Radicado: 54001-23-33-000-2018-00119-01 (26940) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 54001-23-33-000-2018-00119-01 (26940) Demandante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Demandado MUNICIPIO DE TOLEDO Tema Impuesto de Alumbrado Público.
Hechos nuevos alegados en el recurso de apelación. Reiteración jurisprudencial. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que resolvió: “PRIMERO: Declárese la nulidad de las Resoluciones No. 002-2017, 003-2017 y 004-2017 de 2017 (sic), proferidas por el Secretario de Hacienda del Municipio de Toledo, por medio de las cuales se realizó la liquidación oficial del impuesto de alumbrado público a cargo de la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y la No. 429 del 12 de diciembre de 2017, proferida por el Secretario de Hacienda del Municipio de Toledo, por medio de la cual se resolvió un recurso de reconsideración.
SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, declárese que la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., no está obligada a pagar en favor del Municipio de Toledo suma alguna por concepto del impuesto de alumbrado público por los períodos de diciembre de 2015 a marzo de 2017, a que se hace alusión en los actos administrativos citados en el numeral anterior.
TERCERO: Ordénese al Municipio de Toledo que, en el evento en que la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., acredite haber cancelado suma de dinero alguna en cumplimiento de lo establecido en las Resoluciones No. 002-2017, 003-2017 y 004-2017, proferidas por el Secretario de Hacienda del Municipio de Toledo, proceda a hacer la devolución a la empresa demandante de dichas sumas debidamente indexadas.
CUARTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva.
QUINTO: Abstenerse de condenar en costas a la entidad vencida, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEXTO: El Municipio de Toledo deberá cumplir la presente sentencia en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor y devuélvase a la parte actora los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados”1.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El Municipio de Toledo, Norte de Santander, profirió las Resoluciones Nros. 0002, 0003 y 0004 de 2017, mediante las cuales liquidó oficialmente el impuesto de 1 SAMAI. Índice 2. PDF de la sentencia. Páginas 13 a 14. Radicado: 54001-23-33-000-2018-00119-01 (26940) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 alumbrado público a cargo de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. por los períodos de diciembre de 2015 a marzo de 2017, al considerar que dicha sociedad es sujeto pasivo del tributo, por cuanto disponía de antenas de telefonía móvil dentro de la jurisdicción de la entidad territorial.
Dentro del término legal, la actora interpuso los recursos de reconsideración en contra de los actos liquidatarios y, como consecuencia, la Administración profirió la Resolución Nro. 429 del 12 de diciembre de 2017, confirmando los actos recurridos en su integridad.
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “Por medio de este escrito, le solicito al Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que se hagan las siguientes o similares declaraciones: PRIMERA.
Que se declare la nulidad total de la actuación administrativa integrada por los siguientes actos administrativos: a) Las liquidaciones de aforo del impuesto de alumbrado público establecidos mediante las Resoluciones nos. 002-2017, 003-2017 y 007-20172 (sic) de 2017 (sic), en contra de Telefónica, por un valor de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS CINCO PESOS MCTE ($396.626.605). b) El acto administrativo (Resolución) No. 429 de diciembre de 2017 del Secretario de Hacienda Municipal, donde se resuelve el recurso de reconsideración presentados a (sic) las liquidaciones del impuesto inicialmente mencionadas.
SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de Telefónica en los siguientes términos: a) Declarando que mi representada no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en El Municipio y por tal razón no se encuentra obligada al pago de dicho impuesto liquidado en los actos administrativos demandados por valor de TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS CINCO PESOS MCTE ($396.626.605). b) Ordenándole al Municipio que se abstenga de continuar liquidando el nombrado impuesto en contra de mi representada. c) Ordenándole al Municipio devolver debidamente indexado el dinero pagado al Municipio si estos se llegaron a cancelar, teniendo en cuenta para esta pretensión como mínimo los valores pagados a través de las facturas de energía, presentados por la Compañía CENTRALES ELÉCTRICAS DEL NORTE DE SANTANDER. d) Condenando al Municipio a pagar las costas en las que tuvo que incurrir Telefónica tanto en el proceso en sede administrativa como las de éste proceso y al mismo tiempo declarando que no están a cargo de Telefónica las costas en que haya incurrido el Municipio en los mismos procesos. e) Relacionando con los actos administrativos demandados, en el evento en que se adelante por parte del Municipio un proceso administrativo coactivo con apropiación de dinero de Telefónica, solicito que se restablezca el derecho de dicho (sic) empresa, en el fallo 2 Se entiende que el acto acusado es el 004-2017, el cual fue objeto de análisis en la Resolución Nro. 429 que resolvió el recurso y que es objeto de controversia en el concepto de la violación formulado en demanda del presente proceso.
