Radicado: 68001-23-33-000-2017-01421-01 [26929] Demandante: Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2017-01421-01 [26929] Demandante: CENTRO DE BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR SAN PEDRO CLAVER DE SUAITA Demandado: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Temas: Estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor.

Legitimación en la causa por activa. Reliquidación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que dispuso: «PRIMERO: DECLARESE PROBADA DE OFICIO la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL POR ACTIVA de la entidad demandante CENTRO DE BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR SAN PEDRO CLAVER DE SUAITA.

SEGUNDO: DENIEGANSE las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONDÉNASE en costas de primera instancia a la parte demandante y a favor de la demandada de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia. Las costas serán liquidadas por parte de la Secretaría de esta Corporación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CUARTO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación en los términos del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. […]»1.

ANTECEDENTES El 23 de diciembre de 2015 y el 3 de mayo de 2016 el Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita (en adelante Centro de Bienestar) radicó ante la Secretaría General de la Gobernación de Santander derecho de petición solicitando la reliquidación en un 100% a partir del 5 de enero de 2009, de los 1 Fls. 212 a 216 vto. c.p. 1.

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01421-01 [26929] Demandante: Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 valores pagados a su favor, por concepto de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, en consideración a que mediante la Ley 1276 de 2009 y de forma tácita se dejó sin efectos la retención del 20% contemplada en el artículo 47 de la Ley 863 de 20032.

Petición que fue negada por la Oficina Jurídica del Departamento de Santander por medio del Oficio nro. 20160065132 del 10 de mayo de 20163. Contra el anterior acto el Centro de Bienestar interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación4, los que fueron resueltos confirmando el citado oficio, mediante las Resoluciones nros. 08904 del 23 de junio de 2016 y 02872 del 6 de marzo de 2017, proferidas por el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento de Santander y el Gobernador de Santander, respectivamente5.

DEMANDA El Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones: «1). Se declare la nulidad de los actos administrativos que se discriminan a continuación, siendo el principal de ellos la respuesta del derecho de petición por la Gobernación de Santander de fecha 10 de mayo de 2016, que decidió la petición, y dio lugar a la interposición de recursos, de la misma forma se determina que con la RESPUESTA DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LA GOBERNACIÓN DE SANTANDER RESOLUCIÓN No. 02872 DEL 06 de MARZO DEL AÑO 2017, se agotó el requisito de procedibilidad requerido por el art. 161 numeral 2 del CPACA para intentar la nulidad y el restablecimiento del derecho dentro de la presente acción (actos que se anexan dentro de la presente subsanación).

ACTO ADMINISTRATIVO FECHA DERECHO DE PETICIÓN ANTE LA GOBERNACIÓN DE SANTANDER 23 DE DICIEMBRE DE 2015 REITERACIÓN PETICIÓN ANTE GOBERNACIÓN DE SANTANDER 03 DE MAYO DE 2016 RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN POR LA GOBERNACIÓN DE SANTANDER 10 DE MAYO DE 2016 INTERPOSICIÓN DE RECURSOS DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN ANTE LA GOBERNACIÓN DE SANTANDER 18 DE MAYO DE 2016 RESPUESTA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN POR LA GOBERNACIÓN DE SANTANDER RESOLUCIÓN No. 08904 DEL 23 DE JUNIO DE 2016 RESPUESTA DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LA GOBERNACIÓN DE SANTANDER RESOLUCIÓN No. 02872 DEL 06 DE MARZO DEL 2017 2) Consecuentemente con la declaratoria de la nulidad de los actos anteriormente determinados, se proceda a realizar la correspondiente RELIQUIDACIÓN Y DEVOLUCIÓN del valor descontado equivalente al 20% con destino a los fondos de pensiones de la entidad destinataria de dichos recaudos, al CENTRO DE BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR SAN 2 Fls. 36 a 41 y 42 a 47 c.p.1. 3 Fls. 48 a 49 c.p.1. 4 Fls. 50 a 53 c.p.1. 5 Fls. 54 a 57 y 58 a 63 c.p.1.

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01421-01 [26929] Demandante: Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 PEDRO CLAVER DE SUAITA DESDE EL AÑO 2009 HASTA EL AÑO 2014, DESCONOCIENDO LA INAPLICABILIDAD DEL ART 47 DE LA LEY 863 DEL 2003, A LA LEY 1276 DEL 2009, QUE REGULÓ LA “ESTAMPILLA PARA EL BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR” SIN TENER EN CUENTA EL CONCEPTO EMITIDO POR EL MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO DE FECHA 14 DE ABRIL DE 2014 por medio del cual la anterior entidad REITERÓ EL OFICIO 013101 DE 2011, REITERANDO OFICIO 030179 DEL 2012 DE LA INAPLICABILIDAD DE DICHO DESCUENTO, A LA LEY 1276 DEL 2009, EN EL CUAL SE EXPRESÓ: “[…] La ley 1276 del 2009, modificó la ley 687 del 2001 transformando la estampilla inicial que se denominaba “para contribuir a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de bienestar del anciano y centros de vida para la tercera edad” (Art 1 de la ley 687 del 2001) en una nueva que se denomina “ESTAMPILLA PARA EL BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR” (Art 3 de la ley 1276 del 2009).

DE TAL FORMA QUE EL ART 47 DE LA LEY 863 DEL 2003 NO LE APLICA A LA NUEVA ESTAMPILLA CREADA POR LA LEY 1276 DEL 2009, porque esta nueva estampilla fue autorizada por una ley posterior. Así las cosas, consideramos que no es necesario realizar análisis de derogatoria en la medida que no son dos normas que no tienen ninguna relación, requisito que es necesario para efectos de verificar la posibilidad de una derogatoria tácita con ocasión de una contradicción. […]”.

De tal manera, si de conformidad con lo expresado en el apartado del oficio transcrito, la ley 1276 del 2009, autorizó la emisión de una nueva estampilla, y que por tratarse de una ley posterior a la ley 863 del 2003, NO LE ES APLICABLE EL ART 47 IBÍDEM, FORZOSO SE HACE CONCLUIR QUE DE SER ADOPTADA POR PARTE DEL DEPARTAMENTO ESA NUEVA ESTAMPILLA NO DEBERÍA ENTONCES EFECTUARSE LA RETENCIÓN ESTABLECIDA POR EL PRECITADO ARTÍCULO 47 DE LA LEY 863 DEL 2003. 3) Para efectos del restablecimiento de mi derecho, SE INAPLIQUE EL ART 47 DE LA LEY 863 DEL 2003, Y SE REINTEGREN A FAVOR del CENTRO DE BIENESTAR DEL ADULTO MAYOR SAN PEDRO CLAVER DE SUAITA, el porcentaje equivalente a los valores recaudados por concepto de la retención del 20% por la gobernación de Santander desde el año 2009 hasta el año 2014, EN RAZÓN A QUE A PARTIR DEL AÑO 2015, LA GOBERNACIÓN DE SANTANDER DEJÓ DE REALIZAR DICHOS DESCUENTOS DEL 20% POR CONCEPTO DE LA ESTAMPILLA PRO ADULTO MAYOR, SIN REALIZAR LA DEVOLUCIÓN DE LOS CORRESPONDIENTES DINEROS DESCONTADOS EQUIVALENTES AL 20% DESDE EL 05 DE ENERO DEL 2009 AL 31 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2014, A FAVOR DE MI REPRESENTADO.

Recaudo que confirmará y reportará la oficina de presupuesto de la gobernación de Santander. 4) Sírvase señor juez una vez admitida la presente acción que de conformidad con los artículos 165 del CPACA, en concordancia con el artículo 148 del C.G.P. decretar la acumulación de procesos, con las demás acciones que se adelantan ante los juzgados administrativos que avocaron el conocimiento».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 13 y 46 Constitución Política • Artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Ley 687 de 2001 Como concepto de la violación expuso: Se refirió a la protección constitucional de las personas de la tercera edad, para lo cual citó la Constitución Política y normas nacionales e internacionales.

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01421-01 [26929] Demandante: Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Indicó que la Ley 1276 de 20096 tiene por objeto la protección de las personas de la tercera edad (o adultos mayores) de los niveles I y II del Sisbén, por medio de los Centros de Vida, como instituciones que contribuyen a brindarles una atención integral a sus necesidades y mejorar su calidad de vida.

Norma aplicable en las entidades territoriales que hayan implementado su cobro y estén desarrollando programas que brinden los servicios señalados. La citada ley autorizó a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para emitir la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, como recaudo obligatorio para contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la tercera edad.

El producto de dichos recursos se destinaría como mínimo en un 70% para la financiación de los centros de vida y el 30% restante a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, sin perjuicio de los recursos adicionales que puedan gestionarse a través del sector privado y la cooperación internacional. El Centro de Bienestar presentó derecho de petición ante la oficina jurídica de la Gobernación de Santander, tendiente a obtener la reliquidación de los valores cancelados por concepto de la retención del 20% a favor de la citada estampilla, a partir del 5 de enero del año 2009, de conformidad con la Ley 1276 del 2009 y teniendo en cuenta que esa norma de forma tácita dejó sin efectos la retención contemplada en el artículo 47 de la Ley 863 del 2003.

Petición que fue negada, por lo que se vulneraron los artículos 13 y 46 de la Constitución Política y se desconoció la sentencia C-503/14 de la Corte Constitucional. OPOSICIÓN El departamento de Santander se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: El departamento tiene un pasivo pensional muy elevado, razón por la cual, debe seguir aplicando el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, reteniendo el 20% de lo recaudado por la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, para apoyar a los fondos de pensionados.

Puso de presente que, con el fin de reducir la deuda pensional, la Ley 549 de 1999 obligó a los entes territoriales a ahorrar por 30 años –hasta 2029- en el Fondo Nacional de Pensiones de las entidades territoriales. En atención a la recomendación del Ministerio de Hacienda se expidió el Decreto Departamental 051 de 2009, mediante el cual se ordenó que a través de una fiducia se ahorraran los recursos para pagar las obligaciones pensionales. 6 Modificó los artículos 1, 2, 4, 5 y 6 de la Ley 687 del 2001.

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01421-01 [26929] Demandante: Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 La Ley 836 de 2003 de naturaleza orgánica, está modificando temas tributarios, por lo tanto, tiene mayor jerarquía que la ley ordinaria 1276 de 2009.

Propuso las excepciones de: i) ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, porque no se demandó el Oficio nro. 20160065198 del 10 de mayo de 2016, ii) prescripción para solicitar la devolución por retención del 20% de lo recaudado por la estampilla Pro Bienestar del Adulto Mayor, iii) cobro de lo no debido, iv) indebida interpretación de la Ley 1276 de 2006, en lo relacionado con el descuento del 20%, v) primacía de la ley orgánica respecto de la de carácter ordinario, vi) el concepto dado por el Dr. Luis Fernando Villota Quiñones –Ministerio de Hacienda- no es vinculante para el departamento de Santander y vii) la genérica.

AUDIENCIA INICIAL Y DE PRUEBAS El 10 de junio de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 20117. En la diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades o medidas cautelares que debieran ser declaradas. Respecto a las excepciones propuestas por la parte demandada, el tribunal: (i) declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, (ii) postergó la decisión de la excepción de prescripción hasta tanto se resuelva el fondo de la controversia y (iii) declaró que no advierte otra excepción previa de las enlistadas en el artículo 180 numeral 6 del CPACA, que deba ser decidida.

En cuanto a las denominadas cobro de lo no debido e indebida interpretación de la Ley 1276 de 2009, manifestó que no son previas sino de fondo, por consiguiente, no serán resueltas en esa etapa procesal. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos demandados. Por otra parte, se tuvieron como pruebas las aportadas con la demanda y la contestación. Los días 31 de julio y 10 de septiembre de 2019 se adelantó la audiencia de pruebas.

