CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-03553-01 Demandante: AUDOMELIO FRAGOZO EPIAYU Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN DE TUTELA – petición ante autoridades; se corroboró que algunas de las entidades demandadas vulneraron el derecho fundamental de petición al no contestar en la oportunidad legal las solicitudes realizadas por el peticionario.
La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 10 de agosto de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que resolvió:
PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación de la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior, por los motivos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela respecto de la Presidencia de la República y el Departamento de la Guajira.
TERCERO: AMPARAR el derecho fundamental de petición del señor Audomelio Fragozo Epiayu. En consecuencia, ORDENAR a Alcaldía de Hatonuevo y al Ministerio del Interior – Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías que, en el término de 48 horas contados a partir de la notificación de esta sentencia, de respuesta a la petición presentada en cada una de las entidades demandadas el 11 de agosto de 2022.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03553-01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayu Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1.1. Pretensiones El 3 de julio de 2023, el señor Audomelio Fragozo Epiayu1, por intermedio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, la Secretaría de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Departamento de La Guajira y la Alcaldía de Hatonuevo (La Guajira), por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de petición, «al precedente constitucional», a la autonomía, a la autodeterminación y autogobierno de la comunidad étnica indígena Wayúu El Espinal.
Formuló las siguientes pretensiones: 1. Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la autonomía, al autogobierno, a la autodeterminación, al precedente constitucional y derecho de petición de la comunidad étnica indígena Wayúu del Espinal Municipio de Hatonuevo La Guajira, violados por el presidente de la República de Colombia, Ministerio del Interior, Secretaría de Asuntos Indígenas del Departamento de La Guajira, ocasionando perjuicios irremediables contra la comunidad étnica indígena Wayúu del Espinal Municipio de Hatonuevo La Guajira. 2.
Ordenar al presidente de la República de Colombia, Ministerio del Interior, Secretaría de Asuntos Indígenas del Departamento de la Guajira y el alcalde del Municipio de Hatonuevo La Guajira, posesionar y registrar al señor AUDOMELIO FRAGOZO EPIAYU en el cargo de autoridad tradicional de la comunidad indígena Wayúu del Espinal Municipio de Hatonuevo La Guajira, por gozar de los derechos fundamentales a la igualdad, autonomía, autogobierno y autodeterminación. 3.
Ordenar al Ministerio del Interior, hacer una visita de verificación e inspección de campo al territorio donde está asentada la Comunidad Étnica Indígena Wayúu del Espinal Municipio de Hatonuevo La Guajira, para que tenga una mayor idoneidad sobre los hechos orígenes de esta acción de tutela y pueda darse cuenta que si existe la comunidad étnica Wayúu del Espinal Municipio de Hatonuevo, La Guajira. 1.2.
Hechos y argumentos de la tutela El demandante informó que la Comunidad Étnica Indígena Wayúu de El Espinal está ubicada desde épocas ancestrales en la zona rural del Municipio de Hatonuevo La Guajira, conformada por más de 100 familias, más de 60 niños, con viviendas ancestrales, enramadas, cementerio, corrales para cría de chivos, ganado vacuno, gallinas; elaboran artesanías, desarrollan actividades agrícolas, 1 Se advierte que, el 8 de septiembre de 2023, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03553-01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayu Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia con fuentes hídricas naturales como el arroyo Paladine, pozo artesanal y tienen un Jagüey. Informó que fue designado como autoridad tradicional vitalicia de la comunidad mediante acta 001 del 22 de mayo de 2020, en uso de su autonomía, autorreconocimiento, autogobierno, usos y costumbres.
El 11 de agosto de 2022, solicitaron ante el alcalde del Municipio de Hatonuevo el registro de la posesión de la designación en el cargo de autoridad tradicional del señor Fragozo Epiayu, para que fuera registrada en el libro de autoridades tradicionales y se expidiera la respectiva certificación. Indicó que el alcalde no contestó su petición, lo cual desconoce sus derechos al debido proceso, a la igualdad, de petición, autonomía, autogobierno y autorreconocimiento de la comunidad Indígena Wayúu de El Espinal.
En esa misma fecha, solicitaron ante el Presidente de la República y el Ministro del Interior la posesión y registro como autoridad tradicional de esa comunidad. Sostuvo que, ante la falta de posesión, registro y certificación del señor Audomelio Fragozo Epiayu en el cargo de autoridad tradicional de la comunidad, se están generando perjuicios irremediables, por cuanto no han podido acceder a los programas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) encaminados a garantizar la educación, el agua potable, salud y alimentación para más de 60 niños Wayúu, los cuales están en estado de desnutrición. El 15 de julio de 2020, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, reconoció la existencia de la comunidad indígena Wayúu de El Espinal y que su autoridad tradicional es el señor Audomelio Fragozo Epiayu, tal como lo contempla la sentencia T-528 de 1992.
Sostuvo que, el 8 de marzo de 2021, la Unidad de Restitución de Tierras le informó al señor Fragozo Epiayu que realizaría una visita al territorio colectivo. El 24 de mayo siguiente, esa misma autoridad solicitó autorización para realizar la visita de verificación, la cual se llevó a cabo el 9 y 10 de junio de 2022. Manifestó que, el 16 de marzo de 2023, el Ministerio del Interior realizó verificación de campo en el territorio colectivo y pudo constatar que la autoridad tradicional era el señor Audomelio Fragozo Epiayu.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03553-01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayu Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2. Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 1° de marzo de 2023, el despacho del magistrado sustanciador en primera instancia admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades demandadas. 2.2.
El Departamento de La Guajira indicó que desconoce no solo la realización de la asamblea general de la comunidad Wayúu El Espinal del Municipio de Hatonuevo, sino la designación del señor Audomelio Fragozo Epiayu como autoridad tradicional vitalicia. Señaló que no es de su competencia la posesión, registro y certificación de las autoridades tradicionales, pues eso le corresponde al Municipio de Hatonuevo y al Ministerio del Interior.
Además, indicó que no obra prueba de que el demandante hubiera remitido petición alguna a dicha autoridad. Por lo anterior, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.3. El Ministerio del Interior pidió que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esa entidad, por cuanto no le corresponde realizar alguna actuación sobre el trámite administrativo de posesión de las autoridades indígenas, lo cual les corresponde a las alcaldías y gobernaciones, según el caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 89 de 18902.
Asimismo, alegó que no existe vulneración de los derechos fundamentales del accionante, y luego de verificar las plataformas de correspondencia, se pudo verificar que no se ha recibido solicitud de registro como comunidad indígena por parte del colectivo El Espinal, ni tampoco alguna de inscripción del señor Audomelio Fragozo como autoridad tradicional en el registro de autoridades indígenas, que lleva la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minerías. 2 «Artículo 3.
En todos los lugares en que se encuentre establecida una parcialidad de indígenas habrá un pequeño Cabildo nombrado por éstos conforme á (sic) sus costumbres. El período de duración de dicho Cabildo será de un año, de 1. De Enero a 31 de Diciembre. Para tomar posesión de sus puestos no necesitan los miembros del Cabildo e otra formalidad que la de ser reconocidos por la parcialidad ante el Cabildo cesante y á presencia del Alcalde del Distrito.
Exceptúense de esta disposición las parcialidades que estén regidas por un solo Cabildo, las que podrán continuar como se hallen establecidas». Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03553-01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayu Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Expuso que el 11 de agosto de 2022, se remitió una petición a distintas direcciones electrónicas, ninguna de ellas corresponde al canal oficial de radicación de correspondencia servicioalciudadano@mininterior.gov.co. 2.4.
La Presidencia de la República informó que atendió la petición elevada por el accionante, sin embargo, al advertir que no era competencia del DAPRE dio traslado a la autoridad competente para resolverla, esto es, el Ministerio del Interior, actuación que se puso en conocimiento del accionante por medio del Oficio OFI22-00151815/GFPU 1305000 del 23 de noviembre de 2022.