Radicado: 54001-23-33-000-2018-00119-01 (26940) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 aclarando que de haberse producido la apropiación se ordene la devolución del dinero apropiado con su correspondiente actualización”3 (negrilla y subrayado del original).
A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 4, 29, 95 (numeral 9), 209, 287, 313, 338 y 363 de la Constitución Política; 59 de la Ley 788 de 2002; la Ley 97 de 1913; 683, 712, 715, 717, 719 y 743 del Estatuto Tributario; 176 del Código General del Proceso; 3, 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 8 y siguientes del Decreto 2424 de 2006; la Resolución CREG Nro. 43 de 1995; y la Resolución CREG Nro. 123 de 2011.
El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así: Aseguró que la demandante no tenía su domicilio o un establecimiento de comercio o inmueble en la jurisdicción del municipio de Toledo, de tal modo que no era usuario potencial o sujeto pasivo del tributo. Sostuvo que esta conclusión debe considerarse una negación indefinida.
Manifestó que la demandada incumplió su carga de probar que la actora tenía su domicilio o alguna sede dentro de su territorio y señaló que la Sección Cuarta del Consejo de Estado4 determinó que quienes no pertenecieran a la comunidad que reside en la entidad territorial no eran sujetos pasivos del impuesto. Indicó que la jurisprudencia de esta Sección invocada analizó el caso de empresas dedicadas a la exploración y explotación de recursos naturales, pero que las conclusiones allí contenidas son extensibles al asunto bajo examen porque la actora se encuentra en la misma situación: es una empresa jurídica sin domicilio o sede en la jurisdicción del municipio.
Comentó que la entidad territorial demandada incurrió en falsa motivación, ya que dentro del acto que resolvió el recurso no se indicó nada con relación a los dineros pagados por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. mediante las facturas del servicio eléctrico expedidas por Centrales Eléctricas del Norte de Santander (en adelante CENS), de tal modo que se está realizado un doble cobro del tributo.
Señaló que la base fijada por el Concejo Municipal de Toledo no guardaba relación con el hecho generador determinado en la ley, lo que supone una violación de la Constitución Política, el Decreto 2424 de 2006 y la Resolución Nro. 043 de 1995 de la CREG. Explicó que la jurisprudencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo reconoce la dificultad para determinar el sujeto pasivo y la magnitud cuantitativa del del impuesto de alumbrado público, ya que el contenido económico inmerso en el hecho generador y la capacidad contributiva del usuario potencial no era evidente.
Dijo que, en caso de tener a la actora como sujeto pasivo del impuesto, es necesario comprobar el aspecto cuantitativo del hecho generador, con el fin de establecer el valor de la obligación a su cargo. Insistió en que la magnitud o el quantum del tributo debía corresponder a una dimensión inherente o propia del hecho imponible y reiteró que la posesión de antenas en la jurisdicción del municipio no se trataba de un hecho imponible, ni tenía relación alguna con él. 3 SAMAI.
Índice 31. PDF de la demanda. Página 13. 4 Citó las sentencias del 24 de octubre de 2013, exp. 2008-43; del 24 de septiembre de 2015, exp. 21217 y del 10 de marzo de 2011, radicado 080001-23-31-000-2003-01824-01. Radicado: 54001-23-33-000-2018-00119-01 (26940) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Adujo que la competencia de las entidades territoriales se encontraba sometida al principio de legalidad tributaria, dentro del cual se encuentra el de representación popular para establecer los elementos del impuesto, de manera que los concejos municipales debían regirse por lo establecido en normas superiores, de conformidad con los artículos 287 y 338 de la Constitución. Indicó que el municipio violó el principio de equidad tributaria al establecer de forma antitécnica los criterios para fijar el monto del tributo, haciendo una discriminación inconstitucional en relación con los parámetros y la forma de cálculo de la base y la tarifa del impuesto de alumbrado público5.
