Radicado: 25000-23-37-000-2019-00509-01 [26160] Demandante: UNISYS DE COLOMBIA S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2019-00509-01 [26160] Demandante: UNISYS DE COLOMBIA S.A Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Temas: Renta 2010.

Sanción por devolución improcedente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1, contra la sentencia del 27 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso2: «PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto según la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin costas […]».

ANTECEDENTES El 12 de abril de 2011, Unisys de Colombia SA presentó a la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010, en la cual registró un saldo a favor de $5.809.504.000, devuelto por la DIAN con la Resolución 1821 de 2011. Mediante la Liquidación Oficial 312412016000077 de 17 de noviembre de 20163, la Administración modificó la citada declaración, en el sentido de disminuir el saldo a favor a $0, acto administrativo que fue modificado por la Resolución 009029 de 17 de noviembre 20174, para aplicar favorabilidad a la sanción por inexactitud.

Los actos de determinación referidos fueron demandados ante la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que fue fallado definitivamente por el Consejo de Estado mediante sentencia del 9 de noviembre de 2023, exp. 27173, CP Stella Jeannette Carvajal Basto, en el sentido de anular los actos administrativos demandados.

El 14 de septiembre de 2017, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes expidió Pliego de Cargos 1 Índice 20 – Tribunal Administrativo de Cundinamarca 2 Índice 18– Tribunal Administrativo de Cundinamarca 3 Índice 2 SAMAI, archivo «ED_CUADERNO2_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2» Págs. 54 a 91. 4 Índice 2 SAMAI, archivo «ED_CUADERNO2_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2» Págs. 93 a 151.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00509-01 [26160] Demandante: UNISYS DE COLOMBIA S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 312382017000037, en el cual propuso el reintegro del valor devuelto indebidamente ($5.809.504.000) a la demandante, e imponer la sanción prevista en el artículo 670 del ET, consistente en una multa del 20 % de dicho valor.

El 21 de marzo de 2018, la Dirección de Gestión de Liquidación de la citada dirección seccional expidió la Resolución Sanción 900021, mediante la cual acogió la sanción y la orden de devolución propuesta en el pliego de cargos5. El 25 de mayo de 2018, la contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio, el cual fue resuelto por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN en la Resolución 002258 del 28 de marzo de 20196, en el sentido de modificar la resolución sanción. DEMANDA Unisys de Colombia S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones7: «IV.

PRETENSIONES. A. Nulidad de los actos administrativos. Solicito que: 1. Se declare la nulidad total de la Resolución Sanción No. 900021 del 21 de marzo de 2018, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 2.

Se declare la nulidad total de la Resolución que resolvió el Recurso de Reconsideración No. 2258 de 28 de marzo de 2019, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. B. Restablecimiento del derecho. Solicito que: 1. Se declare que Unisys no incurrió en el hecho generador sancionable por devolución y/o compensación improcedente consagrado en el artículo 670 del Estatuto Tributario, por lo que no es procedente imponer sanción por devolución y/o compensación improcedente. 2.

Que se declare que Unisys no está obligada al reintegro del saldo a favor contenido en la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2010. C. Condena en Costas: Solicito que se condene en costas a la parte demandada y ordenar a su cargo el pago de las agencias de derecho a que haya lugar, según se demuestren en el momento procesal oportuno, lo anterior, en virtud, de los fundamentos contemplados en este medio de control.

La solicitud de condena en costas se refuerza con la existencia de un precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, en el cual se determinó la ilegalidad de los actos de determinación oficial del impuesto de renta y complementarios por los años gravables 2001 y 2003, procesos de los cuales son parte tanto la DIAN como Unisys y que versan sobre los mismos hechos del presente Medio de Control». 5 Índice 2 SAMAI, archivo «ED_CUADERNO2_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2» Pags. 27 a 38. 6 Índice 2 SAMAI, archivo «ED_CUADERNO2_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2» Pags. 39 a 52. 7 Índice 2 de SAMAI.

Archivo: «ED_CUADERNO2_01DEMANDA(.pdf) NroActua 2». Radicado: 25000-23-37-000-2019-00509-01 [26160] Demandante: UNISYS DE COLOMBIA S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Invocó como disposiciones violadas los artículos 12 y 29 de la Constitución Política, 238, 265 y 266 del Estatuto Tributario, artículo 7 del Código General del Proceso, artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: No procede la sanción por devolución y/o compensación improcedente, pues debe existir una liquidación de revisión ejecutoriada que modifique el saldo a favor. En este caso, los actos de determinación fueron demandados ante la jurisdicción, por lo que no se cumple lo requerido para la imposición de la sanción debatida.

Se advierte que el Consejo de Estado declaró la nulidad de las liquidaciones oficiales de los periodos 2002 y 2003 bajo las mismas circunstancias del presente proceso. OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente8: La DIAN cumplió lo previsto en el artículo 670 del ET para la imposición de la sanción, pues previamente se notificó a la contribuyente la liquidación de revisión que disminuyó el saldo a favor objeto de devolución. La limitación de la Administración hace referencia a la imposibilidad de adelantar el procedimiento de cobro hasta tanto no se resuelva definitivamente el proceso contra los actos de determinación; además, la imposición de la sanción y la determinación del impuesto son dos procesos independientes.

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 13 de noviembre de 2020, el Tribunal prescindió de las audiencias inicial y de pruebas, y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y conceptuar respectivamente9. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, por lo siguiente10: La Autoridad fiscal cumplió lo establecido en el artículo 670 del ET y estaba facultado para iniciar el proceso sancionatorio.

No obstante, si se declara la nulidad del acto de determinación, ello incide en el decaimiento parcial o total del acto sancionatorio, lo cual puede ser objeto de la excepción de pérdida de ejecutoria del acto en el momento en el que la Administración pretenda ejecutar el cobro de la sanción. 8 Índice 2 SAMAI, archivo «ED_CUADERNO2_11CONTESTACIONDEMAND(.pdf) NroActua 2» 9 Índice 11 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca 10 Índice 18 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca Radicado: 25000-23-37-000-2019-00509-01 [26160] Demandante: UNISYS DE COLOMBIA S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 RECURSO DE APELACIÓN La demandante11 indicó que el a quo se contradice pues, aunque acepta que la decisión definitiva del proceso de determinación incide en el proceso sancionatorio, negó las pretensiones de la demanda, sin que el proceso contra la liquidación de revisión esté culminado.

La decisión de primera instancia vulnera el debido proceso al confirmar la imposición de la sanción, basado en un sustento jurídico incierto, debiendo agotar primero el proceso en sede judicial respecto al acto de determinación. Se solicita la suspensión del presente proceso por prejudicialidad, hasta tanto se resuelva de fondo la demanda contra los actos de determinación. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió mediante auto del 15 de julio de 202112, sin pronunciamiento frente al mismo.

Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (art. 247 del CPACA). El Ministerio Público indicó que es viable la formulación del pliego de cargos y la imposición de la sanción, aunque los actos de determinación no estén en firme, y que lo que no procede es el inicio del cobro coactivo frente a la sanción. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos que impusieron a Unisys de Colombia S.A la sanción prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario, en relación con el saldo a favor registrado en la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010, que fue modificado por la Administración. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde establecer si procede o no la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente, en atención a que la demanda interpuesta contra el proceso de determinación del tributo estaba pendiente de decisión por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Procedencia de la sanción por devolución improcedente. Reiteración jurisprudencial13 Por cuenta de la presunción de veracidad de las declaraciones tributarias y del artículo 850 del Estatuto Tributario, previa solicitud del contribuyente, se deben devolver o compensar los saldos a favor registrados en los denuncios privados, sin que se requiera el agotamiento previo del procedimiento de determinación del tributo; no obstante, si una vez adelantado dicho procedimiento se desvirtúa la veracidad del 11 Índice 20 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 12 Índice 22 de SAMAI – Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 13 Sentencias del 14 de junio de 2018, Exp. 18550, actor Unysis de Colombia SA., del 15 de agosto de 2018, Exp. 21686, actor ETB S.A. E.S.P., del 6 de junio de 2019, Exp. 22419, actor Rayovac – Varta S.A., del 6 de agosto de 2020, Exp. 24901, actor Grupo Akkar Colombia Ltda., del 3 de diciembre de 2020 Exp. 23933 y del 18 de noviembre de 2021, Exp. 22585, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00509-01 [26160] Demandante: UNISYS DE COLOMBIA S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 saldo a favor declarado, el artículo 670 ibídem prevé la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente. En ese evento, cuando la autoridad tributaria modifique o rechace el saldo a favor devuelto o compensado debe exigir su reintegro con los intereses moratorios causados durante el término en que las sumas devueltas estuvieron injustificadamente en poder del contribuyente o responsable, y multa del 20% del valor devuelto.

