenía ningún tipo de pensión reconocida.

Manifestó que, la parte accionante incurre en un error al pretender que no se aplique la prohibición constitucional del referido artículo 128, la cual fue objeto de análisis en el fallo cuestionado. Resaltó que, comoquiera que entre el 2009, fecha de adquisición del status y el 2016, fecha de retiro efectivo, la demandante se encontraba en servicio activo, es decir, recibía salario por su trabajo, no podía percibir mesada pensional de jubilación. Precisó que, se trata de un conflicto de interpretación netamente legal que es inocuo porque el fallo cuestionado reconoció el régimen pensional solicitado en la demanda, de acuerdo a lo demostrado y, al reconocer los tiempos pretendidos, no cambia el sentido del fallo, ni se puede reconocer mesadas pensionales en el 2009 a 2016.

Por lo anterior, indicó que, los argumentos presentados por la accionante están orientados a atacar el criterio interpretativo del juez utilizando la acción de tutela como una tercera instancia. 1.6.2. Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartagena Este despacho judicial allegó copia del expediente ordinario objeto de demanda. 1.6.3.

Nación, Ministerio de Educación Nacional Esta cartera solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, al considerar que no se evidencia violación alguna a los derechos del accionante. Mencionó que, lo demandado por la parte actora se circunscribe a la decisión del accionado al resolver de fondo la cuestión propuesta respecto de las pretensiones perseguidas por la parte accionante.

Recordó que, la acción de tutela pretende combatir una decisión legítimamente adoptada dentro del ámbito procesal. Agregó que, este ministerio sostiene la tesis de que la providencia judicial atacada no puede ser excluida del ordenamiento jurídico por la vía de la tutela puesto que pretender que el Consejo de Estado resuelva de fondo la cuestión que le Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co competía a la misma corporación, diferente sección y subsección, desconocería su independencia y autonomía judicial, así como la presunción de acierto y legalidad que acompaña la providencia. Expuso que, el descontento de la parte accionante respecto de la decisión que no reconoció sus pretensiones no puede servir de base para abrir la puerta a que la jurisdicción constitucional actúe en reemplazo del juez natural de la causa, cuya función se rige por los principios de autonomía judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la sala determinar si se cumplen los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela y, de ser así, si el tribunal demandado incurrió en los defectos específicos alegados por la parte accionante, al revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad parcial de la Resolución 0542 de 25 de febrero de 2016 proferida por la Nación, Ministerio de Educación Nacional y la nulidad del oficio 2018EE1057 del 9 de marzo de 2018 y, para que dicha cartera le reconociera “… una pensión de jubilación por aportes conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, la cual se efectuará a partir de la fecha del retiro efectivo del servicio por parte de la actora”, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 13001-33-33-001- 2018-000123-00. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20122, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: 2 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co …si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.3 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.4 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. 3 Ibídem. 4 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Relevancia constitucional En relación con la relevancia constitucional, la sala cita como antecedente la sentencia de tutela del 29 de septiembre de 20225, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción por no superar el requisito de relevancia constitucional ya que el actor no propuso ningún debate jurídico en torno a la trasgresión de algún derecho fundamental y lo que pretendía era someter nuevamente a discusión lo que analizó el juez natural de la causa.

La Corte Constitucional, al momento de estudiar los requisitos de procedibilidad en sede de revisión, encontró que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional. En el mencionado fallo de unificación la corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial “…el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre…”. 5 Referencia: Acción de Tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2022-03365-01. Demandante: Darío José Montero Guerrero. Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A. Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La citada corte consideró que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado.

Por lo que, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural. A su vez, la citada corporación precisó que las finalidades de este requisito son las siguientes: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal6 (Énfasis de la sala).

El alto tribunal en mención, luego de abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, consideró que el mecanismo de tutela no cumplía con este postulado, puesto que: i) No tenía la identidad para interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o desarrollar el alcance de un derecho fundamental, ii) involucraba un debate eminentemente legal, iii) planteaba una discusión preponderantemente económica y, iv) no cumplía con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados.

Bajo las anteriores consideraciones, se desarrollará el caso en particular. 2.5. Caso concreto La parte actora consideró que sus derechos fundamentales se vulneraron con ocasión de la expedición de la providencia del 30 de mayo de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar revocó la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad parcial de la Resolución 0542 de 25 de febrero de 2016 proferida por la Nación, Ministerio de Educación Nacional y la nulidad del oficio 2018EE1057 del 9 de marzo de 2018 y, ordenarle a dicha cartera que se le reconocerá “… una pensión de 6 Sentencia SU 573 de 2019.

Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jubilación por aportes conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, la cual se efectuará a partir de la fecha del retiro efectivo del servicio por parte de la actora”, en el proceso que, se identificó con radicado 13001-33-33-001-2018-000123-00.

Para tal efecto, la accionante alegó la configuración de los siguientes vicios: a) Defecto sustantivo se originó directamente en la indebida interpretación y aplicación del artículo 128 de la Constitución Política, pues en la providencia acusada se indicó que, se reconoce pensión de jubilación por aportes, a partir de la fecha del retiro efectivo del servicio por parte de la actora, es decir el 6 de julio de 2016.

Por lo que, consideró que se desatendió la regulación del caso pues no incluyó dentro del cómputo de tiempos para la pensión la totalidad de los periodos laborados por la accionante como docente contratista entre el “28/02/2001 y el 30/12/2003”. b) Desconocimiento del precedente porque el Consejo de Estado tiene una línea clara y pacífica del tema relacionado con la compatibilidad de la pensión y salario, para lo cual citó varios pronunciamientos que, a su juicio, avalan tal postura. c) Violación directa de la Constitución Política, al desconocer los artículos 13, 29, 48 y 53 superiores, que garantizan los derechos laborales y principios como el “pro operario”. d) Decisión sin motivación porque se omitió o no aplicó lo consagrado en las normas que permiten la compatibilidad entre pensión de jubilación y salario.

Por lo anterior, la parte actora pretende que por vía de la acción de tutela, bajo la presunta compatibilidad de la salario y pensión, se le reconozcan las mesadas pensionales causadas entre la “…fecha de constitución del status pensional (19/08/2009) hasta la fecha de retiro del servicio (05/07/2016) y a partir de allí sea reliquidada su mesada con base a lo devengado en el último año de servicios” y, no como lo ordenó el tribunal demandado “…a partir de la fecha del retiro efectivo del servicio por parte de la actora, es decir, el 06 de julio de 2016, sin aplicar prescripción…”, autoridad judicial que consideró que entre el “20/08/2009 y la fecha mencionada [05/07/2016 – retiro del servicio]” la demandante se desempeñaba como docente activa, por lo que, en aplicación del artículo 128 constitucional no podía percibir salarios y mesada pensional al mismo tiempo.

Para resolver el caso concreto, se precisa que no se encuentra cumplido el requisito de la relevancia constitucional por los siguientes motivos: Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicho presupuesto general de la acción de tutela “…supone justificar razonablemente la existencia de una restricción prima facie desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel…”7.

De igual manera, se precisa el aludido requisito tiene tres finalidades, a saber: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional8 y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad9; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales10 y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces11.

Por tanto, en la controversia que se plantea en el marco de una acción de tutela debe advertirse su trascendencia constitucional, pues de lo contrario, el juez de esta vía tendría que inmiscuirse en cuestiones que desbordan su competencia y podrían desnaturalizar el carácter excepcional y especial de la solicitud de amparo. En efecto, se observa que, el tribunal acusado resolvió de la siguiente manera: a) Señaló que aquellas personas que cumplan las condiciones antes citadas, se les podría aplicar el régimen pensional anterior, por tanto, los beneficiarios de este régimen de transición, podrían ser acreedores de la pensión por aportes aludida en la Ley 71 de 1988, siempre que cumplan los requisitos que esta Ley dispone.

Para ello, citó la sentencia del 22 de septiembre de 2022 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicado: 25000-23-42-000-2018-02266-01 (3319-2020). Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas, de la indicó: … Bajo este contexto, la Sala encuentra que para los casos de docentes con acumulación de aportes del sector público y del privado, como es el de la demandante, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es la Ley 71 de 1988, en tanto que permite el cómputo de los tiempos cotizados en ambos sectores.

(…)” 7 Sentencia SU 573 de 2019. 8 “Sentencia C-590 de 2005.” 9 “Al respecto, ver las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008 ”. 10 “Sentencia C-590 de 2005.” 11 “Sentencia T-102 de 2006.” Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Señaló que, sin embargo, a la señora Cecilia Aynelsa Vega Montes, no le tuvieron en cuenta los periodos en que laboró como docente oficial en provisionalidad en la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena el 4 de febrero de 2004 y posteriormente, en propiedad el 20 de enero de 2006; y los trabajados como docente en la misma entidad mediante orden de prestación de servicios (OPS), desde el 28 de febrero de 2001 al 30 de diciembre de 2003. c) Mencionó que, en relación a las órdenes de prestación de servicio señaladas en el párrafo anterior, no se podían reconocer esos tiempos en su totalidad puesto que para esa misma fecha realizó aportes como empleado del colegio Almirante Colón, según se desprende de los reportes de semanas cotizadas (folio 31-36); por lo que indicó que, “… solo reconocerá el mes correspondiente a diciembre de 2003 que no fue objeto de aportes en el sector privado.

