Radicado: 17-001-23-33-000-2019-00386-01 Demandante: Megaconstructora S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C. veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17-001-23-33-000-2019-00386-01 Demandante: Megaconstructora S.A.S Demandada: Nación – Ministerio de Cultura Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales salvo mi voto frente a lo resuelto por la Sala en la providencia proferida el 25 de agosto de 2022 en el proceso de la referencia. En dicha providencia, la Sala resolvió revocar el auto mediante el cual el Tribunal Administrativo de Caldas decretó la suspensión provisional de las Resoluciones 2556 de 24 de julio de 2018 y 0356 del 22 de febrero de 2019, y en su lugar ordenó devolver el expediente al a quo para que se pronuncie respecto de los cargos y las razones de oposición no resueltas.

Las razones que sustentaron la decisión adoptada por la mayoría de la Sala corresponden a que el a quo, al momento de declarar la suspensión provisional del acto acusado, no estudió la totalidad de los cargos expuestos en la solicitud; lo que significó que adoptó una cautela sin demostrar que la misma garantiza el objeto del proceso, la efectividad de la sentencia o tiene relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.

En consecuencia, resolvió devolver el expediente para que se pronunciase sobre los aspectos no resueltos. Así mismo, se consideró que la Sala no podía pronunciarse en sede del recurso de apelación porque se desconocería las garantías constitucionales de contradicción y defensa, así como los principios de congruencia y de doble instancia. Radicado: 17-001-23-33-000-2019-00386-01 Demandante: Megaconstructora S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera respetuosa difiero de la posición mayoritaria de la Sala, pues considero que la competencia de la segunda instancia precisamente es para revisar la decisión adoptada por el a quo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación y proferir un pronunciamiento que revoque, confirme o reforme la decisión, esto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código General del Proceso.

En este sentido, no se estaría vulnerando las garantías constitucionales de contradicción y defensa, comoquiera que las partes ya tuvieron la oportunidad de ejercer su derecho en la primera instancia, así como al momento de interponer el recurso de apelación. En cuanto a los principios de congruencia y doble instancia, tampoco se estarían vulnerando si la Sala se hubiere pronunciado sobre aquellos temas que no fueron objeto de estudio por el a quo, pues por ello se contempla la procedencia de los recursos, para que la parte o partes que no están conforme con la decisión adoptada planteen sus consideraciones, las cuales serán el objeto de estudio del ad quem; es decir, la garantía del cumplimiento del principio de congruencia y doble instancia es la posibilidad que la decisión adoptada en primera instancia sea revisada por el superior.

Ahora bien, cuestión diferente suscita la posición fijada por esta Sección en dos casos puntuales, esto es, (i) cuando no se resuelve sobre una demanda de reconvención o sobre un proceso acumulado, o (ii) cuando se emite una sentencia inhibitoria y el ad quem encuentra que tal decisión no es acertada. En estos eventos, los cuales están contemplados por la legislación procesal, sí procede la devolución del expediente al a quo para que realice un nuevo estudio, toda vez que no se ha realizado un pronunciamiento completo sobre el objeto del litigio; de manera que, cuando ello no acontece por la producción de un fallo inhibitorio, y tal decisión es revocada en segunda instancia, la orden de devolución se cifra en la necesidad de que la autoridad judicial dirima la discusión de fondo, pues admitir lo contrario supondría no sólo la denegación del derecho de acceso a la administración de justicia y debido proceso, sino el desconocimiento del citado principio.

Se sigue de todo lo dicho que la razón que se ha decantado para que proceda una medida tan excepcional como la devolución al Tribunal de un proceso, lo es que no exista análisis alguno en relación con la totalidad (fallo inhibitorio, artículo 280 del CGP) o parte (inciso segundo del artículo 287 del CGP) del objeto del proceso, y en esa medida, siempre que ello Radicado: 17-001-23-33-000-2019-00386-01 Demandante: Megaconstructora S.A.S Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tenga ocurrencia, puede el Juez de Segunda Instancia proceder en la manera en que se ha explicado.

En otras palabras, una orden de devolución es del todo atípica o excepcional y por ende sólo puede tener asidero cuando quiera que acontezcan los eventos previstos para ese efecto; lo que, contrario sensu, conduciría a concluir que, de no hallarse alguno de esos presupuestos, el Juez de Segunda Instancia tendría que emitir una decisión de fondo, para lo cual podría eventualmente estudiar aquellos cargos que presuntamente el juez de primera instancia omitió. En conclusión, estimo que en el caso concreto la Sala debió estudiar si procedía o no la suspensión provisional del acto acusado, para lo cual procedía el análisis de los motivos expuestos en la solicitud, las consideraciones esgrimidas en el recurso de apelación y las razones plasmadas en la decisión objeto del recurso de apelación. En estos términos, respetuosamente dejo expuestas las razones de mi disenso.

Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento de voto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.