11001031500020230464801 — Consejo de Estado

Demandante: Erbey Enrique Rodríguez Flórez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-04648-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE (E): LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023- 04648-01 Demandante: ERBEY ENRIQUE RODRÍGUEZ FLÓREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA – SALA SEXTA DE DECISIÓN Temas: Tutela contra providencia judicial.

Sanción moratoria por pago tardío de cesantías en casos de docentes oficiales. Confirma improcedencia por falta de relevancia constitucional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación instaurada por la parte actora contra la sentencia del 12 de octubre de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la solicitud de tutela.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Con escrito presentado el 25 de agosto de 2023, el señor Erbey Enrique Rodríguez Flórez, actuando por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales «(…) al debido proceso, a la seguridad social, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la igualdad, acceso a la administración de justicia, principio constitucional de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica, al desconocimiento de precedente judicial vertical (…)».

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia del 13 de junio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, mediante la cual confirmó la providencia del 14 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciado por el actor contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en Demandante: Erbey Enrique Rodríguez Flórez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-04648-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 adelante Fomag) y el departamento del Huila, identificado con el radicado n.° 41001- 33-33-002-2022-00232-00/01. 1.2.

Pretensiones Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: (…) se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)1. 1.3.

Hechos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: El señor Erbey Enrique Rodríguez Flórez labora con la entidad territorial certificada de educación del departamento del Huila y pertenece al régimen anualizado. El 15 de febrero de 2021, no le fueron consignadas sus cesantías por parte del Ministerio de Educación Nacional.

Por ello, solicitó ante el Fomag el pago de estas, así como de la sanción por mora. Manifestó que el 18 de agosto de 2021 solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Huila y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las cesantías y el reconocimiento de la sanción por mora establecida por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y en la reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Señaló que dicha solicitud fue remitida a la Fiduciaria La Previsora S.A., sin que a la fecha haya dado respuesta. En consecuencia, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo ficto, contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y el departamento del Huila, con el objeto de que (i) se declarara la nulidad del acto administrativo en mención, (ii) se reconocieran y pagaran las cesantías anualizadas que se causaron para el año 2020, (iii) se pagara la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 hasta el día en que se efectuara la consignación de la prestación, y 1 Transcripción literal que puede contener errores.

Demandante: Erbey Enrique Rodríguez Flórez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-04648-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (iv) se pagara la indemnización que prevé la Ley 52 de 1975 por el pago extemporáneo de los intereses sobre las cesantías.

En primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, en sentencia del 14 de diciembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, tras argumentar que el régimen que regula las cesantías a favor de los docentes oficiales es especial por cuanto no contempla un plazo máximo para pagar la prestación ni sanciones por su incumplimiento, como si lo hace la Ley 50 de 1990.

En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión, a través del fallo del 13 de junio de 2023, confirmó la decisión del a quo, al considerar que: Se confirmará la sentencia de primera instancia, pues el demandante, en su condición de docente oficial y al encontrarse afiliado al FOMAG, le es aplicable el régimen especial de cesantías previsto en las Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003 y por ende, la entidad demandada no está obligada a consignar las cesantías de manera individual al demandante cada año y no existe sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales como lo dispone el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y tampoco a reconocer la indemnización que contempla la Ley 52 de 1975. 1.4.

Fundamentos de la vulneración El apoderado judicial de la tutelante indicó que, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión no aplicó el régimen de cesantías pertinente al caso concreto, dado que ella pertenecía al sistema anualizado consagrado en las leyes 50 de 1990; 91 de 1989 y 344 de 1996, de manera que el no pago oportuno de dicha prestación generaba la sanción moratoria y una vulneración al ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, adujo que el tribunal incurrió en violación directa de la Constitución y defecto sustantivo, ya que, en virtud del valor normativo superior, los jueces deben aplicar las disposiciones consagradas en la Constitución y su desarrollo jurisprudencial en todo momento. Agregó que, la interpretación y aplicación de las normas relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de cesantías a los docentes, y con base en la jurisprudencia, era dable concluir que: i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores que es protegida por la Constitución, ii) los docentes oficiales son empleados públicos, teniendo en cuenta las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento «por lo tanto tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías».

Adicionalmente, señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en el desconocimiento del precedente al no tener en cuenta la sentencia SU-098 del 17 Demandante: Erbey Enrique Rodríguez Flórez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-04648-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, en ella se estableció que la Ley 50 de 1990 era aplicable a los docentes adscritos al Fomag y, en consecuencia, tenían el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria que deviene de la consignación tardía de las cesantías anuales.