Igualmente, solo reconocerá del periodo comprendido entre el 04/02/2004 al 13/01/2006 los meses de febrero y marzo del 2004 que no le fueron hechos aportes por el colegio Almirante Colón”. d) Precisó que, sumando todos los tiempos cotizados a Colpensiones más los cotizados a Cajanal o UGPP sumaban un total de 6,187 días, es decir, desde el 04712/1980 (sic) hasta el 31/10/2006.

Para tal efecto, aclaró que “…son períodos interrumpidos, como se puede ver en la gráfica arriba plasmada, lo que equivale a 16.95 años, a los cuales se le suman tres meses (Dic/03, Feb/04 y Mar/04), para un total de 17 años, 2 meses y 12 días. Ahora, procedemos a sumarle el tiempo cotizado al FOMAG, que hace falta para completar los 20 años, que serían 2 años, 9 meses y 18 días, el cual, al agregársele al tiempo anterior, nos arroja que los 20 años de servicio se cumplen el 19 de agosto de 2009; pero, los 55 años de edad los cumplió el 26 de junio de 2009, por lo que adquirió el status de pensionada, conforme a la Ley 71 de 1988, el 19 de agosto de 2009 (sic)”.

Por lo anterior, señaló que el IBL correspondía al “ año inmediatamente anterior a la adquisición del status jurídico pensional, como lo solicitó la demandante. Es decir, lo percibido entre el 19/08/2008 y el 19/08/2009.” e) Concluyó que la señora Cecilia Aynelsa Vega Montes, al haber acumulado aportes en el sector público y privado desde antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, ser beneficiaria del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y cumplir los requisitos allí establecidos, así como del Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 71 de 1988, tiene derecho al régimen pensional anterior, correspondiente a una pensión de jubilación por aportes conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f) En cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales el reconocimiento pensional procedía en atención a que la actora se desempeñó como docente hasta el “05/07/2016… por lo que no se ordenará pagar mesadas entre el 20/08/2009 y la fecha mencionada, debido a que, la demandante se desempeñaba como docente activa”.

Por lo que, dispuso que en aplicación del artículo 128 constitucional12, no podía percibir salarios y mesada pensional al mismo tiempo. Puntualmente, frente a la prescripción, el tribunal acusado sostuvo: Bajo ese entendido, que la actora presentó solicitud de corrección del régimen pensional aplicable, radicada con el No. 2017PQR15661, el 18 de octubre de 2017; siendo respondida mediante el Oficio No. 2018EE1057 del 09 de marzo de 2018, proferido por la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, habiendo instaurado la demanda ante esta jurisdicción el 21 de mayo de 2018… dentro de los tres años siguientes a la presentación de la solicitud, quedando cobijadas con la interrupción de la prescripción todas las mesadas; por lo que no operó la prescripción y se deberá cancelar el reajuste de la mesada pensional desde el 06/07/2016 hasta el momento en que se realice el pago, previo a ello deberá reajustarse la mesada conforme a este fallo.

Por lo expuesto, se observa que, en la providencia acusada se determinó que la actora es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que, por ello, le resultaba aplicable la Ley 71 de 1988, por reunir tiempos cotizados a Colpensiones, la UGPP y al FOMAG, tal como fueron incluidos en la resolución de reconocimiento pensional.

También se señaló que, no obstante, en dicho acto administrativo no se tuvieron en cuenta los tiempos laborados como OPS en la SED de Cartagena, desde el 28 de febrero de 2001 al 30 de diciembre de 2003, y aquellos prestados en provisionalidad, a partir del 4 de febrero de 2004, y en propiedad desde el 20 de enero de 2006, con la misma entidad.