Reiteró el argumento según el cual la posesión de antenas o torres de transmisión no atendía a un hecho generador del tributo, en la medida en que no consultaba la capacidad de pago de la actora6. Finalmente, señaló que la entidad territorial desconoció el artículo 9 del Decreto 2424 de 2006 y no atendió la Resolución CREG Nro. 043 de 1995 porque, en la norma que sustenta el cobro del impuesto, realizó un listado indiscriminado, ilegal y antitécnico de actividades y propietarios a los cuales se fijaba una tarifa fija del impuesto expresada en salarios mínimos mensuales legales vigentes; mientras que para otros usuarios se relacionaba al servicio de energía eléctrica.
Oposición de la demanda El municipio de Toledo controvirtió las pretensiones de la actora, con base en los siguientes argumentos: Propuso la excepción de caducidad porque entre la notificación del acto que agotó la vía gubernativa (22 de diciembre de 2017) y la presentación de la demanda (24 de abril de 2018) habían transcurrido más de 4 meses.
De antemano, la Sala precisa que la excepción fue negada por el a quo en la audiencia inicial celebrada el 13 de mayo de 2019 debido a que la demanda en realidad fue interpuesta el 20 de abril de 20187. Sostuvo que, según la jurisprudencia8, es usuario potencial del servicio todo aquel que tenga al menos un inmueble en el territorio del municipio, supuesto que consideró probado con los siguientes documentos: (i) certificado de libertad y tradición del predio rural identificado con la Matrícula Inmobiliaria Nro. 272-13502, denominado “El Alto de la Virgen”, en donde consta que la actora es la titular del derecho real de dominio;
(ii) certificado de libertad y tradición del predio rural reconocido con la Matrícula Inmobiliaria Nro. 272-23507, del que la demandante también es titular; (iii) certificaciones de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Toledo, en donde se evidencia que la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (TELECOM), hoy absorbida por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., paga impuesto predial de los inmuebles identificados con los Códigos Catastrales Nro. 00-04-00-00-002-0366-0-00-00-0000 y Nro. 00-04-00-00-002-0367-0-00-00-0000.
Comentó que no incurrió en una falsa motivación ni omitió verificar los dineros pagados en atención a las facturas del servicio de energía eléctrica, pues en la 5 Citó la sentencia del 06 de agosto de 2009, exp. 16315 C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 6 Al respecto citó el Concepto de la Dirección de Apoyo Fiscal del 24 de enero de 2008, radicado 1-2007- 054976 7 SAMAI.
Índice 2. PDF del acta de audiencia inicial. Página 7. 8 Al respecto citó la sentencia del 14 de junio de 2018, exp. 23057, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 54001-23-33-000-2018-00119-01 (26940) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 resolución que decidió el recurso de reconsideración se resolvieron todas las inquietudes expuestas por la recurrente y, aclaró que su decisión se fundamentó en el informe detallado de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público presentado por CENS, el cual fue aportado como anexo de la oposición a la demanda.
Resaltó que la actora se contradijo cuando afirmó que había pagado el tributo mediante las facturas del servicio eléctrico y, pese a esto, también manifestó que no era sujeto pasivo del impuesto. Indicó que la demanda controvierte la tarifa del impuesto establecida por el Concejo Municipal de Toledo, lo que a su parecer es improcedente porque dicha corporación no es parte del proceso de la referencia y las pretensiones de la demanda no están encaminadas a obtener la nulidad de ningún acuerdo municipal que, en todo caso, goza de presunción de legalidad y se encuentra vigente.
Señaló que la expresión de la tarifa del tributo en SMLMV constituía un parámetro de medición válido para establecer la base gravable porque la actora ejerce una actividad con una condición distinta a la de los demás usuarios potenciales receptores del servicio de alumbrado público, de manera que no había razones suficientes para que se considerara esta disposición como discriminatoria ni procede su inaplicación en virtud de la excepción de inconstitucionalidad9.