Pidió que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues el conflicto es con el Municipio de Hatonuevo, sumado al hecho de que la visita pretendida recae en el Ministerio del Interior y no en la Presidencia de la República. 3. Fallo impugnado En sentencia del 10 de agosto de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado amparó el derecho fundamental de petición del accionante y le ordenó a la Alcaldía de Hatonuevo y al Ministerio del Interior – Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, que dieran respuesta a la solicitud del 11 de agosto de 2022 presentada por el demandante.
Para tal efecto, sostuvo que, respecto de la Presidencia de la República se pudo constatar que dio respuesta a la solicitud del accionante en oficio del 23 de noviembre de 2022, en el que le informó que remitió por competencia la petición al Ministerio del Interior. En cuanto a la Alcaldía de Hatonuevo no encontró acreditado que hubiera dado una respuesta de fondo a la solicitud, por lo que le ordenó que respondiera la misma.
Asimismo, en relación con el Ministerio del Interior, le ordenó que respondiera la petición del demandante, por cuanto quedó probado que la Presidencia de la República le remitió por competencia la solicitud que se presentó, y no se acreditó que hubiera otorgado una respuesta oportuna. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03553-01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayu Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Finalmente, en relación con el Departamento de La Guajira, negó el amparo, pues no obraba prueba de que se hubiera presentado petición alguna ante esa autoridad.
En cuanto a la visita de verificación e inspección de campo, negó el amparo porque a través de la tutela no resulta procedente conminar al Ministerio del Interior para que se realice lo pretendido, puesto que es una decisión discrecional de la autoridad competente, que escapa de la órbita del juez constitucional. 4. Impugnación La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia y argumentó que la falta de posesión como autoridad tradicional de la comunidad indígena está generando perjuicios irremediables porque no puede gestionar ante ninguna autoridad del Estado ningún proyecto social ni ayudas de alimentación, agua potable, salud y educación para los niños indígenas Wayúu de la comunidad de El Espinal.
Solicitó que se ordenara al Ministerio del Interior y al alcalde municipal de Hatonuevo que registrara el acta 001 sobre su elección y designación como autoridad tradicional vitalicia, teniendo en cuenta que presentó solicitud ante esta última autoridad con el documento del autocenso interno de la comunidad, así como la reseña histórica de conformación de la comunidad, el mapa de ubicación y lo establecido en la sentencia T-592 de 1992, que habla sobre el origen y existencia de dicha comunidad.
Pidió que se ordenara al Presidente de la República y al ICBF la implementación e inclusión en los programas sociales de alimentación, agua potable, salud y educación de los más de 50 niños indígenas Wayúu de esa comunidad que no están incluidos en los programas sociales. Asimismo, requirió que se ordenara al Ministerio del Interior realizar una verificación de visita de campo al territorio colectivo para tener adquirir certeza sobre los hechos narrados y la necesidad de lo pretendido.
Finalmente, en relación con el reglamento interno de las comunidades indígenas, manifestó que «no es obligatorio, la comunidad es autónoma, de no aprobar o Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03553-01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayu Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia tener reglamento interno, porque muchos de estos afectan sus usos y costumbres, crean conflictos internos entre las diferentes castas de una comunidad». 5.
Cumplimiento del fallo de tutela El Ministerio del Interior allegó memorial el 17 de agosto de la presente anualidad en el que acreditó el cumplimiento del fallo de tutela. En la respuesta brindada al accionante se le informó que para programar la respectiva visita se requería, como mínimo, que se remitiera el autocenso, el mapa de localización y la reseña histórica de conformación del colectivo solicitante y que, una vez allegados los documentos, se realizaría una verificación técnica de la información, para luego programar la visita de campo con el fin de realizar una última verificación y terminar con el ejercicio de recopilación de información para la elaboración del concepto etnológico, y finalmente definir si procede o no el registro como comunidad indígena del colectivo solicitante.