Además, se precisa que, en dicha sentencia no fueron reconocidos la totalidad de los tiempos antes referidos, por encontrar que en dichas fechas se realizaron aportes a nombre de la actora por parte del colegio Almirante Colón, salvo los periodos comprendidos entre el 04/02/2004 al 13/01/2006 (2 años, 9 meses y 18 días), y los meses de diciembre de 2003, febrero y marzo del 2004 que no fueron objeto de aportes; pero no por las entidades antes relacionadas en el párrafo anterior. 12 ARTICULO 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el presente asunto, se observa que, el tribunal accedió a declarar la nulidad de los actos acusados, para con ello reconocer una pensión de jubilación por aportes conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994 (reglamentario)13, a partir de la fecha del retiro efectivo del servicio por parte de la actora.

Cuestión distinta es que, la demandante pretenda que se le incremente el monto pensional vía acción de tutela por unos tiempos frente a los cuales el tribunal sostuvo que no podía percibir salarios y mesada pensional al mismo tiempo, previo a establecer el motivo por el cual no podía atender en su totalidad las órdenes de prestación de servicio “puesto que para esa misma fecha realizó aportes como empleado del colegio Almirante Colón” y que, como la accionante se desempeñó como docente hasta el “05/07/2016”, no podía ordenar el pago de las mesadas entre el “20/08/2009 y la fecha mencionada”, pues la demandante se desempeñaba como docente activa; lo cual se torna en un asunto meramente legal y económico sobre el cual ya fue objeto de debate en sede judicial ordinaria.

Así las cosas, se encuentra que lo que busca es un cambio en la forma en que la autoridad judicial acusada resolvió el asunto en segunda instancia, de manera desfavorable a sus intereses económicos, pues lo pretendido por la parte actora consiste en que se modifique la fecha a partir de la cual debe iniciarse el pago del retroactivo pensional (con ocasión del reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes en la sentencia acusada), y se incluyan periodos adicionales, como tiempos laborados, bajo la presunta “compatibilidad entre el salario y la mesada pensional”.

Por tanto, este juez constitucional no puede atribuirse las facultades del funcionario judicial de instancia, lo cual está prohibido, en tanto que implicaría un menoscabo de los principios de autonomía judicial y de juez natural. Por consiguiente, para la sala la accionante pretende convertir esta acción de tutela en una tercera instancia, pues no es suficiente que la parte interesada refiera que con la decisión judicial se transgredieron determinados derechos 13 Por el cual se reglamenta el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que establece: Artículo 2°.

Efectividad y pago de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio. Para los demás trabajadores, se requiere la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley.

Artículo 3°. Incompatibilidad de la pensión de jubilación por aportes. La pensión de jubilación por aportes es incompatible con las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y retiro por vejez. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas. Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co constitucionales, sino que es necesario que la afectación o transgresión logre: i) cumplir con la carga de argumentativa derivada de una providencia judicial en abierta contradicción de los mandatos constitucionales y, ii) que implique la intervención del juez constitucional.

De modo que, no se satisface el requisito de relevancia constitucional, en el sentido riguroso que señaló la Corte Constitucional en las citadas sentencias de unificación 573 de 2019, 103 y 215 de 2022. Así, el asunto demandado a través de esta acción de tutela se circunscribe a cuestionar el análisis valorativo realizado por la judicatura reprochada con la finalidad de debatir la controversia legal y económica que ya fue objeto de estudio por esa autoridad judicial.

En efecto, se encuentra que, con los defectos específicos alegados por la parte actora se limitan a discutir en el plano constitucional un asunto zanjado en el trámite ordinario, pues conforme lo expuesto, la autoridad judicial abordó el asunto bajo la perspectiva constitucional y legal relativo al reconocimiento pensional por aportes, a partir de lo cual precisó el motivo por el cual que la demandante no podía percibir salarios y mesada pensional al mismo tiempo.

Por lo que, un desacuerdo en relación con las conclusiones respecto de la decisión acusada no puede ser razón para que el juez constitucional intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que, aceptar lo contrario, sería invadir la órbita del competente natural. En ese orden, para el caso concreto, no es evidente la tensión entre derechos fundamentales en contraste con lo decidido por la autoridad judicial demandada, que amerite la intervención en sede constitucional.

Por consiguiente, la parte actora pretende la adopción de una decisión de reemplazo y, ello no es razón suficiente para que el juez de la acción de tutela intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que, se insiste, lo contrario sería invadir la esfera competencia del juez natural. En consecuencia, se declarará la improcedencia por falta de relevancia constitucional.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Demandante: Cecilia Aynelsa Vega Montes Demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar Rad: 11001-03-15-000-2024-00001-00 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA PRIMERO: Declárase la improcedencia de la acción de tutela de la referencia por no cumplir con el requisito de relevancia constitucional.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx