Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., doce (12) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-2022) Demandante: Efigenia Báez Soto Demandado: Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio) Temas: Reconocimiento de pensión de jubilación conforme a la Ley 100 de 1993, docente vinculada al sector oficial con posterioridad a la Ley 812 de 2003, SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 9 de junio de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se negó la declaratoria de nulidad del acto atacado y se dispuso el reconocimiento de una pensión de vejez de conformidad con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Efigenia Báez Soto, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 10698 de 18 de noviembre de 2019, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá, mediante la cual se negó la pensión de vejez deprecada. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-22) Demandante: Efigenia Báez Soto Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demanda i) reconocer la pensión de vejez por aportes, equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 19 de diciembre de 2017, por haber completado 1000 semanas de aportes y 55 años de edad, sin que se exija el retiro definitivo del servicio para proceder a su cancelación por ser compatible con el salario, toda vez que se trata de una docente oficial; ii) pagar las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho hasta la fecha en que sea incluida en nómina de pensionados, con el ajuste monetario respectivo; iii) cancelar los intereses moratorios causados a partir de la ejecutoria de la sentencia; iv) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Efigenia Báez Soto nació el 19 de diciembre de 1962. ii) Realizó aportes al Instituto de Seguro Social, en adelante ISS, por 716,43 semanas. iii) Fue vinculada a la docencia oficial en el año 2005, relación que se mantiene hasta la fecha de interposición de la demanda. iv) Bajo la Ley 812 de 2003, tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años, con 1300 semanas cotizadas, pero se le exigiría el retiro del cargo para la cancelación de la prestación; sin embargo, en su calidad de docente puede percibir salario al ser compatible con la pensión. v) A través de la Resolución 10698 de 18 de noviembre de 2019, la Secretaría 3 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-22) Demandante: Efigenia Báez Soto de Educación de Bogotá, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante Fomag, le negó el reconocimiento de una pensión de vejez conforme a la regulación de la Ley 71 de 1988. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) La Ley 91 de 1989 que reguló el sector docente dispuso que quienes se vincularan después de 1990 se regirían por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, por lo que la Ley 71 de 1988 puede beneficiar al ramo docente. ii) Posteriormente, fue expedida la Ley 812 de 2003, que cambió el régimen pensional de los docentes, pero señaló que quienes se vincularon con anterioridad a su vigencia, esto es, antes del 26 de junio de 2003, se beneficiarían de las normas precedentes siendo una de estas la referida Ley 71 de 1988. iii) Así las cosas, el acto administrativo demandado desconoció el contenido de la norma precitada, porque si el docente realizó aportes antes del 26 de junio de 2003, o se encontraba laborando como maestro antes de esa fecha, resulta beneficiario de las disposiciones anteriores a la Ley 812 de 2003, razón por la cual al haberse vinculado con anterioridad a dicha data, y haber hecho aportes al ISS, no puede la entidad demandada desconocer su derecho a la pensión por aportes, pues con ello se vulneraría de manera directa las disposiciones establecidas en la normatividad docente. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-22) Demandante: Efigenia Báez Soto 1.2.
Contestación de la demanda La Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fomag), no emitió pronunciamiento en esta etapa.1 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia proferida el 9 de junio de 2022, negó la declaratoria de nulidad del acto atacado y dispuso el reconocimiento de una pensión de vejez de conformidad con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos:2 i) Se encuentra probado que la señora Efigenia Báez Soto realizó aportes al ISS por haber trabajado con entidades privadas entre el 16 de marzo de 1982 y el 30 de julio de 2005, en forma discontinua, para un total de 716,43 semanas cotizadas. En el lapso comprendido entre el 1° de noviembre de 2001 y el 30 de julio de 2005, trabajó en el Centro Educativo de Nuestra Señora de la Paz.
Asimismo, se observa que se vinculó en propiedad al magisterio - Secretaría de Educación de Bogotá -, como docente oficial el 15 de julio de 2005, y que para el 2 de noviembre de 2021, fecha de expedición del certificado, se encontraba activa. ii) Teniendo en cuenta ello, la actora en materia de liquidación pensional no es beneficiaria del régimen prestacional aplicable al magisterio previsto en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, contrario a lo que sostiene en la demanda, por cuanto se vinculó al servicio docente oficial con posterioridad a la expedición de dicha ley.
Así pues, los docentes afiliados al Fomag que se vinculen con posterioridad a la promulgación de la norma ibidem quedan sometidos al régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, es decir, que le son exigibles los requisitos previstos en dichas 1 Expediente digital, archivo 03.PasoAlDespacho.pdf. 2 Ibidem.
Con ponencia del magistrado Israel Soler Pedroza. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-22) Demandante: Efigenia Báez Soto normas para acceder a la pensión, pero con excepción de la edad de pensión que será de 57 años, tanto para mujeres como para hombres. iii) En consecuencia, la situación pensional de la actora se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
En el sub lite, se observa que aquella cumplió 57 años de edad el 19 de diciembre de 2019, fecha para la cual contaba con más de 1.300 semanas de cotización, es decir, adquirió el estatus de pensionada con la edad. En ese orden, tiene derecho a que el Fomag le reconozca la pensión de vejez contemplada en las normas ibidem, con inclusión de los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, condicionada al retiro definitivo del servicio, dado que esas Leyes sí convienen el goce y efectividad de la prestación al hecho de que el beneficiario se encuentre retirado del servicio. iv) Por lo tanto, el argumento de la demandante relativo a que el reconocimiento de la pensión no debe condicionarse al retiro del servicio bajo el entendido de que los docentes tienen derecho a percibir simultáneamente salario y pensión, no tiene vocación de prosperidad, pues ella se vinculó a la docencia oficial con posterioridad a la Ley 812 de 2003 y, en consecuencia, su situación pensional se rige por el régimen general; por ende, se itera, no le es aplicable el régimen prestacional de los educadores estatales establecido en normas que consagran la compatibilidad de la pensión con el salario. v) Ahora bien, no se desconoce que para la época en la que la demandante solicitó a la entidad el reconocimiento de la pensión de vejez no acreditaba los requisitos exigidos por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, toda vez que la solicitud data del 8 de noviembre de 2019 y el estatus pensional lo cumplió el 19 de diciembre de 2019, luego el acto acusado se expidió de conformidad con las normas vigentes y con la situación fáctica de la accionante, lo que no da lugar a la declaratoria de nulidad.
No obstante, la pensión de vejez es un tema que tiene relevancia constitucional, pues envuelve un aspecto de la seguridad social que es un derecho fundamental, y, aunque solicitó el reconocimiento pensional con base en las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989, es finalmente el régimen general el que rige 6 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-22) Demandante: Efigenia Báez Soto su situación. vi) En ese sentido, y atendiendo a lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 187 del CPACA no se dispondrá la nulidad del acto acusado, pero se reconocerá la pensión de vejez con el régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 por reunir los requisitos exigidos, puesto que obligar a la actora a que inicie una nueva demanda iría en contra de los derechos fundamentales y de principios constitucionales como la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. 1.4.
El recurso de apelación La señora Efigenia Báez Soto, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: i) Debe precisarse que la aplicación del régimen de transición que se está solicitando no es el que estableció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo entendió el a quo. Del artículo 11 de la Ley 71 de 1988, se entiende que las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4 de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985 y 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios se hacen extensivas a favor de los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo así las entidades públicas del orden nacional; siendo la Ley 71 de 1988 aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional. ii) En el presente caso se demostró que la actora realizó aportes a Colpensiones con anterioridad al 27 de junio de 2003, pues se anexaron certificaciones y tiempos de servicio que demostraban su vinculación y aportes, motivo suficiente para que sea amparada por el régimen de transitoriedad del sector docente previsto en la ley 91 de 1989, circunstancia que no valoró el a quo. 3 Ibidem. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-22) Demandante: Efigenia Báez Soto 1.5.
Pronunciamiento frente al recurso de apelación La Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fomag), no se pronunció respecto del recurso de apelación.4 1.6. El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto.5 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la señora Efigenia Báez Soto acreditó los requisitos para ser beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988, dada su calidad de docente oficial, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, o si, como lo señaló el Fomag, deben aplicársele los requisitos del régimen general de pensiones. 2.2.
Marco normativo Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales Frente al régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esta Corporación mediante sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, señaló que de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al 4 Constancia secretarial obrante en el índice 12 de la Plataforma Samai. 5 Ibidem. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-22) Demandante: Efigenia Báez Soto servicio público educativo oficial y que la aplicación de cada uno de estos está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:6 a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Las reglas fijadas por la Sección Segunda, que tienen carácter vinculante y obligatorio, se sustentaron en los siguientes argumentos: 51. En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52.
Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8 % equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.
La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019, del 25 de abril de 2019, radicado 68001 23 33 000 2015 00569 01. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-22) Demandante: Efigenia Báez Soto pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años 10 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-22) Demandante: Efigenia Báez Soto • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ahora bien, en el entendido de que en la sentencia antes mencionada se hace referencia a que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 los factores que se deben tener en cuenta son aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, es dable inferir que tanto «la línea jurisprudencial en cita como la norma aplicable a casos como el presente, conlleva la inclusión en el cálculo del IBL, no solo de los enlistados en dicho precepto, sino también todos aquellos conceptos sobre los cuales se hubiese establecido el carácter de factor salarial computable para efectuar aportes».7 Así pues, en el caso de los docentes oficiales, particularmente, se advierte que a través de los Decretos 633 y 634 de 2007 se creó el emolumento denominado «asignación adicional», a la cual accederían los directivos docentes regidos por los Decretos 2277 de 1979 y el 1278 de 2002.
En ese orden, ese factor tiene carácter salarial por hacer parte de la asignación básica mensual de los educadores, el cual es base de cotización conforme al artículo 6° del Decreto 691 de 1994. Por su parte, el Decreto 1566 de 2014 creó una «bonificación mensual» efectiva a partir 1° de junio de 2014, la cual ha sido fijada año a año bajo el mismo criterio, esto es, el relativo a su naturaleza de factor salarial con efectos legales para el cálculo de los aportes, respecto del cual deben efectuarse los respectivos descuentos. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 22 de junio de 2023, radicado 47001-23-33-000-2017-00331-01 (4056-2021) M. P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-22) Demandante: Efigenia Báez Soto De igual modo, el Decreto 2354 de 2018 creó la denominada «bonificación pedagógica» efectiva para los docentes y directivos docentes de las plantas de personal de las entidades territoriales certificadas en educación, que también fue concebida como un factor salarial para efectos de cotizaciones, tal como lo dispuso el artículo 3°, numeral 4° de la norma en cita. 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la relación laboral de la demandante i) El 19 de diciembre de 1962, nació la señora Efigenia Báez Soto, según consta en la copia de su registro civil de nacimiento.8 ii) Realizó aportes al ISS entre el 16 de marzo de 1982 y el 8 de mayo de 1982; y del 1° de febrero de 1992 al 30 de julio de 2005, en forma discontinua, para un total de 716,43 semanas cotizadas al servicio de las empresas Tia Ltda., Universidad la Gran Colombia y Comunidad de Hermanas nuestra señora de la paz, respectivamente, como consta en el resumen de semanas cotizadas expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones.9 iii) El 20 de junio de 2005, mediante Resolución 002541, la actora fue nombrada en propiedad en la Secretaría de Educación de Bogotá, y tomó posesión del empleo el 15 de julio de 2005; vínculo que se prorrogó hasta el 2 de noviembre de 2021, inclusive.10 2.3.2.
Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio 8 Expediente digital, archivo 01.DemandaYanexos.pdf. 9 Ibidem, folios 59 al 71. 10 Ibidem, folio 75. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-22) Demandante: Efigenia Báez Soto El 18 de noviembre de 2019, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá emitió la Resolución 10698, por la cual se negó la pensión de vejez a la señora Báez Soto, bajó el argumento de que la actora se vinculó con la cartera de educación estando vigente la Ley 812 de 2003, por lo cual se acogió a los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, razón por la cual no le son aplicables las previsiones de la Ley 71 de 1988.11 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la demandante reclama el reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en la Ley 71 de 1988, dada su calidad de docente. Pues bien, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, se advierte que la señora Báez Soto se vinculó como docente oficial el 15 de julio de 2005.
Así, en atención a las reglas jurisprudenciales aludidas en el marco normativo de esta decisión, se advierte que su situación pensional se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, dado que su ingreso al servicio educativo oficial ocurrió con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), de manera que, en principio, no podría acudirse a las disposiciones de la Ley 71 de 1988 como lo reclama.
Sin embargo, el apoderado de la señora Báez Soto aludió a que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, realizó aportes a Colpensiones, motivo suficiente para que la demandante sea amparada por el régimen de transitoriedad del sector docente previsto en la Ley 91 de 1989, por lo que puede ser aplicable el régimen previsto en las normas anteriores, como lo es la pensión por aportes.
Empero, no se puede perder de vista que la condición de docente estatal debe ser acreditada, «pues en atención a la data a partir de la cual se asuma dicha calidad 11 Ibidem, folios 91 al 93. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-22) Demandante: Efigenia Báez Soto se podrá realizar el análisis pensional adecuado con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos».12 Luego, comoquiera que el régimen prestacional del que pretende beneficiarse está dirigido a los docentes oficiales, no podría acudirse a una vinculación con carácter diferente, pues «esta distinción obedece a sus servicios como educador».13 Lo anterior por cuanto de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, de la siguiente manera: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985; y ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2022, radicado 63001 23 33 000 2018 00183 01 (4650-2019), M.P. William Hernández Gómez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de agosto de 2019, radicado 76001 23 31 000 2011 01517 01 (4192-2017), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-22) Demandante: Efigenia Báez Soto En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente y no como lo afirma la parte apelante al hecho de que se hubiera cotizado o realizado aportes al sistema de pensiones con anterioridad al 27 de junio de 2003, como resultado del desarrollo de actividades laborales diferentes a la docencia de carácter oficial.
En efecto como lo señaló el a quo el trato preferencial del que pueden ser beneficiarios los docentes recae precisamente en el hecho de ejercer funciones propias e inherentes a la condición de maestro estatal y, por tanto, siguiendo las previsiones de la Ley 812 de 2003, debe verificarse la fecha de vinculación como docente oficial. Así las cosas, la Sala observa que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 previó que el régimen prestacional de los docentes que se encontraban vinculados al servicio público educativo oficial a partir de su vigencia es el establecido para el magisterio en las disposiciones anteriores y, el de aquellos que se vinculen con posterioridad, sería el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sin que pueda afirmarse que el legislador haya impuesto, a manera de requisito sine qua non para conservar el régimen precedente, haber realizado cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones en ejecución de actividades diferentes a la docencia oficial.
Entonces, como el artículo determinó de forma clara las reglas del régimen prestacional de los docentes oficiales, no es dable atribuir requisitos no establecidos en el ordenamiento jurídico para mantener el régimen de jubilación. No obstante, en atención a que la Ley 100 de 1993 «no despojó a los docentes de la posibilidad de acudir a otros regímenes anteriores» siempre que le resultaran más favorables14 correspondería analizar si se acreditan los requisitos que le permiten beneficiarse de la transición de que trata el artículo 36 ibidem.
Empero, el apoderado de la demandante fue claro en señalar que «la aplicación del régimen de transición 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, 63001 23 33 000 2018 00229 01(5290-19), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-22) Demandante: Efigenia Báez Soto que se está solicitando no es el régimen de transición que estableció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».
Sin embargo, en gracia de discusión, la Sala advierte que la señora Báez Soto no está amparada por la aludida transición, toda vez que a 1º de abril de 1994, tenía 31 años de edad, puesto que nació el 19 de diciembre de 1962 y había alcanzado apenas 111,57 semanas de cotización. Teniendo en cuenta todo lo anterior, la decisión de primera instancia deberá confirmarse. 2.5.
De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva, en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.
Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer 16 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-22) Demandante: Efigenia Báez Soto costas a cargo de alguna de ellas.
En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que la señora Efigenia Báez Soto no tiene derecho a que se liquide la pensión de jubilación que depreca de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.
Por lo tanto, se impone confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 9 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó la declaratoria de nulidad del acto atacado y dispuso el reconocimiento de una pensión de vejez de conformidad con el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, en el proceso promovido por la señora Efigenia Báez Soto en contra de la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), de conformidad con los motivos señalados en la parte considerativa de este proveído. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2020-00978-01 (5194-22) Demandante: Efigenia Báez Soto Segundo. Sin condena en costas.
Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA.: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AVM