Aclaró que el municipio no omitió aplicar la Resolución CREG Nro. 043 de 1995, pues esta hacía referencia al cobro que efectuaban las comercializadoras de energía a los entes territoriales, de tal modo que no tenía relación directa con las tarifas que impone el Concejo Municipal de Toledo en virtud de su autonomía tributaria. Explicó que en la fecha en que se expidió el Acuerdo Nro. 002 de 2015 se encontraba vigente el Decreto 2424 de 2006, pero que no existía una contravención a la norma superior, porque la prestación del servicio de alumbrado público se pagaba con cargo al impuesto objeto de debate y la prestación respondía a costos eficientes.
Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró la nulidad de los actos demandados con base en lo siguiente: Luego de exponer las normas que regulan el impuesto de alumbrado público, indicó que el Consejo de Estado, en sentencia del 6 de noviembre de 2019, exp. 2019CE- SUJ-4-009, C.P. Milton Chaves García, fijó las reglas y subreglas para decidir casos similares al presente.
Señaló que, en la sentencia referida, la regla 2 estableció que el hecho generador del tributo era ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que formara parte de una colectividad, porque residió, tiene domicilio o, al menos, un establecimiento físico 9 Sobre esta figura citó las sentencias del Consejo de Estado del 5 de julio de 2002, exp. 7212, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero; del 26 de octubre de 2009, exp. 16718, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia; y del 23 de febrero de 2011, exp. 17686, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Así mismo, citó las sentencias de la Corte Constitucional C-600 de 1998 y C-069 de 1995.
Radicado: 54001-23-33-000-2018-00119-01 (26940) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 en la jurisdicción municipal, que se beneficiaba de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. Por su parte la subregla d) de la regla 3 precisó que las empresas del sector de telecomunicaciones que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica son sujetos pasivos del tributo, siempre que tengan un establecimiento físico en el municipio y, como consecuencia, sea beneficiario potencial del servicio de alumbrado público.
A continuación, expuso los hechos probados y explicó que la actora no era sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público por los períodos de diciembre de 2015 a marzo de 2017, por cuanto no se había probado que para tales fechas la demandante tenía activos ubicados o instalados en el municipio para desarrollar una actividad económica específica o tenía un establecimiento físico de dicha jurisdicción. Aclaró que el certificado de existencia y representación legal de la actora no demuestra que hubiera tenido domicilio, sucursal o agencia en el municipio de Toledo.
Precisó que está probado que la demandante era propietaria de dos predios rurales en la jurisdicción del municipio, pero esto no es suficiente para concluir que en ellos operaba un establecimiento físico, en especial cuando el hecho generador invocado en los actos acusados es la existencia de unas antenas de transmisión en dichos predios rurales.
Adicionalmente, aclaró que la actora figuró como propietaria de dichos inmuebles a partir de diciembre de 2017, esto es, desde una fecha posterior a los meses objeto de cobro. El a quo negó las demás pretensiones, relacionadas con ordenar a la demandada abstenerse de continuar liquidando el tributo y devolver los dineros embargados de haberse iniciado un cobro coactivo, porque son improcedentes.
Finalmente, no condenó en costas por no encontrarlas probadas. Recurso de apelación La parte demandada sostuvo que el fallo de primera instancia “invirtió la presunción de legalidad” de los actos administrativos acusados, ya que no se analizó si la demandante logró desvirtuarla, sino que se impuso a la entidad territorial la carga de acreditar que las resoluciones son legales.
Afirmó que se configuró el hecho generador contemplado en la sentencia del 6 de noviembre de 2019, exp. 23103, C.P. Milton Chaves García. Sostuvo que el a quo consideró que la actora no podía ser sujeto pasivo durante los periodos liquidados porque en el certificado de libertad y tradición consta que es propietaria de los predios a partir de noviembre de 2017 y en el certificado de existencia y representación no se identifica como su domicilio el municipio de Toledo.
No obstante, aseveró que este último documento no fue debidamente valorado, pues en él se indicaba que, desde el 30 de noviembre de 2006, la actora absorbió a Telefónica Empresas Colombia S.A. (TELECOM), en virtud de lo cual la empresa absorbida “TRANSFIRIÓ EN BLOQUE TODO SU PATRIMONIO A LA ABSORBENTE”. Radicado: 54001-23-33-000-2018-00119-01 (26940) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Concluyó que, desde el año 2006, la demandante ya actuaba como la empresa fusionada y poseía sus activos y pasivos, por tanto, para las vigencias 2015 a 2017 se causó el impuesto de alumbrado público en cabeza de la actora.
Adujo que el fallo no se pronunció respecto de las facturas de venta expedidas por CENS, en donde figuraba como cliente la actora, incluso en períodos anteriores a diciembre de 2015, las cuales fueron aportadas al contestar la demanda y figuran en el expediente digital. A título de ejemplo, indicó que en dichas facturas se señala como dirección “KDX TELECOM” en el municipio de Toledo y se facturó el factor “AJUSTE ALUMB PÚBLICO”, y explicó que su recaudo estaba a cargo de la entidad territorial.
Aseguró que el Tribunal no tuvo en cuenta la confesión de la demandante a través de su representante legal, quien acepta que sí estaba obligada al pago de alumbrado público, al argumentar dentro del recurso de reconsideración que estaba a paz y salvo por tal concepto. Indicó que esta confesión es un medio de prueba válido con base en el artículo 194 del Código General del Proceso.
Dijo que, además, existían muchas pruebas que dan cuenta de la obligación de la demandante en pagar el servicio de alumbrado público y de la inexistencia de pago, entre las cuales enunció: i) los reportes de cartera de la empresa Energizet S.A. E.S.P., recaudadora del servicio de energía y alumbrado, ii) el certificado de la Secretaría de Hacienda Municipal de Toledo, respecto de inmuebles inscritos a nombre de TELECOM en la base de datos del impuesto predial, y iii) los pagos del impuesto de industria y comercio por años anteriores a 2017 efectuados por la actora.
Solicitó tener como prueba sobreviniente documentación (comunicación, suscrita por la profesional encargada de las operaciones inmobiliarias de Movistar y del Jefe de Soporte de la Gestión Inmobiliaria de la actora) que permitía demostrar que la demandante contaba con una torre de telecomunicaciones en el casco urbano del municipio. Indicó que el fallo era contradictorio porque señalaba unas reglas y subreglas de la sentencia de unificación de 2019, pero se aparta de ellas, con argumentos controvertidos con las pruebas existentes y las aportadas en la apelación. Se refirió a la sentencia del 16 de julio de 2020, exp. 24983, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, porque en ella se resolvió un caso idéntico, en donde a pesar de haberse demostrado que la parte demandante tenía su domicilio principal en Bogotá, conforme al certificado de existencia y representación legal, el Consejo de Estado tomó en consideración otros aspectos para llegar a la conclusión que esta sí era sujeto pasivo.
Finalizó precisando que la actora sí estaba obligada al pago del impuesto de alumbrado público para los períodos liquidados, ya que incluso el servicio de energía y el ajuste el alumbrado público le venía siendo liquidado mes a mes por CENS, valores con base en los cuales el municipio hizo las liquidaciones del alumbrado público. Oposición al recurso de apelación La parte demandante guardo silencio.
Radicado: 54001-23-33-000-2018-00119-01 (26940) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las Liquidaciones Oficiales Nros. 0002, 0003 y 0004 de 2017 y de la Resolución Nro. 429 del mismo año, actos expedidos por el municipio de Toledo para determinar el impuesto de alumbrado público a cargo de la actora por los períodos de diciembre de 2015 a marzo de 2017, conforme con los cargos formulados en la apelación. 1.
Cuestión previa. Antes de dilucidar el debate, la Sala advierte que en sede administrativa no se discutió la fusión entre la demandante y TELECOM ni el traslado en bloque de su patrimonio, además que estos argumentos no sustentaron las liquidaciones oficiales o la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, por lo que se trata de un argumento nuevo propuesto en el recurso de apelación. Esta Sección10 en jurisprudencia reiterada ha considerado que no procede discutir en esta instancia aspectos que no fueron objeto de debate durante el trámite administrativo, por lo que los puntos expuestos no serán objeto de estudio. 2.