Asimismo, argumentó que la providencia en cuestión desconoció más de 202 sentencias proferidas entre los años 2020, 2021, 2022 y 2023 por la Sección 2 • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 06.08.20. M.P. Sandra Lisset Ibarra. Exp. 08001-23- 33- 000-2013- 00666-01, • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 24.01.19. M.P. Sandra Lisset Ibarra. Exp. 76001-23- 31-000- 2009-00867- 01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 17.06.19. M.P. Nicolás Yepes Corrales. Exp. 11001-03-15- 000-2018-04617-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29.07.19.

M.P. Nicolás Yepes Corrales. Exp. 11001-03-15- 000-2018-03449-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 28.06.19. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Exp. 11001-03-15- 000-2018- 04679-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 02.12.19.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Exp. 08001 23 33 000 2014 00173-01 • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 10.06.20. M.P. Sandra Lisset Ibarra. Exp. 08001-23- 33- 000-2014- 00208-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 22.10.20.

M.P. William Hernández Gómez. Exp. 08001-23- 33- 000-2014- 00132-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 22.10.20. M.P. William Hernández Gómez. Exp. 08001-23- 33- 000-2014- 00254-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 17.06.21.

M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Exp. 08001-23-31-000-2014- 00815-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 17.06.21. M.P. César Palomino Cortés. Exp. 08001-23-31-000-2015-00331-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 25.11.21.

M.P. William Hernández Gómez. Exp. 40001-23-40-000-2017-00134-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 04.11.21. M.P. William Hernández Gómez. Exp. 19001-23-33-000-2015-00445-02. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 11.11.21. M.P. William Hernández Gómez.

Exp. 08001-23-40-000-2015-90008-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 11.11.21. M.P. Gabriel Valbuena Hernández. Exp. 08001-23-40-000-2014-90022-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 20.01.22. M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Exp. 08001-23-33-000-2017-00931-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 03.03.22. M.P. William Hernández Gómez. Exp. 08001-23- 33- 000-2015- 00075- 01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 17.06.21. M.P. Gabriel Valbuena Hernández.

Exp. 08001 23 31 000 2014 00815 01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 19.01.23. M.P. William Hernández Gómez. Exp. 76001-23-31-000-2012-00212-02. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 28.04.22. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp. 76001-23- 33- 000-2013- 00756-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 26.01.23. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Exp. 47001-23-33-000-2018-00231-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 01.07.22. M.P. Sandra Lisset Ibarra. Exp. 47-001-23- 33-000- 2019- 00376-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 19.05.22. M.P. Sandra Lisset Ibarra. Exp. 47-001-23- 33-000- 2019- 00359-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 22.08.22. M.P. César Palomino Cortés. Exp. 08001-23- 33- 000-2015- 00509-01. • Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 22.09.22. M.P. César Palomino Cortés. Exp. 08001-23- 33-000- 2015-90124- 01. Demandante: Erbey Enrique Rodríguez Flórez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-04648-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Segunda del Consejo de Estado en las que se accedió a las pretensiones de los demandantes al aplicar la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag y por tener en cuenta la condición más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales.

Indicó que su caso cumplía con el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la sanción moratoria conlleva el pago o consignación oportuna del auxilio de cesantías, necesariamente tiene un alcance al derecho fundamental a la seguridad social. Aunado a lo anterior, expuso que esta acción de tutela en ningún momento fue interpuesta como una tercera instancia. 1.5.

Trámite de la acción de tutela El magistrado ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado, en auto del 30 de agosto de 2023: i) admitió la demanda; ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión y iii) vinculó, en calidad de terceros con interés, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag, al departamento del Huila y al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva.

Así mismo, le reconoció la personería para actuar al abogado Yobany Alberto López, en calidad de apoderado judicial del señor Erbey Enrique Rodríguez Flórez. 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes contestaciones: 1.6.1. Ministerio de Educación Nacional El jefe de la oficina asesora jurídica del Ministerio de Educación Nacional, luego de hacer un análisis de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial pidió que se declarara improcedente porque no se cumplían los requisitos generales de procedibilidad, en especial el de relevancia constitucional, ni se habían afectado derechos fundamentales con las sentencias cuestionadas.