Por último, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitiera concepto, respectivamente8. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Santander: (i) declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa material por activa de la entidad demandante, (ii) denegó las pretensiones de la demanda y (iii) condenó en costas a la parte actora, conforme a lo siguiente: El Centro de Bienestar tiene legitimación en la causa por activa de hecho para controvertir la legalidad de los actos administrativos demandados, toda vez que manifiesta que el departamento de Santander le negó su petición y le lesionó un 7 Fls. 130 a 133 vto. c.p.1. 8 Fls. 145 a 146 vto. y 178 a 179 vto. c.p.1.

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01421-01 [26929] Demandante: Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 derecho subjetivo, en tal sentido se cumple con el supuesto contemplado en el artículo 138 del CPACA.

Por el contrario, no tiene legitimación en la causa por activa material toda vez que esta «alude a la participación real de las personas en el hecho que origina las pretensiones de la demanda, independientemente de que dichas personas hayan demandado o hayan sido demandadas. Esta categoría supone entonces la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio, bien porque resultaron perjudicadas o bien porque originaron el daño. De ahí que un sujeto puede estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no tenga relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio»9.

De acuerdo con el parágrafo del artículo 3 de la Ley 1276 de 2009, se estableció en los departamentos la responsabilidad de girar el recaudo de la estampilla a los distritos y municipios en proporción directa al número de adultos mayores de los niveles I y II del Sisbén, que se atiendan en los Centros de Vida y en los Centros de Bienestar del Anciano en los entes territoriales.

Así las cosas, el Centro de Bienestar no es el directo destinatario de los recursos provenientes de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, los cuales por disposición legal deben ser ejecutados por el municipio de Suaita Santander, a través de programas que se adelanten para tal fin, ya sea directamente o mediante convenios con los distintos Centros de Vida y de Bienestar del Anciano, de ahí su falta de legitimación en la causa material por activa.

Finalmente, de conformidad con el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, condenó en costas a la parte actora, por resultar vencida. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria en los siguientes términos10: La legitimación en la causa no tiene relación con la titularidad material del derecho de la obligación discutida, porque de ser así, se confundiría con la prosperidad de la pretensión que se resuelve en el fallo.

En otros términos, es un requisito que determina quiénes están autorizados para obtener una decisión de fondo por asistirle un interés jurídico, pero no define el titular del derecho controvertido. En el expediente está probado que el 23 de diciembre de 2015, el Centro de Bienestar presentó petición ante el departamento de Santander solicitando la reliquidación de los valores transferidos provenientes del recaudo de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor y la entrega del saldo a favor determinado por esa operación, además consta que esta fue negada a través de los actos administrativos demandados. 9 Sentencia del 3 de octubre de 2019, exp. 62329, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 10 Fls. 223 a 224 c.p.1.

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01421-01 [26929] Demandante: Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Lo expuesto demuestra que el Centro de Bienestar tiene legitimación en la causa por activa para controvertir la legalidad del acto acusado por ser lesionado en un derecho subjetivo, cumpliendo con el supuesto del artículo 138 del CPACA.

Aunque el Centro de Bienestar no sea el directo destinatario de los recursos que se pretenden obtener, no se puede desconocer que dichos dineros según la normatividad y el ordenamiento legal vigente deberán ser invertidos de manera obligatoria en la contribución, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los centros de Bienestar del Anciano y de Vida para la Tercera Edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales.

Recalcó que las personas de la tercera edad tienen protección constitucional. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió mediante auto del 28 de septiembre de 202211 y dentro del término de su ejecutoria el departamento de Santander no se pronunció. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 y 5, art. 247 del CPACA)12.

El Ministerio Público13 solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia porque: (i) la parte demandante tiene legitimación por activa para solicitar la nulidad de los actos demandados, al ser la destinataria de los recursos recaudados por concepto de estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor y (ii) de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009, el porcentaje liquidado (20%) inicialmente por el ente territorial es insuficiente frente al 30% que estipulaba la anterior norma.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Decide la Sala sobre la legalidad del Oficio nro. 20160065132 del 10 de mayo de 2016, por medio del cual el Jefe Oficina Jurídica del Departamento de Santander negó la solicitud de reliquidación en un 100%, de los valores pagados a favor del Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita, por concepto de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor y, de las Resoluciones nros. 08904 del 23 de junio de 2016 y 02872 del 6 de marzo de 2017, proferidas en su orden por el citado funcionario y por el Gobernador de Santander, mediante las cuales se resolvió el recurso de reposición y apelación, respectivamente, confirmando el mencionado oficio.

Revisado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se advierte que este se concreta en que el Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita – Santander, contrario a lo afirmado por el a quo, tiene legitimación en la causa por activa para controvertir la legalidad del acto por el que se negó la petición 11 Índice 4 de SAMAI. 12 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 13 Índice 11 de SAMAI.

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01421-01 [26929] Demandante: Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de reliquidación y devolución por concepto de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor. En relación con la legitimación en la causa por activa de los centros de bienestar, se advierte que en un caso similar al presente la Sala14 precisó que esta es la facultad jurídica para pretender determinada declaración o condena (por activa) o para controvertir la pretensión (por pasiva).

Esto quiere decir que la legitimación en la causa no tiene relación con la titularidad material del derecho o la obligación discutida porque, de ser así, se confundiría con la prosperidad de la reclamación, lo que debe ser resuelto en el fallo que decida de fondo la controversia. Se debe tener en cuenta que el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 autoriza a ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a «[t]oda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica».

En el caso concreto está probado que el Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita radicó ante la Secretaría General de la Gobernación de Santander derecho de petición solicitando la reliquidación de los valores pagados a su favor, por concepto de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, en consideración a que mediante la Ley 1276 de 2009 y de forma tácita se dejó sin efectos la retención del 20% contemplada en el artículo 47 de la Ley 863 de 2003.

Petición que fue negada por la Oficina Jurídica del Departamento de Santander con el Oficio nro. 20160065132 del 10 de mayo de 201615, contra el cual se interpusieron los recursos de reposición y apelación, decididos mediante las Resoluciones nros. 08904 del 23 de junio de 2016 y 02872 del 6 de marzo de 2017, proferidas por el Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento de Santander y el Gobernador de Santander, respectivamente16, actos cuya legalidad se discute en este proceso.

Así las cosas, se concluye que el Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita tiene legitimación en la causa por activa para controvertir la legalidad de los actos demandados, porque al negarle su petición de reliquidación de la aludida estampilla, considera que le fue lesionado un derecho subjetivo, cumpliéndose así el supuesto previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Si bien el tribunal determinó que la parte actora no tiene legitimación en la causa por activa material, para la Sala, dadas las particularidades de este caso y la posición que en torno a este tema se ha adoptado en un asunto similar17, resulta necesario proceder a su estudio, para efectos de determinar la prosperidad o no de la pretensión, pues los motivos esgrimidos por el a quo para declarar probada de oficio la citada excepción están relacionados con un aspecto que atañe al fondo del asunto, por lo que es del caso revocar la sentencia apelada y proceder al análisis correspondiente.

La estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor. Aplicación del artículo 47 de la Ley 863 de 2003. Reiteración jurisprudencial 14 Auto de Sala proferido el 19 de septiembre de 2019, exp. 24749, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, demandante: Centro de Bienestar Adulto Mayor San Rafael y San Antonio del Socorro y demandado: departamento de Santander. 15 Fls. 48 a 49 c.p.1. 16 Fls. 54 a 57 y 58 a 63 c.p.1. 17 Cfr. pie de página 14.

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01421-01 [26929] Demandante: Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 El artículo 1 de la Ley 687 de 200118 autorizó a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para emitir una estampilla como recurso para contribuir a la dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y centros de vida para la tercera edad en cada una de sus respectivas entidades territoriales.

El artículo 47 de la Ley 863 de 200319 dispone que los ingresos que perciban las entidades territoriales por concepto de estampillas autorizadas por la ley, como es el caso de la estampilla Pro-dotación y Funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad, serán objeto de una retención equivalente al veinte por ciento (20%) con destino a los fondos de pensiones de la entidad beneficiaria de dichos recaudos.

En caso de no existir pasivo pensional en dicha entidad, el porcentaje se destinará al pasivo pensional del respectivo municipio o departamento. La Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de esta norma en la sentencia C-910 de 200420 precisó que la citada disposición no desconoce la autonomía en el manejo de los recursos de las entidades territoriales, pues «la previsión allí contenida se orienta a atender un problema que no solamente tiene un enorme impacto sobre las finanzas públicas sino que plantea un problema social de graves proporciones, que afecta no solo a quienes están llamados a ser beneficiarios directos de la destinación especial prevista en la ley, sino a todos los habitantes del territorio nacional, en la medida en que la cobertura del pasivo pensional compromete al Estado en su integridad, situación que constituye una clara amenaza para el presupuesto nacional, compromete la estabilidad económica, y responde a una cuestión social que trasciende el ámbito meramente regional o local».

Así, se tiene que, el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 indica la destinación que las entidades territoriales deben darle al 20% de los ingresos recaudados por concepto del tributo –estampillas- autorizado por el legislador en forma previa. De otra parte, el artículo 1 de la Ley 687 de 2001 fue modificado por el artículo 3 de la Ley 1276 de 200921, mediante el cual: (i) se autorizó a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para emitir la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, como recurso de obligatorio recaudo para contribuir a la construcción, instalación, adecuación, dotación, funcionamiento y desarrollo de programas de prevención y promoción de los Centros de Bienestar del Anciano y Centros de Vida para la Tercera Edad, en cada una de sus respectivas entidades territoriales, (ii) se dispuso que el producto de dichos recursos se destinará, como mínimo, en un 70% para la financiación de los Centros Vida y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, sin perjuicio de aquellos adicionales que puedan gestionarse a través del sector privado y la cooperación internacional y (iii) se indicó que el recaudo de la estampilla de cada administración departamental se distribuirá en los distritos y 18 «Por medio de la cual se modifica la Ley 48 de 1986, que autoriza la emisión de una estampilla Pro-dotación y Funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano, instituciones y centros de vida para la tercera edad, se establece su destinación y se dictan otras disposiciones». 19 «Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas». 20 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 21 «A través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se establecen nuevos criterios de atención integral del adulto mayor en los centros vida».

Radicado: 68001-23-33-000-2017-01421-01 [26929] Demandante: Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 municipios de su jurisdicción en proporción directa al número de adultos mayores de los niveles I y II del Sisbén que se atiendan en los Centros Vida y en los Centros de Bienestar del Anciano en los entes distritales o municipales.

La Corte Constitucional en la sentencia C-503 de 2014, al pronunciarse sobre la legalidad del artículo 3 de la Ley 1276 de 2009 precisó que el legislador buscó: (i) adoptar un nuevo esquema de atención al adulto mayor no circunscrito a la satisfacción de sus necesidades básicas, sino bajo un concepto de cuidado integral de la vejez, a través de los denominados Centros Vida, (ii) prestar dicha atención integral no solamente a las personas de la tercera edad sin sitio de habitación, sino a la población adulta de los estratos vulnerables clasificados en los niveles I y II del Sisbén, así mismo podrán participar usuarios de diferentes niveles socioeconómicos con un pago mínimo y (iii) establecer en todos los municipios la estampilla Pro Anciano, para fortalecer las fuentes de financiación del cuidado de la vejez, por cuanto algunas entidades territoriales no la han adoptado, en otras palabras, hacerla obligatoria.

Acorde con el anterior recuento, se advierte que el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 no ha sido derogado de forma expresa o tácita por el artículo 3 de la Ley 1276 de 200922, destacándose que en materia de leyes orgánicas existe una jerarquía, en el sentido de que estas materias no pueden ser derogadas o modificadas mediante leyes de diferente naturaleza.

Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que: (i) el total de los ingresos percibidos por los entes territoriales por concepto de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor está sujeto a una retención equivalente al veinte por ciento (20%) con destino a los fondos de pensiones de la entidad beneficiaria de dichos recaudos - Centros Vida y Centros de Bienestar del Anciano- y en caso de no existir pasivo pensional en estos, el porcentaje se destinará al pasivo pensional del respectivo municipio o departamento y, (ii) una vez practicada dicha retención, se procederá a la distribución de los ingresos por concepto de la estampilla destinándose como mínimo un 70% para la financiación de los Centros Vida y el 30% restante, a la dotación y funcionamiento de los Centros de Bienestar del Anciano. Todo, porque es criterio de la Sala que el descuento del 20% por concepto de retención del recaudo total de la estampilla (art. 47 de la Ley 863 de 2003) no modifica los porcentajes señalados en la ley habilitante, en este caso, el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009, toda vez que la distribución señalada en la ley debe realizarse –de manera autónoma y dentro de los límites señalados en la misma- una vez los recursos por concepto de la estampilla ingresan al patrimonio de la entidad destinataria, previa la retención del tributo con destino a los fondos de pensiones en los términos indicados en la norma23.

Caso concreto 22 En este sentido cfr. la sentencia del 25 de junio de 2020, exp. 24590, C.P. Milton Chaves García, en la que se expuso que si bien el artículo 15 de la Ley 1276 de 2009 dispone que «La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga los apartes de otras leyes, normas o reglamentos que le sean contrarias», el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 no contradice la Ley 1276 de 2009. 23 Cfr. las sentencias del 21 de mayo de 2014, exp. 18851, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, del 10 de octubre de 2019, exp. 23483, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 25 de junio de 2020, exp. 24590, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 68001-23-33-000-2017-01421-01 [26929] Demandante: Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 La Sala observa que el 23 de diciembre de 2015 y el 3 de mayo de 2016, el Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita le solicitó al departamento de Santander la reliquidación de los valores que le fueron pagados por concepto de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor, por considerar que tiene derecho al 100% de lo recaudado a partir del 05 de enero de 2009 «de conformidad a los preceptos establecidos en la citada ley 1276 de 2009, bajo el entendido que la misma, de forma tácita, dejó sin efectos la retención del 20% contemplado en el artículo 47 de la ley 863 de 2003 “Por la cual se establecen normas tributarias, aduaneras, fiscales y de control para estimular el crecimiento económico y el saneamiento de las finanzas públicas”»24.

El departamento de Santander negó la solicitud mediante los actos demandados, argumentando que debido a su pasivo pensional debe seguir aplicando el artículo 47 de la Ley 863 de 2003, reteniendo el 20% de lo recaudado por la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor. Además, indicó que la citada ley es de naturaleza orgánica, está modificando temas tributarios, por lo tanto, tiene mayor jerarquía que la ley ordinaria 1276 de 2009.

Como se expuso con anterioridad y contrario a lo afirmado por la demandante, el artículo 47 de la Ley 863 de 2003 no ha sido derogado de forma expresa o tácita por el artículo 3 de la Ley 1276 de 2009, de modo que, el total de los ingresos percibidos por los entes territoriales por concepto de la estampilla para el Bienestar del Adulto Mayor están sujetos a una retención equivalente al veinte por ciento (20%) con destino a los fondos de pensiones de la o las entidades beneficiarias de dichos recaudos y en caso de no existir pasivo pensional en estas, el porcentaje se destinará al pasivo pensional del respectivo municipio o departamento.

Así las cosas, le asiste razón al departamento de Santander al negar la reliquidación solicitada, con fundamento en la aplicación de la retención practicada en cumplimiento del artículo 47 de la Ley 863 de 2003, razón suficiente para que no prospere la nulidad de los actos administrativos demandados. En conclusión, se revocará el ordinal primero de la sentencia apelada, en cuanto no procede la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, declarada de oficio por el tribunal y, se confirmará en lo demás, porque no proceden las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

Se mantendrá la condena en costas impuesta por el tribunal porque no fue objeto del recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 24 Fl. 40 c.p.1. Radicado: 68001-23-33-000-2017-01421-01 [26929] Demandante: Centro de Bienestar del Adulto Mayor San Pedro Claver de Suaita Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 FALLA 1.

REVOCAR el ordinal primero de la sentencia del 6 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. 2. En lo demás, CONFIRMAR la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN