Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-2018) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), detective SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo - CPACA, el señor Omar Hasney Cubillos Castillo, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) GNR352464 del 12 de diciembre de 2013, que le negó el reconocimiento de la pensión de vejez; y ii) VPB12362 del 29 de julio de 2014, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la anterior decisión y 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo la confirmó. Los mencionados actos fueron proferidos por la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a Colpensiones i) reconocer una pensión de jubilación en los términos del régimen especial consagrado en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994; ii) liquidar la prestación con el 75 % del salario promedio devengado en el último año de servicio, incluida la prima de riesgo; iii) indexar la primera mesada pensional; iv) incluir el valor de los ajustes periódicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993; v) condenar a la demandada al pago de intereses moratorios, costas y agencias en derecho. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Omar Hasney Cubillos Castillo nació el 23 de marzo de 1969; laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, en adelante DAS, desde el 13 de febrero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de detective profesional 207-09, y en la Unidad Nacional de Protección, en adelante UNP, desde el 1° de enero de 2012 hasta el 10 de abril de 2012. ii) El 17 de mayo de 2013, solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de vejez por actividades de alto riesgo, toda vez que prestó ese tipo de servicios al DAS por más de 20 años. iii) Mediante los actos acusados, la entidad demandada negó el reconocimiento deprecado, atendiendo al no cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por no haber laborado 20 años exclusivos en el DAS, toda vez que el estatus pensional lo consolidó con posterioridad a la supresión de dicha entidad. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 5 de la Ley 4.ª de 1976; 2 del Decreto 1047 de 1978; 10, inciso 2 y 18 del Decreto 1933 de 1989; 2, parágrafo 5 de la Ley 860 de 2003; 140 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 700 de 2001 y 1437 de 2011; los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 451 de 1984, 1045 de 1978, 691 de 1994 y 1158 de 1994.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso lo siguiente: i) La entidad demandada incurrió en un yerro de interpretación jurídica al negarle el derecho que le asiste al señor Cubillos Castillo de percibir una pensión de jubilación computando el tiempo de servicios prestados en la UNP del 1° de enero de 2012 al 10 de abril de 2012, el servido al Ministerio de Defensa Nacional, y el del servicio militar obligatorio. ii) Los empleados del DAS no se encuentran obligados a cumplir los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues su régimen es el establecido en el Decreto 1835 de 1994, artículo 4°. iii) El Decreto 1835 de 1994 solo exigía para los detectives del DAS que estuvieran vinculados a cargos de excepción con anterioridad a su vigencia, esto es, antes del 3 de agosto de 1994, situación que cumple a cabalidad el demandante por lo cual debió haber sido reconocida su pensión sin ninguna dilación. iv) De conformidad con el régimen especial aplicable a su caso se deben tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicio, incluida la prima de riesgo, dando aplicación a la Ley 4 de 1966 y a los principios de favorabilidad e igualdad. 1.2.

Contestación de la demanda 4 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo El apoderado de Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa:1 i) Para la fecha de expedición del Decreto 860 de 2003 el señor Cubillos Castillo acreditaba un total de 611 semanas de cotización, lo que permite dar aplicación en su caso al régimen de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994, que como requisitos para conceder una pensión de jubilación por actividades de alto riesgo exigía el cumplimiento de 55 años de edad y reunir 1000 semanas de cotización. ii) Teniendo en cuenta que el accionante nació el 23 de marzo de 1969, no cumple con el requisito de edad fijado por la norma y por lo tanto no es susceptible del reconocimiento pensional deprecado.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, buena fe y la genérica. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia escrita proferida el 9 de mayo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 i) Se encuentra acreditado que el demandante nació el 23 de marzo de 1969 y se vinculó al DAS desde el 13 de febrero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011, ejerciendo como último cargo el de detective profesional, 207-09 y en la UNP, entre el 1° de enero y el 10 de abril de 2012, como oficial de protección, por lo cual acumuló un tiempo de servicio equivalente a 20 años, 1 mes y 26 días. ii) Dado lo anterior, el señor Cubillos Castillo no se encuentra sometido al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino al 1 Folios 84 al 89. 2 Folios 134 al 149.