Destacó que no se demuestra que las vulneraciones a las garantías procesales y fundamentales invocadas comprometan gravemente la existencia o supervivencia del accionante, ni el acceso a la administración de justicia; y que se trata de una controversia de naturaleza estrictamente económica. Así mismo, se opuso a las pretensiones y señaló que los docentes oficiales se rigen por un régimen especial el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses a las cesantías, y es el establecido en la Ley 91 de 1989, Demandante: Erbey Enrique Rodríguez Flórez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-04648-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 desarrollado por el Decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras. 1.6.2.

Fiduprevisora S.A. La coordinadora de tutelas de la entidad, en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag, pidió ser desvinculada por carecer de competencia frente a las pretensiones de la demandante y solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo, por no cumplir con las causales genéricas y específicas de procedibilidad.

Además, señaló que la accionante hizo una indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del Fomag. Agregó que por disposición del artículo 2.° del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías.

Esta modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990, no así para el Fomag, que se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja y, por tanto, las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales, y los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, pues están presupuestados y se trasladan al fondo desde el primer mes de cada vigencia. Por ende, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del Fomag, ya que lo que castiga la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes, se descarta algún tipo de sanción. Precisó que las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demanda que resultó desfavorable para la accionante y que reclama por vía tutela, ya que, en el caso concreto, no se cuestiona una afiliación inoportuna al Fomag que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías.

En este caso, la demandante reclamó la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta inviable realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado. 1.6.3.

Gobernación del Huila La apoderada del departamento solicitó que se declare la improcedencia de la acción Demandante: Erbey Enrique Rodríguez Flórez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-04648-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de tutela por carecer de relevancia constitucional, pues lo que busca la accionante es dejar sin efectos la providencia referida para que se profiera una nueva y así obtener el pago de la sanción por mora, lo que constituye una pretensión de carácter económico, que a su vez se deprende de una discusión de orden legal propia del proceso ordinario, que ya cuenta con sentencia ejecutoriada.

Así mismo solicitó su desvinculación debido a que no tiene competencia para efectuar la consignación o pago de las cesantías a la cuenta individual de los docentes. Hizo un recuento de los hechos e indicó que a aquellos docentes vinculados a partir del 1.° de enero de 1990 las cesantías se reconocerán anualmente y sus intereses serán consignados en la cuenta individual que para el efecto tiene el Fomag para cada docente, y no prevé de forma concreta un plazo o fecha fija conforme lo expresan las disposiciones contenidas en el numeral 3.° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que está prevista para empleados privados, sin que pueda hacerse una aplicación mixta de la misma. 1.6.4.

Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Neiva El juez ponente, de este despacho, solicitó que se declare la improcedencia de la acción, por no cumplir con el requisito de la relevancia constitucional, porque lo que pretende la accionante es convertir esta acción de tutela en una instancia adicional del proceso ordinario, máxime cuando los argumentos planteados son idénticos.

Precisó que los diferentes pronunciamientos jurisprudenciales relacionados por la parte actora, fueron analizados íntegramente en el fallo de primera instancia, en donde se examinaron las sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa y se identificó que fueron situaciones jurídicas especiales en las que no se enmarca la de la actora.

Consideró que la demandante lleva a cabo una interpretación sesgada y parcializada de la jurisprudencia citada y que omitió que en ellas se afirmó que: a los docentes oficiales no se les aplica la Ley 50 de 1990, para efectos de las cesantías y sus intereses, como quiera que dichas normas fueron extendidas por disposición del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, únicamente a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, que no se equiparan a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 y que sus prestaciones sociales como las cesantías, son administradas por el Fomag, cuya naturaleza jurídica es diferente a la de aquellos fondos privados creados por la mencionada ley.

Respecto a los fallos, invocados por la actora, proferidos por diferentes tribunales administrativos y otros despachos judiciales, señaló que no constituyen precedente judicial. Demandante: Erbey Enrique Rodríguez Flórez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-04648-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión guardó silencio pese a haber sido notificado3. 1.7.

Fallo impugnado La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de octubre de 2023, declaró la improcedencia de la solicitud de tutela, al advertir que las pretensiones relacionadas con la procedencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías no vulneran derechos fundamentales, sino que corresponden a inconformidades de mera legalidad, que versan sobre un reconocimiento patrimonial que no amerita la intervención del juez de tutela.

Así las cosas, señaló que conforme con el criterio establecido por la Corte Constitucional y reiterado por la Sala, no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional por tratarse de un asunto meramente económico, además de no lograr acreditar la existencia de un perjuicio irremediable. Además, negó las solicitudes de desvinculación formuladas por la Fiduprevisora S.A. y el departamento del Huila. 1.8.

Impugnación Con escrito enviado por correo electrónico el 20 de octubre de 20234, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia. El apoderado judicial de la parte tutelante manifestó que no era cierto que no existiera una posición unificada respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, pues la postura se encontraba decantada desde el año 2019, para lo cual volvió a citar las 26 providencias del Consejo de Estado expuestas en el libelo introductorio.

Adujo que la acción constitucional sí revestía relevancia constitucional, pues existía un pronunciamiento en sede de tutela de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado del 23 de marzo de 2023, en el que se «(…) analizó un caso con una idéntica naturaleza al que nos ocupa, encontrando superados los requisitos de procedibilidad de la tutela y de manera específica consideró que el juzgador de segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente»; sin embargo, no indicó el radicado del proceso.

Asimismo, argumentó que: «(…) de acuerdo a la Sentencia SU 098 de 2018, en virtud del principio de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006 no se debe excluir al sector oficial 3 Actuación n.º 8 del expediente digital de Samai. 4 La sentencia de primera instancia fue notificada el 18 de octubre de 2023.

Demandante: Erbey Enrique Rodríguez Flórez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-04648-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social.

Es por ello, que no es de recibo para esta parte procesal que se afirme que el presente asunto no tiene relevancia constitucional, por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional.

Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva». Reiteró que, para el caso concreto de la tutelante, era aplicable el régimen anualizado de cesantías para los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es decir que, se debía afiliar y realizar el pago oportuno del auxilio de cesantías.

Además, insistió en que «(…) una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías, y tal distinción entre unos y otros, viola el derecho a la igualdad, pues los docentes del señor oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la aplicación favorable deprecada, lo que evidentemente conlleva una relevancia constitucional para que el presente asunto sea estudiado en sede de tutela».

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Erbey Enrique Rodríguez Flórez contra la sentencia del 12 de octubre 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021 de 2021 y el artículo 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado n.º 080 de 12 de marzo de 2019. 2.2.

Problema jurídico Le corresponde a la Sala decidir si confirma, modifica o revoca la sentencia del 12 de octubre de 2023 de la Sección Primera del Consejo de Estado, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: • ¿Se superan en este asunto los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, en especial el relacionado con la relevancia constitucional? Demandante: Erbey Enrique Rodríguez Flórez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-04648-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De ser positiva la respuesta a la anterior pregunta, se resolverá el siguiente problema: • ¿El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión vulneró los derechos fundamentales al «(…) debido proceso, a la seguridad social, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la igualdad, acceso a la administración de justicia, principio constitucional de la perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica, al desconocimiento de precedente judicial vertical (…)» del señor Erbey Enrique Rodríguez Flórez, con ocasión de la sentencia del 13 de junio de 2023 que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías? Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva y; (iii) estudio del caso concreto. 2.3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6 y declaró su procedencia7.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que supere la relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Se dijo en la mencionada sentencia «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.» Demandante: Erbey Enrique Rodríguez Flórez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-04648-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Igualmente, se debe resaltar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad 2.4.1. Relevancia constitucional8 Para el caso en concreto, la Sala anticipa que confirmará la sentencia del 12 de octubre de 2023 mediante la cual la Sección Primera de la corporación declaró la improcedencia por carecer de relevancia constitucional puesto que no cumple con las reglas establecidas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-215 de 20229.

De acuerdo con la postura unificada del Consejo de Estado, la acción de tutela contra providencias judiciales es de carácter excepcional10. Esto quiere decir que la procedencia de este dispositivo está supeditada a que se formule en clave de infracción de las garantías superiores de quien acude al sistema de justicia. Por lo tanto, la intervención del juez constitucional no es oficiosa, sino que está limitada al estudio de los yerros identificados en el recurso de amparo11.

Lo anterior encuentra fundamento en los principios del juez natural, de cosa juzgada y de autonomía e independencia judicial12. 8 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00; Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00;

Sentencia 20.02.20, Rad. 11001-03-15- 000-2019-05291-00; Sentencia 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; Sentencia 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019- 05153-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00;

Sentencia 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. 9 Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-215 del 16.06.22. M.P. Natalia Ángel Cabo. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 11 Corte Constitucional, SU-215 de 2022, T-267 de 2021, SU-131 de 2021, SU-573 de 2019, SU-573 de 2017, T-458 de 2016 y C-590 de 2005. 12 Recientemente, en la sentencia SU-215 de 2022, la Corte Constitucional refirió que el requisito de la relevancia constitucional tiene tres finalidades: «i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces».

Demandante: Erbey Enrique Rodríguez Flórez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-04648-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En este sentido, la Sección Quinta13 ha explicado que la revisión de las decisiones judiciales en sede de tutela, implica un juicio de validez y no un juicio de corrección de la actuación impugnada14.

De esta manera, la actuación del juez constitucional está restringida a aquellos asuntos que tengan como objeto interpretar, aplicar, desarrollar o fijar el alcance de un derecho fundamental15. Dicho de otra manera, para que haya lugar a la revisión de una providencia judicial, es preciso que se demuestre que esta es incompatible con el ordenamiento superior16.

En las decisiones recientes de la Corte Constitucional se ha señalado que la valoración del presupuesto de la relevancia constitucional también exige que la autoridad judicial evalúe los hechos, la decisión cuestionada y el problema jurídico puesto a su consideración17. Esto para determinar si la providencia censurada tiene la virtualidad de afectar de manera desproporcionada las garantías superiores.

Por lo anterior, están descartadas aquellas cuestiones encaminadas a reabrir el debate judicial, a una discusión meramente legal o de contenido patrimonial18. A partir de los derroteros planteados por la Corte Constitucional en fallos recientes y acogidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado19, se extrae que la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional y procede ante la afectación desproporcionada de los derechos fundamentales, por lo que se excluyen: (i) los argumentos que no se encaminan a definir el alcance, contenido y goce de las garantías iusfundamentales20;

(ii) las pretensiones que son de contenido económico21; (iii) las discusiones encaminadas a reabrir el trámite procesal o para agotar una instancia judicial adicional22; (iv) los cuestionamientos dirigidos a discutir 13 La Sección Quinta ha acogido la postura reiterada de la Corte Constitucional en las sentencias T- 240 de 2022, SU-215 de 2022, T-140 de 2022, SU-134 de 2022, SU-131 de 2022, SU-103 de 2022, T- 267 de 2021, SU-131 de 2021, SU-573 de 2019 y SU-573 de 2017. 14 Por ejemplo, la Sección Quinta declaró la improcedencia de la acción por no superar el requisito de relevancia constitucional ya que el actor no propuso ningún debate jurídico en torno a la trasgresión de algún derecho fundamental y lo que pretendía era someter nuevamente a discusión lo que analizó el juez natural de la causa.

Cfr. Sentencia del 29 de septiembre de 2022, rad. 11001-03-15-000-2022- 03365-01. 15 Corte Constitucional, sentencias SU-215 de 2022, T-267 de 2021, SU-753 de 2019 y SU-439 de 2017. 16 Corte Constitucional, sentencias T-240 de 2022, SU-215 de 2022, T-140 de 2022, SU-134 de 2022, SU-131 de 2022, SU-103 de 2022, T-267 de 2021, SU-131 de 2021, SU-573 de 2019 y SU-573 de 2017, entre otras. 17 Corte Constitucional, sentencias T-240 de 2022, SU-215 de 2022, T-140 de 2022, SU-134 de 2022, SU-131 de 2022, SU-103 de 2022, T-267 de 2021, SU-131 de 2021, SU-573 de 2019 y SU-573 de 2017, entre otras. 18 Corte constitucional, sentencias SU-215 de 2022, T-267 de 2021, SU-753 de 2019 y SU-439 de 2017. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 3 de noviembre de 2022, rad. 11001-03-15-000-2022-05186-00. 20 Corte Constitucional, sentencias SU-215 de 2022, SU-103 de 2022, T-267 de 2021 y SU573 de 2019. 21 Corte Constitucional, sentencias T-240 de 2022, SU-215 de 2022, SU-134 de 2022, SU-103 de 2022, T-267 de 2021, SU-128 de 2021, SU-573 de 2019, entre otras. 22 Corte Constitucional, sentencias SU-134 de 2022, T-131 de 2022, SU-128 de 2021, T-131 de 2021 y SU-573 de 2019, entra otras.

Demandante: Erbey Enrique Rodríguez Flórez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-04648-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 aspectos legales23; y (v) cuando el recurso de amparo tiene origen en la propia negligencia del accionante24.