Lo anterior, parte del supuesto de que los saldos a favor generados en las declaraciones tributarias no constituyen un reconocimiento definitivo, pues los valores declarados están sujetos a eventuales modificaciones o rechazos derivados del ejercicio de las facultades de fiscalización de la Administración. El artículo 670 ejusdem14 dispone que el proceso de cobro de las sumas devueltas o compensadas de forma improcedente no se puede adelantar hasta tanto quede ejecutoriada la sentencia o la resolución que falle negativamente la demanda o el recurso presentado contra los actos de determinación, lo cual descarta que la ejecutoria constituya un requisito para la imposición de la sanción. La Sala ha dicho15 que la normativa fiscal autoriza que la Administración adelante el procedimiento de determinación del tributo y expida liquidación de revisión, pero a partir de su notificación, en el término perentorio de dos años, la obliga a imponer la sanción por devolución improcedente, sin que previamente se deba agotar el procedimiento contra el acto de determinación en vía administrativa o judicial.

Todo, porque la imposición de la sanción por devolución y/o compensación improcedente obedece a un procedimiento autónomo que pretende recuperar los saldos devueltos o compensados indebidamente, cuya procedencia solo requiere que la liquidación oficial de revisión que disminuya o rechace el saldo a favor declarado por el contribuyente, se notifique.

Sin embargo, entre el procedimiento sancionatorio y el de determinación existe un vínculo jurídico, pues el monto a reintegrar con los intereses moratorios incrementados depende del saldo a favor que determine la autoridad fiscal o la jurisdicción mediante sentencia, conforme con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 670 del Estatuto Tributario, que supeditó el procedimiento de cobro de la sanción a la ejecutoria de «la resolución que falle negativamente dicha demanda o el recurso».

En consecuencia, el resultado final de la discusión sobre el saldo a favor compensado o pedido en devolución, ya sea por el agotamiento de la vía administrativa cuando no se demande la nulidad del acto de determinación del tributo o, en vía judicial, cuando se presente dicha demanda y se falle definitivamente, se verá́ reflejado en el acto sancionatorio, pues el saldo a favor improcedente se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la Administración o por la jurisdicción, según el caso.

Caso concreto En el expediente se encuentran probados los siguientes hechos: 14 Modificado por el artículo 293 de la Ley 1819 de 2016. 15 Sentencias de 16 de noviembre de 2016, Exp. 20600 y de 25 de agosto de 2022, Exp. 26702. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00509-01 [26160] Demandante: UNISYS DE COLOMBIA S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 • En la declaración de renta del año gravable 2010, presentada el 12 de abril de 2011, la actora registró un saldo a favor de $5.809.504.000, que fue devuelto con la Resolución 1821 de 26 de diciembre de 201116. • Mediante la Liquidación Oficial 312412016000077 de 17 de noviembre de 201617, se modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2010, en el sentido de disminuir el saldo a favor a $0, acto administrativo que fue modificado por la Resolución 009029 de 17 de noviembre 201718, para aplicar favorabilidad a la sanción por inexactitud. • Los actos de determinación del tributo se demandaron ante la jurisdicción a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que fue fallado definitivamente por el Consejo de Estado mediante sentencia de 9 de noviembre de 202319, en el sentido de declarar la nulidad de los actos demandados20. • Con ocasión de la modificación oficial del saldo a favor declarado, la DIAN formuló el Pliego de Cargos 312382017000037, en el que propuso ordenar el reintegro de la suma devuelta de forma improcedente, e imponer la sanción consistente en una multa del 20 % de dicho valor. • El 21 de marzo de 2018, se expidió la Resolución Sanción 90002121, que ordenó el reintegro de la suma de $5.809.504.000, más multa del 20% del saldo a favor devuelto, acto que fue modificado por la Resolución 002258 de 29 de marzo de 201922.