Con ponencia del magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo contemplado en el artículo 4° del Decreto 1835 de 1994 y el parágrafo 5° del artículo 2° de la Ley 860 de 2013, puesto que se vinculó al DAS antes del 3 de agosto de 1994 y además al 29 de diciembre de 2003 (fecha de entrada en vigencia de la ley 860), ya contaba con más de 11 años de servicio, superando así las 500 semanas de cotización exigidas en actividades de alto riesgo. iii) Además, se observa que, para la fecha de retiro del servicio, el actor ostentaba la calidad de oficial de protección, cargo equivalente al de detective profesional, 207-09, lo que le permite gozar del régimen pensional anterior, pero solo en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicios y el porcentaje a tener en cuenta, mas no con el ingreso base de liquidación. iv) De tal suerte y teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en materia pensional al demandante le faltaban más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, la cuantía de dicha prestación corresponde al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para aportes durante los últimos 10 años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, incluyendo para el efecto los factores que señala el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994. v) En el presente caso no se configuró prescripción trienal, comoquiera que entre la fecha de retiro del servicio (10 de abril de 2012) y la fecha de solicitud pensional (17 de mayo de 2013), no transcurrió el término de tres años que establece el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, así como tampoco entre la respuesta a dicha solicitud (21 de enero de 2014) y la presentación de la demanda (19 de octubre de 2015). vi) En suma, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; ordenó a Colpensiones reconocer y pagar una pensión de vejez por alto riesgo en cuantía del 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, incluyendo los factores que señala el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, desde el 11 de abril de 2012, fecha a 6 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo partir de la cual se produjo el retiro definitivo del servicio, con los reajustes legales y sin perjuicio del descuento de aportes para pensión sobre los factores respecto de los cuales no se hubiera efectuado dicha deducción; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. El demandante El señor Omar Hasney Cubillos Castillo, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó de la siguiente manera: i) El Tribunal le otorgó el derecho pensional de conformidad con las normas rectoras para el caso (artículo 4 del Decreto 1835 de 1994 y parágrafo 5° del artículo 2° de la Ley 860 de 2003), pero su liquidación o ingreso base de liquidación se efectuó con la Ley 100 de 1993.

Así pues, existen dos cánones diferentes para el reconocimiento pensional, por lo que la sentencia está violando flagrantemente el principio de inescindibilidad de la ley, es decir, que debería utilizarse la misma norma tanto para establecer el IBL como para reconocer la prestación. ii) Así las cosas, para el reconocimiento pensional del demandante debían tenerse en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados en el último año de servicio en el porcentaje del 75%, tales como: la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, la prima de riesgo en su 35%, y las doceavas partes de las primas de servicio, vacaciones y navidad. 1.4.2.

La demandada Colpensiones interpuso recurso de apelación4 al indicar que no comparte la decisión de primera instancia, ya que el accionante no cuenta con la totalidad de 3 Folios 163 al 171. 4 Folios 159 al 162. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo requisitos para acceder a la pensión, pues en atención a que nació el 23 de marzo de 1969, «a la fecha» cuenta con 49 años y, en ese orden, no se puede acceder al reconocimiento de la prestación cuando la edad es inferior a los 50 años. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Omar Hasney Cubillos Castillo, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.5 1.5.2. La demandada Colpensiones, por intermedio de su apoderado, solicitó fuera revocada la sentencia de primera instancia bajo los argumentos expuestos en el recurso de apelación.6 1.6.

El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.7 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los recursos de apelación interpuestos, la Sala deberá establecer si el señor Omar Hasney Cubillos Castillo tiene derecho al reconocimiento de su pensión de vejez con el régimen especial de pensiones por 5 Folios 222 al 224. 6 Folios 199 y 200. 7 Folio 229. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo actividades de alto riesgo, por haberse desempeñado como detective del extinto DAS y oficial de protección en la UNP. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5.ª de 1978, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978,8 el cual en su artículo 19 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad.

Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados. Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 198910 dispuso que los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicionen o modifiquen11 y, en el artículo 10,12 previó que los empleados del referido 8 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 9 «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.» 10 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 11 «Artículo 1º Norma General.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 9 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo departamento se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.13 2.2.2.