Con base en los anteriores criterios, le corresponde al juez constitucional verificar la relevancia constitucional del caso bajo estudio. 2.5. Caso en concreto Al revisar el escrito introductorio, los memoriales de contestación al amparo constitucional y las pruebas incorporadas al trámite, la Sala colige que se debe confirmar la decisión de primera instancia que declaró improcedente por cuanto no supera el requisito de relevancia constitucional expuesto en líneas anteriores.

La controversia propuesta por el señor Erbey Enrique Rodríguez Flórez no tiene relevancia constitucional, al tratarse de un asunto que versó sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías en un proceso judicial que resultó desfavorable a sus intereses. Adicionalmente, desde el ámbito argumentativo, los reparos que son expuestos en el escrito introductorio, pese a hacer una enunciación de garantías constitucionales, no exponen con suficiencia razones de peso que justifiquen la intromisión del juez constitucional.

Máxime por cuanto no se evidencia prima facie vulneración de los derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial accionada. Lo anterior, toda vez que el caso obedece a una situación con presupuestos fácticos análogos a los estudiados por la Sala Plena de la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 del 2019, mediante la cual declaró la improcedencia de tres acciones constitucionales seleccionadas para revisión por revestir de una naturaleza eminentemente legal y patrimonial.

En dicho fallo se indicó: Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador. En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela.

Además, según se deriva de los antecedentes de los casos acumulados, no es prima facie admisible considerar que la falta de reconocimiento de aquella pretensión económica pueda comprometer su mínimo vital, en la medida en que los tres accionantes mantienen vigente su vínculo laboral con el Departamento del Atlántico (…) 23 Corte Constitucional, sentencias SU-215 de 2022, T-140 de 2022, SU-134 de 2022, T-131 de 2022, SU-103 de 2022, T-267 de 2021, SU-128 de 2021. 24 Corte Constitucional, sentencia SU-128 de 2021.

Demandante: Erbey Enrique Rodríguez Flórez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-04648-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En efecto, los argumentos de la accionante, independientemente bajo qué yerros fueron articulados, están encaminados a determinar si la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías, prevista en el numeral 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1999 es aplicable a su condición de docente afiliada al Fomag, es decir que pretende que se dirima un asunto de mera legalidad y de naturaleza económica.

Además, la decisión de la autoridad judicial accionada no se encuadra, en un comportamiento arbitrario, defecto sustantivo, violación directa a la Constitución o en un desconocimiento del precedente judicial, pues consideró las normas relevantes y aplicables a los docentes oficiales así como la jurisprudencia vigente, a partir de lo cual concluyó que no era procedente seguir el criterio señalado en la sentencia SU- 098 de 2018, por cuanto en dicha providencia se analizó un asunto de presupuestos fácticos y jurídicos diferentes al puesto bajo su examen, con lo que se observa que introdujo una carga argumentativa suficiente y razonable sobre dicho aspecto.

Del mismo modo, se pone de presente que formular un simple desacuerdo con una decisión judicial y, sumado a ello, alegar la vulneración de unas garantías fundamentales, no conlleva a que el asunto puesto en conocimiento del juez de tutela revista necesariamente relevancia constitucional. Esto, pues la competencia de este juez se restringe a la protección efectiva de las garantías constitucionales y no a problemas de carácter económico, legal o patrimonial o a estudiar una mera inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales.

Finalmente, se destaca que a partir de la sentencia de unificación SUJ-032 del 11 de octubre de 2023, la Sección Segunda del Consejo de Estado como órgano de cierre en la materia, unificó jurisprudencia sobre la procedencia de aplicar la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de la Ley 52 de 1975 a favor de los docentes afiliados al Fomag, al efecto indicó: Los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como quiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, el personal docente en servicio activo que no esté afiliado a Fomag le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. Así las cosas, aunado a los argumentos expuestos, el asunto que se debate en esta oportunidad carece de relevancia constitucional, por cuanto la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó en sede de unificación que los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Por tanto, el asunto que se discute ya fue definido por el juez natural de la causa y, en tal sentido, no es competencia del juez constitucional estudiar la controversia en cuestión. Demandante: Erbey Enrique Rodríguez Flórez Demandado: Tribunal Administrativo del Huila, Sala Sexta de Decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-04648-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Conforme lo anterior, la pretensión del accionante refleja una mera inconformidad con las conclusiones a las que llegó la autoridad judicial accionada, lo cual, per se no implica una trasgresión de los derechos fundamentales. 2.6.

Conclusión Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia objeto de impugnación, toda vez que no se satisface el requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de octubre de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que declaró la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Erbey Enrique Rodríguez Flórez.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en los términos previstos en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.