1 Radicado: 08001-23-31-000-2019 00617 01 Demandante: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., 10 de noviembre de 2023 Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 41 000 2019 00617 01 Demandante: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Consejero Ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ SALVAMENTO DE VOTO Disiento de la decisión adoptada por la Sala en la providencia de 10 de noviembre de 2023, que confirmó el auto dictado el 23 de septiembre de 2021 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

A través de esta última providencia se rechazó la demanda formulada por la sociedad Constructora Norberto Odebrecht S.A. Sobre el particular señalo lo siguiente: 1-. Constructora Norberto Odebrecht S.A. presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución núm. 5216 de 16 de febrero de 2017, “[…] Por la cual se decreta medida cautelar […]” y del Oficio núm. 17- 14777-337-1 de 10 de enero de 2019, expedidos por el Superintendente de Industria y Comercio.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la demandada reembolsar los perjuicios que le fueron ocasionados como consecuencia de la medida cautelar impuesta. Mediante auto de 23 de septiembre de 2021 la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda argumentando que el asunto no era susceptible de control judicial, porque el acto acusado es de trámite, según lo señala el artículo 20 de la Ley 1340 de 2 Radicado: 08001-23-31-000-2019 00617 01 Demandante: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 de julio de 2009.

Al respecto, el Tribunal refirió que la Resolución núm. 5216 de 16 de febrero de 2017 se expidió como una medida transitoria, con el propósito de garantizar el cumplimiento de una eventual sanción, al punto en que podía ser levantada en caso de no ser sancionada la sociedad actora. Inconforme con dicha decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación argumentando que en la citada Resolución se decretó la terminación de un contrato de concesión de infraestructura, de manera que sus efectos no son transitorios, por lo que afirmó que allí se tomó una decisión de fondo susceptible de control judicial. 2-.

A través de la providencia de 10 de noviembre de 2023 la Sala confirmó la decisión adoptada por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de rechazar la demanda de la referencia. Sobre el alcance de los actos demandados se advirtió, en primer lugar, que a través de la Resolución núm. 5216 de 16 de febrero de 201740 se ordenó, a título de medida cautelar, la suspensión o cesación de los efectos de las conductas presuntamente contrarias a la libre competencia económica, que generaron la suscripción del Contrato de Concesión 001 de 14 de enero de 2010 en relación con la Ruta del Sol – Tramo 2 y, en consecuencia, le ordenó a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI dar por terminado el Contrato de Concesión núm. 001 de 14 de enero de 2010 y disponer su liquidación. Por su parte, mediante Oficio núm. 17-14777-337-1 de 10 de enero de 2019 se informó que el recurso de reposición interpuesto contra dicha resolución era improcedente, por tratarse de un acto de trámite.

A partir de ello, la Sala estimó que el acto que decreta la medida cautelar, en el caso sub examine, es un acto de trámite, según los términos expresamente previstos en el artículo 20 de la Ley 1340, que así lo indica. Además, que los actos demandados no crearon, modificaron ni extinguieron la situación jurídica del demandante, en atención a que la decisión de terminación y liquidación del Contrato de Concesión núm. 001 de 14 de 3 Radicado: 08001-23-31-000-2019 00617 01 Demandante: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co enero de 2010 no se materializó en virtud a lo dispuesto en la Resolución acusada, sino que se generó con ocasión del Acuerdo de Terminación y Liquidación del Contrato de Concesión núm. 001 de 14 de enero de 2010.

Finalmente, se dijo que no se trata de actos definitivos ni que hayan impedido continuar con la actuación administrativa sancionatoria. 3.- Me aparto de la decisión adoptada por la Sala en el auto de 10 de noviembre de 2023 toda vez que, pese a la expresa mención que hace el artículo 20 de la Ley 1340, en el sentido de que los actos administrativos que se expidan en curso de las actuaciones de protección de la competencia son actos de trámite, resulta evidente que la decisión contenida en los actos demandados sí modificó la situación particular de la aquí demandante y del consorcio del que ella hizo parte.

En efecto, el alcance de la Resolución 5216 de 2017 se traduce en la modificación una situación jurídica particular y concreta pues el Consorcio Ruta del Sol S.A.S., del cual hacía parte la demandante, no pudo continuar con la ejecución de las obligaciones a su cargo, ni seguir percibiendo la contraprestación pactada a su favor, que se encontraba diferida en pagos futuros.

Adicionalmente, advierto que no es cierto que la medida cautelar adoptada tenga un carácter transitorio o hubiere podido ser levantada, en el caso de que la demandante no hubiera resultado sancionada, porque la orden fue impartida con carácter perentorio y sin sujeción a condición alguna que diera lugar a su modificación o revocatoria en el futuro, de manera que, ante su ejecución, no había manera de retrotraer la situación jurídica de la demandante al estado anterior.

Por otra parte, a pesar de que el instrumento que permitió la finalización del contrato fue Acuerdo de Terminación y Liquidación del Contrato de Concesión núm. 001 de 14 de enero de 2010, no comparto la conclusión de 4 Radicado: 08001-23-31-000-2019 00617 01 Demandante: CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Sala conforme el cual a él se llegó por la voluntad autónoma de las partes de acabar el contrato, pues en ello medió una decisión judicial y la orden administrativa que también se tuvo en cuenta.

En efecto, en los considerandos del acuerdo de terminación y liquidación del Contrato de Concesión se hace referencia a la orden de dar por terminado el contrato impartida por el Superintendente y a la necesidad de dar cumplimiento efectivo a la orden judicial impartida en la acción popular, aspecto que evidencia que lo decidido en la actuación administrativa resultó determinante para finiquitar el contrato.

Finalmente, me permito destacar que, en oportunidades anteriores, esta Sala ha reconocido que los actos que imponen medidas preventivas constituyen verdaderos actos definitivos y son susceptibles de control judicial, siempre que con ellos se modifique una situación jurídica particular y concreta. Así se observa en las providencias del 11 de abril de 2019, dictada en el proceso núm. 25000-23-41-000-2017-01391-01; y en el auto de 16 de abril de 2020, proferido en el expediente 25000-23-41-000-2019- 00160-00.

En esos términos me permito, con todo respeto, manifestar mi salvamento de voto, Fecha ut supra. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: Este salvamento de voto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.”