En el referido memorial solicitó que se declarara el cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela y se procediera al archivo de la diligencia constitucional. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia del 10 de agosto de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que amparó el derecho fundamental de petición del demandante.
Para tal efecto, se deberá establecer si las autoridades demandadas vulneraron o no los derechos fundamentales del señor Audomelio Fragozo Epiayu al no contestar las peticiones presentadas el 11 de agosto de 2022. 2. Análisis de la Sala 2.1. El derecho fundamental de petición Este derecho fundamental, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, tal como lo ha concebido la doctrina, es «un derecho que -antes que Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03553-01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayu Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia otra función- facilita la expresión de las personas en su relación con un determinado poder constituido»3 y, particularmente, en su relación con el Estado de Derecho.
Es, por tanto, «una de esas formas de vinculación entre el poder público y los particulares, para que estos ejerzan control y fiscalización sobre el Estado»4. Este derecho tiene un núcleo esencial complejo que se integra por (i) la facultad que tiene una persona de presentar peticiones respetuosas, en interés general o particular, ante las autoridades y también ante organizaciones privadas, previa reglamentación del legislador, y (ii) los deberes correlativos del sujeto pasivo de recibir la petición, evitar tomar represalias por su ejercicio, otorgar una respuesta material en el plazo dispuesto legalmente y notificarla en debida forma.
La Corte Constitucional también ha señalado que la respuesta emitida debe ser clara, oportuna y congruente con lo solicitado. En tanto derecho fundamental, la vulneración de su núcleo esencial es objeto de protección por la acción de tutela. De este, sin embargo, no hace parte el sentido de la respuesta, pues es de competencia exclusiva del sujeto pasivo del derecho de petición. Es claro, entonces, que el hecho de obtener una respuesta negativa, o cuando se le indica al peticionario el procedimiento administrativo que se debe seguir o la relación de documentos que se deben aportar para efectos de estudiar la procedencia de la solicitud son circunstancias que, en ningún caso, implican la vulneración del derecho fundamental de petición. Así las cosas, una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario, pues se considera efectiva si la respuesta soluciona el caso que se plantea y es congruente si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la solución verse justamente sobre lo pedido5.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que la respuesta de la autoridad debe ser: 3 MARÍN CORTÉS, Fabián G. Naturaleza jurídica del derecho de petición. En: Derecho público. Biblioteca Jurídica Diké – Universidad Pontificia Bolivariana, 2012. p. 115. 4 Ibid.., p. 174. 5 Sentencia T-587 de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03553-01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayu Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia «(i) clara, esto es, inteligible y contentiva de argumentos de fácil comprensión;
(ii) precisa, de manera que atienda directamente lo pedido sin reparar en información impertinente y sin incurrir en fórmulas evasivas o elusivas; (iii) congruente, de suerte que abarque la materia objeto de la petición y sea conforme con lo solicitado; y además (iv) consecuente con el trámite que se ha surtido, de manera que, si la respuesta se produce con motivo de un derecho de petición formulada dentro de un procedimiento del que conoce la autoridad de la cual el interesado requiere la información, no basta con ofrecer una respuesta como si se tratara de una petición aislada o ex novo, sino que, si resulta relevante, debe darse cuenta del trámite que se ha surtido y de las razones por las cuales la petición resulta o no procedente»6.
Así mismo, en el evento en que la autoridad a quien se dirigió la petición no sea competente para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de lo requerido, también se preserva la obligación de contestar, consistente en informar al interesado sobre la falta de capacidad legal para dar respuesta y, a su vez, remitir a la entidad encargada de pronunciarse sobre el asunto formulado por el peticionario7. 2.2.
Caso concreto y solución del problema jurídico En el caso bajo estudio, el señor Audomelio Fragozo Epiayu considera que la Presidencia de la República, el Ministerio del Interior, el Municipio de Hatonuevo y el Departamento de La Guajira vulneraron los derechos fundamentales de la Comunidad Indígena Wayúu El Espinal al debido proceso, a la igualdad, a la autonomía, al autogobierno, a la autodeterminación, «al precedente constitucional» y de petición, por no haber contestado las solicitudes del 11 de agosto de 2022, en las que pidió que se posesionara y registrara al señor Audomelio Fragozo Epiayu como autoridad tradicional de esa comunidad.
La Sala anticipa que confirmará el fallo impugnado por las razones que se pasan a explicar: En primer lugar, en relación con la vulneración del derecho fundamental de petición por parte de la Presidencia de la República y del Departamento de La Guajira, se observa que, en efecto, tal como fue considerado por el a quo, no existió vulneración alguna por parte de estas autoridades.
En el expediente quedó acreditado que la Presidencia de la República, el 23 de noviembre de 2022, remitió la solicitud del demandante al Ministerio del Interior, en 6 Sentencia T- 610 de 2008, M.P Rodrigo Escobar Gil. 7 Sentencia T-230 de 2020, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03553-01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayu Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto no tenía competencia para emitir pronunciamiento alguno sobre lo solicitado por el señor Audomelio Fragozo Epiayu.
Asimismo, se pudo corroborar que en esa misma fecha la autoridad demandada le informó de la remisión al accionante. De otra parte, en lo que tiene que ver con la vulneración endilgada al Departamento de La Guajira, la Sala advierte que del material probatorio que obra en el expediente no se observa que el accionante hubiera remitido petición alguna a esa autoridad departamental, por lo que, en esas condiciones, también se negará el amparo solicitado ante la falta de prueba de la violación del derecho de petición supuestamente cometida por dicho ente territorial.
Ahora bien, en cuanto a la vulneración por parte del Municipio de Hatonuevo, dada la falta de respuesta a la petición del 11 de agosto de 2022, presentada por el accionante, la Sala confirmará el amparo decretado, pues, tal como lo sostuvo el a quo, se pudo corroborar que el señor Audomelio Fragozo Epiayu le pidió a dicha autoridad administrativa que lo posesionara y lo registrara como autoridad tradicional de la Comunidad Étnica Indígena Wayúu El Espinal, la cual fue remitida al correo contactenos@hatonuevo-laguajira.gov.co y, como en el expediente no obra documento alguno que acredite que el Municipio de Hatonuevo hubiera otorgado una respuesta oportuna, clara, de fondo y congruente con la petición del señor Fragozo Epiayu, resulta forzoso concluir que dicha autoridad está vulnerando el derecho fundamental de petición del demandante.
Por último, respecto de la petición radicada ante el Ministerio del Interior, se observa que el 11 de agosto de 2022 se remitió correo electrónico con los siguientes destinatarios: ministerio@ministerio.gov.co, notificaciones.ministerio@ministerio.gov.co, mesadeentrada@mininterior.gov.co Y aunque el ministerio accionado manifestó que la petición no fue remitida al canal oficial de radicación de correspondencia, lo cierto es que en el expediente quedó acreditado que la Presidencia de la República, mediante Oficio OFI22- 00151818/GFPU 13050000 del 23 de noviembre de 2022, le dio traslado de dicha solicitud al correo electrónico servicioalciudadano@mininterior.gov.co, sin que se advierta que hubiera impartido trámite alguno, por lo que, en esas condiciones, el amparo decretado en primera instancia será confirmado por la Sala.
Ahora bien, en cumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, el Ministerio del Interior aportó copia de la respuesta brindada a la solicitud del 11 de agosto de Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03553-01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayu Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2022.
Por tanto, la Sala considera necesario referirse brevemente al contenido de la respuesta, con el fin de resolver el argumento de la impugnación del demandante consistente en que se le ordene a dicha autoridad la realización de una visita a su territorio. El Ministerio del Interior le informó al accionante lo siguiente: En primer lugar, y antes de programar visitas de campo con los colectivos solicitantes, la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías agota una etapa de apertura enfocada en recopilar y verificar la mayor información posible sobre el colectivo que se reivindica como indígena, y que funcionará como sustento para el ejercicio en campo liderado por el profesional designado por la mencionada Dirección. Así, en esta etapa se solicita a los colectivos que se reivindicar como parte el pueblo Wayúu remitir, como mínimo, la información que se relaciona a continuación: 1.
Auto-censo: es necesario anexar el auto-censo poblacional del colectivo solicitante en el formato establecido por las Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, dando cuenta de su composición demográfica. 2. Mapa de localización: es necesario allegar el mapa de ubicación de las familias que hacen parte del colectivo solicitante donde especifique los corregimientos, las inspecciones, las veredas y/o sectores, etc., en donde se encuentran asentados.
De igual forma, y considerando la reivindicación como parte del pueblo Wayúu, en este ejercicio deberán incluirse todos aquellos sitios importantes para la vida comunitaria, y de las vías de comunicación. 3. Reseña histórica de conformación del colectivo solicitante: es necesario remitir una reseña histórica donde se describa detalladamente el surgimiento, los acontecimientos más importantes, las personas que han sido o fueron las promotoras del proceso interno, y los actores solidarios que orientaron el proceso organizativo del colectivo solicitante.
Una vez la documentación previamente relacionada es allegada a la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, el Grupo de Investigación, Registro y Apoyo al cumplimiento de sentencias realiza un ejercicio técnico de verificación de la información remitida identificando posibles inconsistencias que deben ser subsanadas por el colectivo para continuar con el trámite administrativo de registro como comunidad indígena.
Dentro de este ejercicio, se realiza una verificación censal con el propósito de identificar que el sujeto colectivo, en términos censales, dé cuenta de los elementos que definen un “yo” en contraposición a un “otros”; en otras palabras, que el auto-censo refleje los criterios de adscripción al colectivo. Esto, a su vez, implica un análisis no sólo de la documentación remitida por el colectivo en concreto sino de la totalidad de la información que ya reposa en el Sistema de Información Indígena de Colombia (SIIC) que lleva esta Cartera Ministerial, particularmente para identificar posibles cruces de personas que ya se encuentran censadas por parte de otros Resguardos y/o Comunidades Indígenas del país. En segundo lugar la información previamente relacionada es efectivamente analizada y contrastada por los profesionales de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, y en segundo lugar, se programa una visita de campo con el colectivo solicitante con un doble propósito: por un lado, realizar una última verificación de la información previamente allegada, ahora con las personas que componen el colectivo que se reivindica como indígena; y en segundo lugar, para terminar con el ejercicio de recopilación de información para la elaboración del Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03553-01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayu Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Concepto Etnológico.
En el desarrollo de esta visita, que suele durar varios días, se recolecta información desde diferentes fuentes, como lo son entrevistas a miembros del colectivo y a actores externos relevantes, cartografías sociales, recorridos etnográficos por el territorio, talleres dirigidos a evidenciar los elementos culturales, sociales, económicos y políticos que den cuenta de la existencia de un sujeto colectivo, entre otros.
Como resultado de esta compilación de información desde distintas fuentes, y luego de un ejercicio técnico de sistematización y análisis de la documentación recopilada, el profesional asignado por la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías elabora un “Concepto etnológico” sobre el colectivo que se reivindica como indígena. Este corresponde a un documento técnico, que cuenta con la revisión y aprobación tanto de la Coordinación del Grupo de Investigación, Registro y Apoyo al cumplimiento de sentencias, como de la Dirección misma, y que opera como el sustento del acto administrativo que finalmente define la procedencia o no del registro como comunidad y/o parcialidad indígena del colectivo solicitante.
Ahora bien, considerando que antes de la comunicación remitida por la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos y Asuntos Internacionales dando traslado de su petición, la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías no tenía conocimiento de su solicitud de inscribir como comunidad indígena al colectivo “El Espinal”, ubicado en el municipio de Hatonuevo, en el departamento de La Guajira, es necesario que antes de programar la visita de campo por usted solicitada se agote la etapa de apertura, centrada en recopilar y verificar la mayor información posible sobre el colectivo por usted representado.
En tal medida, y de manera respetuosa, le solicitamos nos remita: 1. El auto-censo del colectivo El Espinal, diligenciado en el formato que se remite adjunto; 2. El mapa de localización del colectivo, indicando la ubicación de las familias que lo componen y los demás sitios importantes para la vida como miembros del pueblo Wayúu; y 3.
Una reseña histórica del colectivo que incluya todos los hechos relevantes para el proceso organizativo. Una vez allegue los documentos solicitados, estos serán revisados para evaluar, si están conforme a lo expuesto anteriormente. De ser así, se procederá a programar la respectiva visita de campo, de manera concertada con el colectivo El Espinal.
En la sentencia impugnada se consideró que mediante la acción de tutela no «es posible compeler a la citada autoridad para que realice la visita», por cuanto esa circunstancia comprende una decisión «sobre la cual el juez constitucional no tiene la facultad o competencia para intervenir pues es discrecional de la autoridad competente determin[ar] si accederá a dicha solicitud».
Al igual que el a quo, la Sala negará dicha solicitud, pero por las siguientes razones. Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03553-01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayu Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia En efecto, al juez constitucional no le corresponde inmiscuirse en actuaciones de índole administrativo que competen a otras autoridades —en este caso, el Ministerio del Interior, Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías—, pues dentro de sus funciones está la de «llevar el registro de los censos de población de comunidades indígenas y de los resguardos indígenas y las comunidades reconocidas, de las autoridades tradicionales indígenas reconocidas por la respectiva comunidad y de las asociaciones de autoridades tradicionales o cabildos indígenas y su actualización»8, según el procedimiento interno establecido en esa dependencia para el «registro y certificación de la autoridad o cabildo de una comunidad y/o resguardo indígena»9.
En esas condiciones, contrario a lo considerado por el a quo, es claro que no se trata de una decisión discrecional, sino de un trámite completamente reglado que debe culminar con un acto en el que se define si es procedente o no el registro solicitado, de conformidad con el principio de legalidad que rige las actuaciones administrativas10.
De suerte que, antes de asignar la respectiva visita que pretende el accionante, la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías debe agotar la etapa de apertura con el fin de verificar y recolectar información sobre el colectivo indígena que solicita el registro, y, en esos términos, debe aportar la documentación requerida, esto es, el denominado autocenso, el mapa de localización y la reseña histórica de la comunidad.
Luego de la remisión y verificación de esa documentación, se programa la visita de campo al territorio donde se encuentra ubicado la comunidad indígena. En el expediente no quedó demostrado que el señor Audomelio Fragozo Epiayu hubiera remitido la referida documentación a la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior, pues en la impugnación se limitó a señalar que esos documentos ya habían sido enviados al Municipio de Hatonuevo, sin que la Sala pueda corroborar tal afirmación. De manera que mal haría esta Subsección en ordenarle a la autoridad demandada la realización de la visita de campo, sin la acreditación del cumplimiento de los requisitos establecidos para su procedencia, por lo que, tal como se anticipó, se negará el amparo solicitado. 8 Artículo 13, numeral 7, del Decreto Ley 2893 de 2011. 9 Disponible en el siguiente enlace: https://www.mininterior.gov.co/wp- content/uploads/2022/09/procedimiento_para_el_registro_y_certificacion_de_la_autoridad_o_cabild o_de_una_comunidad_o_resguardo_indigena_vr._10._29-01-2021.pdf 10 Artículo 6 de la Constitución Política.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03553-01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayu Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Finalmente, en relación con el argumento de la impugnación consistente en que se ordene «al Presidente de la República y al ICBF la implementación e inclusión en los programas sociales de alimentación, agua potable, salud y educación de los más de 50 niños indígenas Wayúu de esa comunidad que no están incluidos en los programas sociales», la Sala no se pronunciará, pues se trata de una nueva pretensión, y el escrito de impugnación no es el escenario para presentar nuevos cargos contra o para mejorar o reformar la tutela.
Es más, de emitir algún pronunciamiento se vulnerarían las garantías de defensa y contradicción de las autoridades accionadas, quienes fundamentaron sus intervenciones en las omisiones alegadas en la solicitud de amparo, la cual les fue entregada al momento de practicarse la notificación de la demanda11. En todo caso, el accionante no logró demostrar esa supuesta vulneración de los derechos fundamentales de los niños indígenas de la Comunidad Indígena Wayúu El Espinal.
Lo anterior no significa que la Sala desconozca la grave situación humanitaria que afronta la Comunidad Wayúu en el Departamento de La Guajira, la cual es conocida por diferentes autoridades del Estado colombiano tanto judiciales como administrativas, así como de organismos internacionales que promueven la observancia y defensa de los derechos humanos. A manera ilustrativa, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la Resolución 60 del 11 de noviembre 2015 decretó las medidas cautelares necesarias «para prevenir un daño irreparable a las personas» en favor de los niños, niñas y adolescentes de las comunidades de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao del pueblo Wayúu, medidas ampliadas a las mujeres gestantes y lactantes de la misma comunidad, mediante la Resolución 3 del 26 de enero de 2017.
De igual modo, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, en la sentencia T-302 de 2017, declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucionales en relación con los derechos fundamentales de los niños del pueblo Wayúu (alimentación, salud, de acceso al agua potable, entre otros). Asimismo, el Gobierno Nacional, Departamental y Municipal han adelantado proyectos de inversión y políticas públicas con el fin de afrontar esa situación. 11 El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ni siquiera fue vinculado al presente trámite, justamente porque ninguna pretensión se formuló en su contra y porque de los hechos de la demanda de tutela no se desprendía acción u omisión alguna que pudiera endilgársele como violatoria de derechos fundamentales.
Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03553-01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayu Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Inclusive, aunque en la reciente sentencia C-383 de 202312, se declaró la inexequibilidad del Decreto Legislativo 1085 de 2023 «Por el cual se declara el Estado de Emergencia Económica, social y ecológica en el departamento de La Guajira», en atención a la gravedad de la crisis que afronta la población de La Guajira, acentuada por la escasez del recurso hídrico, la Corte Constitucional difirió sus efectos con el propósito de no hacer más gravosa la situación humanitaria y ante el vacío legislativo que resulta de la inconstitucionalidad sobreviniente de los decretos de desarrollo, para permitir que las medidas sean examinadas por la Corte bajo los criterios de estricta necesidad y conexidad.
Como se pudo observar, es un asunto que ha suscitado el interés de las autoridades administrativas y judiciales —incluidas algunas internacionales—, en el que se han venido adoptando medidas para conjurar la crisis e impedir la propagación de sus efectos. Por lo anterior, la Sala considera que emitir un pronunciamiento al respecto, no sólo desconocería las garantías de defensa y contradicción de las autoridades accionadas, como se advirtió, sino que resultaría contraproducente en la medida en que la dispersión de órdenes ralentizaría y/o entorpecería la ejecución de acciones judiciales y administrativas enfocadas a materializar los derechos fundamentales de los habitantes de La Guajira, lo que cobijaría también a los menores indígenas del pueblo Wayúu, con el enfoque diferencial requerido.
En conclusión, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por cuanto se acreditó que el Ministerio del Interior y el Municipio de Hatonuevo vulneraron el derecho fundamental de petición del accionante, y porque no se configuró la vulneración alegada por parte de la Presidencia de la República y el Departamento de La Guajira.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 12 Comunicado 35 del 2 de octubre de 2023, disponible en el siguiente enlace: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%2035%20Octubre%202%20de% 202023.pdf Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03553-01 Demandante: Audomelio Fragozo Epiayu Demandado: Presidencia de la República y otros Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia FALLA:
PRIMERO. Confirmar la sentencia del 10 de agosto de 2023, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. aspx.