De las actividades de riesgo en el sector público en vigencia del Sistema General de Seguridad Social El artículo 14014 de la Ley 100 de 199315 previó, en un principio, lo siguiente: Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.

Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, y del que cabe resaltar su artículo 5, pues a través de este, extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud. No obstante, en atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por 12 «Artículo 10.

Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 13 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendrán derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 14 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 15 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes: Artículo 2º.

Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (Resaltado fuera del texto) 2.

En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. […].

De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se clasificó como de alto riesgo. Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial16 para aquellos que a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 200317 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS. 16 «Artículo 4. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 17 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 11 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 200318 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.19 2.2.3.

La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición. Postura unificada de la Sección En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2000,20 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente.

Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199421 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 % de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad de que aquella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994.

Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199422 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con igual denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial. 18 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 19 Artículo 2.º, parágrafo 4. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000.

Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 21 «Por el cual se crea una prima especial de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 22 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo En ese escenario, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquella prima de riesgo no constituye factor salarial.23 Sin embargo, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010,24 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación.25 Lo anterior, en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie, recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.

Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1.º de agosto de 2013,26 la Sección Segunda acogió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima de riesgo se percibía en forma permanente y mensual, formaba parte de la contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión. Con base en el anterior recuento, la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió27 que se habían emitido diversidad de pronunciamientos dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y acciones de tutela, en los cuales se consideró que el cambio jurisprudencial que introdujo la sentencia del 28 23 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096-04), demandante: Norma Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, radicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011);

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 13 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo de agosto de 2018,28 que modificó el criterio interpretativo frente al IBL en el régimen de transición y se alineó con el expuesto por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, conllevaba a considerar que las reglas aplicables a la liquidación de las pensiones de los detectives del DAS se derivaban de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores que se deben incluir son los taxativamente previstos por el Decreto 1158 del 3 de junio de 1998.29 Aunado a que particularmente, en relación con la prima de riesgo, se había estimado que para quienes laboraron como detectives, su inclusión era viable como consecuencia de lo señalado por el artículo 3 de la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003.

Sin embargo, únicamente podía ser computada cuando se acrediten los aportes que se efectuaron al sistema de seguridad social por dicho concepto. De lo contrario, no debía ser tenida en cuenta en el cálculo de la prestación.30 Bajo tal panorama, en reciente sentencia de unificación, la Sección Segunda del consejo de Estado fijó las siguientes reglas:31 i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: 28 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 29 «Por el cual se modifica el artículo 6.º del Decreto 691 de 1994» 30 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-00(AC); sentencia del 3 de junio de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-02097-00(AC);

Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de mayo de 2021, radicación: 11001-03-15-000-2021-00342-01(AC). 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 14 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40 %, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50 %, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. Como fundamento de la decisión, se consideró que el criterio expuesto en las sentencias del 4 de agosto de 2010 y del 1.º de agosto de 2013, para el caso particular del DAS, ha sido modificado con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, y que ese es el referente que ha llevado a esta Corporación a replantear su posición en cuanto al IBL en diferentes regímenes especiales que cobijan a los servidores públicos, cuyo planteamiento atiende la competencia legal 15 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo y constitucional tanto del legislador como del ejecutivo para definir el régimen prestacional de los empleados públicos.

Además, dispuso que las reglas jurisprudenciales que en esa providencia se fijaron se aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables. 2.3.

Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la edad y la relación laboral del demandante i) El señor Omar Hansey Cubillos Castillo nació el 23 de marzo de 1969, tal como consta en su cédula de ciudadanía.32 ii) Entre el 13 de febrero de 1992, y el 31 de diciembre de 2011, el señor Cubillos Castillo laboró en el DAS; el último cargo desempeñado fue el de detective profesional 207-09.33 iii) Desde el 1° de enero hasta el 10 de abril de 2012, se desempeñó en la UNP en el cargo de oficial de protección, código 3137, grado 13.34 2.3.2.

Sobre los factores salariales y la cotización especial De acuerdo con los certificados de factores devengados mes a mes entre enero de 2009 y diciembre de 2011,35 el demandante mientras prestó servicios al DAS 32 Folio 48. 33 Folios 8 y 9 34 Folios 6 y 7 16 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo percibió los factores de asignación básica, bonificación por servicios, vacaciones, indemnización de vacaciones, indemnización de prima de riesgo y las primas de navidad, de servicios, de vacaciones y de riesgo.

De igual modo, entre el 1° de enero y el 10 de abril de 2012, al servicio de la UNP le fueron reconocidas las prestaciones de asignación básica, bonificación de servicios, prima de servicios, compensación de vacaciones en dinero, prima de vacaciones, bonificación por recreación, y prima de navidad.36 2.3.2. Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio i) El 17 de mayo de 2013, el demandante solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión especial de jubilación, con fundamento en que acreditó más de 20 años de servicios en actividades de alto riesgo.37 ii) El 12 de diciembre de 2013, con la Resolución GNR352464 Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada por el señor Cubillos Castillo.38 Como fundamento de su decisión señaló que este al 28 de julio de 2003 tenía 589 semanas de cotización, por lo que no cumplía con el requisito mínimo de 700 semanas; adicionalmente no acreditó el requisito de la edad exigida en el Decreto 2090 de 2003, esto es, 55 años.

De igual modo no es destinatario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a 1° de abril de 1994 tenía 25 años de edad y 160 semanas cotizadas, únicamente. iii) El 29 de julio de 2014, Colpensiones expidió la Resolución VPB12362 por la cual resolvió el recurso de apelación presentado contra la anterior decisión, en el sentido de confirmarla.39 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala 35 Folios 43 al 45. 36 Folio 46. 37 Folio 3 38 Folios 12 al 17. 39 Folios 28 al 31. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo Contra la sentencia del 9 de mayo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, se formularon los recursos de apelación objeto de análisis para controvertir, por un lado, la decisión de reconocimiento pensional, ya que a juicio de la entidad apelante el actor no cuenta con el requisito de edad exigido por el Decreto 1835 de 1994 (55 años) y, por otro lado, para solicitar que se ordene la liquidación de la prestación teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores salariales devengados en el último año de servicio, incluida la prima de riesgo.

Así las cosas, en primer término, se debe precisar que en consideración a que el señor Omar Hansey Cubillos Castillo se desempeñó como detective durante su vinculación al DAS, puede beneficiarse del régimen especial de pensiones, tal y como lo reconoció el Tribunal en la primera instancia. Lo anterior por cuanto se encuentra demostrado que el demandante acreditó los requisitos trazados por la Ley 860 de 2003 para hacerse beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 4.° del Decreto 1835 de 1994, pues i) se desempeñó en el DAS bajo el cargo de detective; ii) se vinculó a la entidad con anterioridad al 3 de agosto de 1994, y; iii) para el momento en que entró en vigencia la norma ibidem contaba con 617,02 semanas de cotización. De igual modo, de conformidad con lo previsto en los artículos 1.° y 2.° del Decreto 1047 de 1978, es evidente que el señor Cubillos Castillo logró satisfacer la exigencia de los 20 años de servicio, toda vez que tuvo una relación legal y reglamentaria como detective del extinto DAS por un lapso de 19 años, 10 meses y 18 días comprendidos entre el 13 de febrero de 1992 y el 31 de diciembre de 2011, y desde el 1° de enero hasta el 10 de abril de 2012 como oficial de protección en la UNP, acumulando un total de 20 años, 1 mes y 26 días de servicio.

En tal sentido, el demandante podía adquirir el derecho pensional a cualquier edad. De suerte que el argumento esgrimido por la entidad demandada en el recurso de 18 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo apelación referente a que el señor Cubillos Castillo no acreditó el requisito de edad exigido para ser acreedor de la pensión de vejez por haber desempeñado una actividad de alto riesgo no tiene vocación de prosperidad.

Hasta este punto resta precisar que aunque el Acto Legislativo 01 de 2005 puso un límite temporal a los beneficiarios de los regímenes anteriores al contenido en la Ley 100 de 1993, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 ibidem, en este caso, el demandante no fue beneficiario del aludido régimen de transición por no cumplir los requisitos que ese articulado estableció. Además, en todo caso su derecho pensional, por haber desempeñado una actividad de alto riesgo, no estaba condicionado a la acreditación de las reglas previstas en el régimen de transición del mentado artículo 36).40 No entiendo RFSV.

En ese orden, la Ley 860 de 2003 actualmente mantiene su vigor, pues esta norma no contiene un régimen especial o exceptuado del sistema general de pensiones, sino, precisamente hace parte de él al tenor de lo dispuesto en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, y en dicho sentido, las barreras temporales impuestas por la reforma constitucional de 2005 no le afectan.

No se puede perder de vista que el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993 está constituido por distintas normas que integran de manera permanente un solo sistema en casos en los que constitucionalmente está habilitado un tratamiento más favorable (a manera de ejemplo, respecto de aquellos que laboren en actividades de alto riesgo).41 Volviendo al análisis del caso, con ocasión del recurso de alzada del demandante se debe precisar que en las pensiones especiales de los beneficiarios del régimen de transición para empleados que desempeñen actividades de alto riesgo solo se mantienen las condiciones de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo contempladas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, ya que el ingreso base de liquidación y los factores salariales que se deben computar son aspectos 40 Lo anterior por cuanto a 1° de abril de 1994 tenía solo 25 años de edad y acumulaba algo más de un año de labor. 41 Véase la sentencia del 22 de junio de 2023, radicado 85001-23-33-000-2017-00061-01 (0958- 2018) M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo que se determinan según lo previsto en la norma ibidem, tal como fue analizado en la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022.42 Así las cosas, el período de liquidación advertido en la sentencia de primera instancia, correspondiente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para aportes durante los últimos 10 años anteriores a la adquisición del estatus pensional, se encuentra ajustado a las reglas de interpretación anotadas.

De igual modo, los factores salariales que han de tenerse en cuenta, tal y como se expuso en el marco normativo de esta decisión, corresponden a los previstos en el Decreto 1158 de 1994 y a la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003. De manera que de aquellos que el demandante percibió solo tiene derecho a que sean incluidos en el IBL, la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de riesgo.

Si bien a partir del material probatorio allegado no es posible determinar si al señor Cubillos Castillo le hicieron descuentos para el sistema general de pensiones por los conceptos de asignación básica, bonificación por servicios prestados, y la prima de riesgo, que efectivamente era una partida computable en el IBL, de conformidad con las reglas de interpretación planteadas en la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, las cotizaciones frente a este último emolumento eran una obligación del entonces DAS.43 Así las cosas, las consecuencias de la posible omisión no serían oponibles ni determinantes en la situación jurídica del demandante, pues dicha conducta del empleador no permite excluir de la liquidación prestacional un factor al que tenía derecho.

Valga precisar que en Colpensiones recae la obligación de iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes no realizados 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 43 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 25000-23-42-000-2014-03302- 01 (0370-2020) C. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo por concepto de la prima de riesgo, a cargo del empleador o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de la supresión del DAS.

Así las cosas, la Sala encuentra procedente ordenar la inclusión en el ingreso base de liquidación de la prima de riesgo, en los términos señalados por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, en ese orden, el recurso de apelación del demandante, sobre ese punto, se resolverá favorablemente. 2.5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,44 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 130G01-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso,45 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia en atención a que la decisión obedece a un cambio jurisprudencial que se produjo en el trámite del proceso. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, y en el acervo probatorio, la Sala considera que el señor Omar Hansey Cubillos Castillo tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación del régimen especial de que trata el artículo 4.° del Decreto 1835 de 1994, así como a la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de su prestación. En ese orden, se modificará de decisión de primera instancia para ordenar la inclusión del mentado factor.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el numeral tercero de la sentencia proferida el 9 de mayo de 2018, en el sentido de indicar que en IBL de la pensión de vejez por alto riesgo debe incluirse, además de los factores que señala el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el parágrafo 4° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, conforme se haya devengado por el libelista.

No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del pensionado por concepto de los aportes no realizados por el empleador. A la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) le corresponde adelantar los procedimientos o acciones 45 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 22 Radicado: 25000-23-42-000-2016-00383-01 (4488-18) Demandante: Omar Hasney Cubillos Castillo pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 9 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Omar Hansey Cubillos Castillo, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Sin costas en esta instancia. En firme esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.