A partir de los hechos señalados, se advierte que si bien el trámite del procedimiento sancionatorio es autónomo e independiente del de determinación del tributo, el resultado de este último se ve reflejado en la sanción por devolución y/o compensación improcedente, por cuanto el monto de imposición se debe informar en los supuestos definitivos establecidos por la administración o la jurisdicción, según el caso, respecto de la liquidación oficial de revisión, tema que fue puesto de presente por la Sección, al señalar23 que «la Sala ha dicho que la declaratoria de nulidad de la liquidación oficial de revisión deriva en la desaparición del supuesto de hecho que justifica la sanción por devolución y/o compensación improcedente y, por consiguiente, también procede la nulidad de la sanción24».

En esas condiciones, la nulidad de la Liquidación Oficial 312412016000077 de 17 de noviembre de 2016, y de su confirmatoria, la Resolución 009029 de 17 de noviembre 2017, declarada por la Sala en sentencia de 9 de noviembre de 202325, implica que desaparece el supuesto de hecho en el que se fundó la Administración para imponer 16 Antecedentes de la Resolución Sanción 900021 de 21 de marzo de 2018. 17 Índice 2 SAMAI, archivo «ED_CUADERNO2_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2» Págs. 54 a 91. 18 Índice 2 SAMAI, archivo «ED_CUADERNO2_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2» Págs. 93 a 151. 19 Exp. 27173.

C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 20 A título de restablecimiento del derecho se declaró la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2010. 21 Índice 2 SAMAI, archivo «ED_CUADERNO2_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2» Pags. 27 a 38. 22 Índice 2 SAMAI, archivo «ED_CUADERNO2_03ANEXOS(.pdf) NroActua 2» Pags. 39 a 52. 23 Sentencia del 8 de junio de 2017, Exp. 19389, reiterada por las sentencias del 20 de septiembre de 2018, Exp. 23554 y del 18 de noviembre de 2021, Exp. 22585 y 25 de agosto de 2022, Exp. 26702, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto 24 Lo anterior también fue puesto de presente por la Sala en las sentencias del 16 de noviembre de 2016, Exp. 20600 y del 14 de junio del 2018, Exp. 18550, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 25 Exp. 27173.

C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Radicado: 25000-23-37-000-2019-00509-01 [26160] Demandante: UNISYS DE COLOMBIA S.A Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 la sanción por devolución y/o compensación improcedente, lo que apareja la nulidad de los actos demandados.

Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia del 27 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B para, en su lugar, anular los actos administrativos demandados. Y, como restablecimiento del derecho, declarará que la actora no debe pagar suma alguna en relación con la sanción impuesta en los actos administrativos demandados.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho), comoquiera que no se encuentran probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- REVOCAR la sentencia 27 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. En su lugar, se dispone: «Primero. - DECLARAR la nulidad de la Resolución Sanción 900021 de 21 de marzo de 2018 emitida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes, y de su modificatoria, la Resolución 002258 de 28 de marzo de 2019, emitida por la Subdirección de gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

Segundo.- A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que Unisys de Colombia S.A. no debe pagar suma alguna en relación con la sanción por devolución y/o compensación improcedente impuesta en los actos administrativos demandados». 2.- Sin condena en costas en esta instancia. 3.- Reconocer personería jurídica a Elizabeth Yalile Lamk Nieto como apoderada de la DIAN, en los términos del poder conferido26.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN 26 Índice 4 de SAMAI