Sobre la sujeción pasiva al impuesto de alumbrado público. La apelante afirma que el a quo no tuvo en cuenta las facturas de venta emitidas por CENS a nombre de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., incluso desde antes de 2015, dentro de las cuales se señalaban predios que se encontraban en cabeza de la demandante. Además, a su juicio, la actora confesó que es sujeto pasivo en el recurso de reconsideración porque reconoció que la compañía había efectuado pagos por concepto de impuesto de alumbrado público por los períodos fiscalizados, en la suma de $436.412.900.
Para decidir este cargo de la apelación, destaca la Sala que, dentro de la sentencia del 6 de noviembre de 2019, exp. 2019-CE-SUJ-4-009 (23103), C.P. Milton Chaves García, se precisó que el hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural, y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público.
Además, la providencia referida indicó que ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica o tener la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción, son referentes válidos para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador. 10 Sentencia del 28 de abril de 2022, exp. 24354, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, reiterada en sentencias del12 de mayo de 2022, exp. 24155, en sentencia del 29 de septiembre de 2022, exp. 26023, C.P. Myriam Stella Gutierrez Argüello.
Radicado: 54001-23-33-000-2018-00119-01 (26940) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Esta posición fue reiterada en la sentencia del 16 de julio de 2020, exp. 24983, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, fallo aludido por la apelante, en donde se evaluó la sujeción pasiva de un contribuyente teniendo en cuenta que el municipio de Toledo alegó: i) la posesión o tenencia de predios, y ii) ser usuaria de servicios públicos domiciliarios, entre ellos, el de energía eléctrica.
De esta forma, se expuso lo siguiente: “Así las cosas, se observa que la actora, además de ser usuaria del servicio público de energía eléctrica en el municipio de Toledo, es tenedora de predios en los cuales funcionan campamentos, bases militares, infraestructura necesaria para desarrollar su actividad, entre otros, que se benefician del servicio de alumbrado público por cuanto, como lo precisó el ente demandado, para llegar a dichos predios se debe transitar por sectores que cuentan con el referido servicio”.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala procede a analizar las pruebas que obran en el expediente: • La sociedad CENS expidió facturas del servicio de energía eléctrica, en los que además liquidó el impuesto de alumbrado público, en las que consta lo siguiente11: Predio Nombre del cliente Periodo facturado KDX Telecom Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 24 de noviembre de 2015 a 23 de diciembre de 2016 KDX 165-1 Alto La Virgen Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 24 de noviembre de 2015 a 23 de diciembre de 2016 Vda Carrizal - 1 Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 24 de noviembre de 2015 a 23 de diciembre de 2016 Vda La Obejera - K-1 Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 24 de noviembre de 2015 a 23 de diciembre de 2016 Vda Carrizal - K-1 Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 24 de noviembre de 2015 a 23 de diciembre de 2016 Cerro Mejue-Vereda Quebrada Grande Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. 24 de noviembre de 2015 a 23 de diciembre de 2016 • La Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pamplona expidió los certificados de libertad y tradición del 13 de agosto de 2018 de los predios ubicados en el municipio de Toledo, concretamente en las direcciones “PREDIO RURAL ‘EL ALTO DE LA VIRGEN´” y “LOTE”, donde consta que son de propiedad de la actora desde el noviembre de 201712. • Las Liquidaciones Oficiales Nros. 002, 003 y 004 de 2017 determinaron el impuesto de alumbrado público a cargo de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. por los predios ubicados en las direcciones “Cra.
San Bernardo de Bata-K- 513”, “ESTACIÓN TELECOM VDA PALENQUE” y “VDA GIBRALTAR -K-118-B”13, en los que anunció que se encuentran algunas antenas utilizadas para el ejercicio de su actividad. • La actora pagó el servicio de energía eléctrica y el impuesto de alumbrado público por valor de 10 SMLMV con relación a los predios objeto de facturación por CENS, que corresponden a las direcciones KDX Telecom;
KDX 165-1 Alto La Virgen; Vda Carrizal – 1; Vda La Obejera - K-1; Vda Carrizal - K-1; y Cerro Mejue-Vereda Quebrada Grande. Este hecho está probado por i) el estado de 11 SAMAI. Índice 2. Carpeta denominada “ED_PRUEBAS_010ANEXOSPRUEBAS(.zip)\010AnexosPruebas\Carpeta comprimida con las facturas.zip\Tribunal de Pamplona caso Movistar PQR 20191020012736”. 12 SAMAI.
Índice 2. PDF de la oposición a la demanda. Páginas 22 y 25. 13 SAMAI. Índice 2. PDF de anexos a la demanda. Páginas 68, 76 y Radicado: 54001-23-33-000-2018-00119-01 (26940) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 cuenta y reporte de cartera presentado por CENS14; ii) los informes detallados por año y; iii) archivo Excel con los valores facturados y recaudados por el municipio de Toledo15. • Los documentos referidos también dan cuenta que la demandante no consumió el servicio de energía eléctrica ni pagó el impuesto de alumbrado público por los periodos fiscalizados, con relación a los 3 predios objeto de discusión, que se encuentran en las siguientes direcciones: Cra.
San Bernardo De Bata - K-51-3; Vda Gibraltar - K-118-B y; Estación Telecom Vda Palenque16. • Dentro del archivo denominado “Relación de pagos y conceptos abonados Colombia Telecomunicaciones PQR 20191020012736” se evidencian los siguientes pagos17: Al valorar los certificados de libertad y tradición aportados con la oposición a la demanda, el a quo encontró que la actora no era propietaria de los predios en donde se ubican las antenas para el periodo fiscalizado.
No obstante, la Sala advierte que la información registrada en ellos solo permite tener certeza de esta afirmación frente al identificado con la dirección “PREDIO RURAL ‘EL ALTO DE LA VIRGEN´”. De esta forma, estos documentos no dan cuenta desde que momento es propietaria Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. frente a los demás inmuebles objeto de facturación por CENS del servicio de energía eléctrica y del impuesto de alumbrado público en el municipio de Toledo.
De otro lado, la Sala no coincide con lo decidido por el Tribunal, pues de conformidad con lo expuesto en la sentencia de unificación del 6 de noviembre de 2019, ser usuario del servicio de energía eléctrica y/o propietario, poseedor o usufructuario de una subestación de energía eléctrica, dan lugar a la sujeción pasiva 14 Pone de presente la Sala, que si bien se adjuntaron los archivos Excel que dan cuenta de estos consumos, la compañía CENS señala que no le es posible certificar los pagos de la actora 15 SAMAI.
Índice 2. Carpeta con anexos a la oposición a la demanda denominada “ED_CONTESTACI_006ANEXOSCONTEST ACIO(.zip) NroActua 2”. 16 Ibidem. 17 Samai, índice 2, ED_PRUEBAS_010ANEXOSPRUEBAS(.zip) Dirección Observaciones Abonado alumbrado público NOA ESTACIÓN TELECOM VDA PALENQUE - TOLEDO – TOLEDO No registra pagos $ - NOA CERRO MEJUE-VEREDA QUEBRADA GRANDE - TOLEDO – TOLEDO Se relacionan pagos y conceptos abonados en la hoja Cuenta 496251 $ 82.283.440 VDA GIBRALTAR - K-118-B - TOLEDO – TOLEDO No registra pagos en el período señalado $ - VDA CARRIZAL - K-1 - NO REGISTRA – TOLEDO Se relacionan pagos y conceptos abonados en la hoja Cuenta 442620 $ 95.621.480 VDA LA OBEJERA - K-1 - NO REGISTRA - TOLEDO Se relacionan pagos y conceptos abonados en la hoja Cuenta 442619 $ 95.621.480 CRA SAN BERNARDO DE BATA - K-51- 3 - NO REGISTRA - TOLEDO No registra pagos $ - VDA CARRIZAL - 1 - TOLEDO – TOLEDO Se relacionan pagos y conceptos abonados en la hoja Cuenta 426022 $ 89.177.980 KDX 165-1 ALTO LA VIRGEN - TOLEDO – TOLEDO Se relacionan pagos y conceptos abonados en la hoja Cuenta 154800 $ 89.177.980 KDX TELECOM - TOLEDO – TOLEDO Se relacionan pagos y conceptos abonados en la hoja Cuenta 154783 $ 89.177.980 TOTAL $ 541.060.340 Radicado: 54001-23-33-000-2018-00119-01 (26940) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 del tributo al considerarse como un usuario potencial del servicio de alumbrado público.
Estos dos supuestos se cumplen en el caso bajo examen, pues los documentos que obran en el expediente acreditan que CENS facturó a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. el impuesto de alumbrado público, en predios distintos a aquellos donde se encuentran las antenas, de lo cual se deduce que está probada la sujeción pasiva de la actora bajo el primer supuesto de la sentencia de unificación al ser usuario del servicio de energía eléctrica, por lo que este cargo de la apelación prospera.
Lo anterior no es suficiente para revocar la sentencia de primera instancia, puesto que se advierte que existen dos cargos de nulidad que no fueron analizados por el Tribunal, relacionados con el pago del tributo y la proporcionalidad de la tarifa aplicada. Entonces, al igual que ocurrió en la sentencia del 16 de julio de 2020 antes referida, la Sala procederá a su estudio. 3.
Sobre el pago del impuesto de alumbrado público En la demanda, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. sostuvo que la Administración no hizo referencia a los dineros pagados por la actora mediante las facturas del servicio eléctrico proferidas por CENS, y procedió a cobrar en el presente caso por antena instalada, por lo tanto, se está cobrando dos veces el mismo tributo.
Al respecto, es importante precisar que esta Sala, en sentencia del 14 de marzo de 2019, exp. 21957, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, consideró lo siguiente: “En esas condiciones, la Sala considera que la administración no podía liquidar y cobrar el impuesto de alumbrado público a la empresa demandante, bajo la condición de propietario de oleoductos, por cuanto esta pagó el tributo que le asistía como usuario regulado del servicio de alumbrado público (hecho no discutido), lo cual quedó registrado en las facturas del servicio, con lo cual cumplió el deber sustancial.
Una posición contraria implica el doble pago del tributo, pues además del pago que la empresa realizó con la facturación del servicio de energía eléctrica como usuario regulado, se impondría la carga adicional de pagar el tributo por una condición diferente, lo cual transgrede los principios de legalidad, equidad y progresividad del tributo”.
(Énfasis de la Sala) Además de lo anterior, la Sala destaca que la subregla h. de la sentencia de unificación del 6 de noviembre de 2019 establece que «En los asuntos particulares, en que el sujeto pasivo encuadra en varias hipótesis para tenerlo como tal, solo está obligado a pagar el impuesto por una sola condición». De esta forma, una vez el municipio realiza el cobro del impuesto usando como referente el consumo de energía eléctrica (previsto en la subregla f), no es posible hacerlo acudiendo a ninguno otro, como por ejemplo la capacidad instalada.
Para este caso, la Sala reitera que está probado que la actora pagó el impuesto de alumbrado público determinado en las facturas expedidas por CENS, en las cuales se utilizó como referente el consumo de energía eléctrica. En consecuencia, no procede realizar un nuevo cobro del tributo acudiendo a algún otro criterio, como lo es la posesión de antenas dentro del territorio o el desarrollo de la actividad de telecomunicaciones, pues así lo prohíbe el antecedente expuesto del 14 de marzo de 2019 y de la subregla h de la sentencia de unificación del 6 de noviembre del mismo año. Radicado: 54001-23-33-000-2018-00119-01 (26940) Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 De igual modo, se insiste en que está demostrado que en los tres predios objeto de la liquidación oficial (Cra.
San Bernardo De Bata - K-51-3, Vda Gibraltar - K-118-B y Estación Telecom Vda Palenque) no hubo consumo del servicio de energía eléctrica. Así las cosas, es imposible exigir a la actora el pago del impuesto con relación a dichos predios aplicando el referente utilizado por la entidad territorial demanda mediante las facturas expedidas por CENS.
Lo anterior es suficiente para declarar la nulidad total de los actos administrativos acusados, de tal modo que la Sala confirmará la sentencia impugnada y se releva del estudio de los demás cargos de la demanda. 4. Condena en costas Finalmente, en esta instancia, no habrá lugar a condena en costas porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar de la sentencia proferida el 13 de mayo de 2022, por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2. Sin condena en costas.
Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN